Решение по делу № 22-1554/2020 от 06.05.2020

Судья Кислякова Т.С. Дело №

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

<адрес> ДД.ММ.ГГГГ

Судебная коллегия по уголовным делам Приморского краевого суда в составе:

председательствующего- судьи Устименко С.М.,

судей: Поляковой О.А. и Чеснокова В.И.,

при секретаре судебного заседания Арефьевой Л.В.,

с участием: прокурора ФИО4, осужденного ФИО1, защитника- адвоката ФИО5 (удостоверение №, ордер № от ДД.ММ.ГГГГ),

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело в отношении ФИО1 по апелляционному представлению государственного обвинителя ФИО6 с дополнением

на приговор <адрес> суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, которым

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> края, гражданин РФ, не судимый,

осужден по ч. 3 ст. 159 УК РФ к 2 годам 2 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима; с зачетом, в соответствии с п. «б» ч.3.1, ч.3.4 ст. 72 УК РФ, времени содержания под стражейс ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ из расчета один день за полтора дня отбывания наказания, а также периода нахождения под домашним арестом с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ из расчета два дня за один день лишения свободы;

освобожден от отбывания назначенного наказания в связи с поглощением срока наказания временем содержания под стражей и домашним арестом;

оправдан по обвинению в совершении преступлений, предусмотренных п. «б» ч.5 ст. 290; пп. «б,в» ч.5 ст. 290; п. «б» ч.5 ст. 290, ч.1 ст. 291.2 УК РФ, на основании п.1 ч.2 ст. 302 УПК РФ, с признанием права на реабилитацию в соответствии со ст.134 УПК РФ и разъяснением порядка возмещения вреда и восстановления в трудовых, пенсионных, жилищные и иных правах;

разрешены вопросы о мере пресечения, судьбе вещественных доказательств и имущества, на которое наложен арест.

Заслушав доклад председательствующего -судьи Устименко С.М., выступление прокурора ФИО4, поддержавшего доводы апелляционного представления с дополнением об отмене приговора с передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции; возражения осужденного ФИО1 и адвоката ФИО5 по доводам стороны обвинения с выраженной просьбой оставить приговор без изменения; судебная коллегия

у с т а н о в и л а:

ФИО1 признан виновным и осужден за то, что, находясь в должности оперуполномоченного оперативного отдела ФКУ № ГУФСИН России по <адрес>, ДД.ММ.ГГГГ на территории указанного учреждения, в ходе разговоров с осужденным ФИО7 высказал требование передачи ему денежных средств в сумме .... под угрозой перевода того для дальнейшего отбывания наказания в ФКУ № ГУФСИН России по <адрес>, с особым режимом, что не мог осуществить ввиду отсутствия таких полномочий; при этом ФИО7, будучи введенным в заблуждение и опасаясь перевода в учреждение с более строгим режимом, в точно не установленное время, но не позднее ДД.ММ.ГГГГ. ДД.ММ.ГГГГ банковскую карту № со счетом № №, открытом в офисе ...» на имя его супруги -ФИО8, передал ФИО1, сообщив ему пин-код к карте, на которую ранее со счета ..., также оформленного на ФИО8, были перечислены денежные средства в сумме ... после чего ФИО1, имея при себе банковскую карту №... с известным ему пин-кодом, в тот же день не позднее ДД.ММ.ГГГГ посредством банкомата, расположенного в здании по адресу: <адрес> края, <адрес>«а», осуществил расходную операцию по снятию наличными денежных средств в сумме ... получив их, таким образом, от осужденного ФИО7, путем обмана, т.е. совершил мошенничество, с использованием своего служебного положения.

В остальной части обвинения ФИО1 оправдан по основанию, предусмотренному п. 1 ч.2 ст.302 УПК РФ, т.е. за отсутствием события преступления.

В апелляционном представлении государственного обвинителя ФИО6 с дополнением выражено несогласие с приговором ввиду необоснованного оправдания ФИО1 по эпизодам обвинения в части совершения преступлений, предусмотренных п. «б» ч.5 ст. 290; пп. «б,в» ч.5 ст. 290; п. «б» ч.5 ст.290; ч.1 ст. 291.2 УК РФ, а также необоснованной переквалификации действий осужденного с пп. «б,в» ч.5 ст. 290 УК РФ на ч.3 ст. 159 УК РФ; при этом заявлено о несоответствии выводов суда установленным по делу обстоятельствам; в подтверждение этого обращено внимание на указанное в резолютивной части приговора основание оправдания- п. 1 ч.2 ст.302 УПК РФ, т.е за отсутствием события преступления, что противоречит описательно-мотивировочной его части при констатации факта владения ФИО1 банковскими картами, на которые осужденными и их родственниками осуществлялись переводы денежных средств, что вменено как получение взятки, при этом суд пришел к выводу, что денежными средствами с карт подсудимый не пользовался, что отсутствует достаточные доказательства получения и использования им денежных средств, переведенных осужденными, т.е. к получению взяток он не причастен; указанный вывод противоречит показаниям свидетелей обвинения, допрошенных в ходе судебного следствия; незаконно оправдав ФИО1 за отсутствием события преступления, судом допущено существенное нарушение уголовно-процессуального закона; ошибочно применена ст. 104 УК РФ вместо ст. 104.1 УК РФ при изложении мотивов к решению о конфискации денежных средств в сумме ... по эпизоду вымогательства взятки у осужденного ФИО9 указано на обвинение по пп. «б» ч.2 ст. 290 УК РФ, тогда как вменено по пп. «б,в» ч. 5 ст. 290 УК РФ. Кроме того, заявлено о несправедливости приговора ввиду назначения чрезмерно мягкого наказания, без учета характера и степени общественной опасности содеянного, в результате ФИО1, который в течение нескольких лет совершал длящиеся тяжкие преступления коррупционной направленности, не понес заслуженного им наказания, чем нарушены принципы неотвратимой ответственности, а также предупредительного значения уголовного наказания; в связи с этим, необходимо усилить наказание для целей, предусмотренных ст. 43 УК РФ. Сторона обвинения просит отменить приговор и передать уголовное дело на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции.

Защитником осужденного- адвокатом ФИО5 принесены возражения на дополнительное апелляционное представление с опровержением доводов государственного обвинителя и утверждением о законности, обоснованности и справедливости вынесенного приговора; при этом обращено внимание, что в первоначальном представлении от ДД.ММ.ГГГГ не содержалось требований об усилении наказания, в связи с чем, в силу положений ч.4 ст. 389.8 УПК РФ, доводы о мягкости наказания подлежат отклонению.

Проверив материалы уголовного дела и обсудив доводы апелляционного представления с дополнением и возражений стороны защиты, судебная коллегия приходит к следующему.

В силу ст. 389.24 УПК РФ, обвинительный приговор может быть изменен в сторону ухудшения положения осужденного, а оправдательный приговор может быть отменен с передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство не иначе как по представлению прокурора либо жалобе потерпевшего, частного обвинителя, их законных представителей и (или) представителей.

Постановленный по настоящему уголовному делу приговор в отношении ФИО1 обжалован стороной обвинения как в части осуждения ввиду необоснованной переквалификации на менее тяжкое преступление (с пп. «б,в» ч.5 ст.290 УК РФ на ч.3 ст. 159 УК РФ), так и в части оправдания за отсутствием события преступления (по четырем эпизодам получения взятки от осужденных ФИО10 в сумме 28200 руб., ФИО9 в сумме ...., ФИО11 в сумме ...., ФИО12 в сумме ....), с доводами о несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела, существенном нарушении уголовно-процессуального закона, наличии противоречий в выводах касаемо оснований оправдания, неправильном применении уголовного закона и, в связи с этим, назначении несправедливого, не соответствующего ч.2 ст. 43 УК РФ, чрезмерно мягкого наказания, с акцентом на характер и тяжесть преступлений в объеме предъявленного обвинения.

Таким образом, заявленное в апелляционном представлении с дополнением к пересмотру в качестве оснований отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке предусмотрено ст.ст. 389.15, 389.16, 389.17, 389.18 УПК РФ.

Судебная коллегия находит эти доводы обоснованными и убедительными, приговор не соответствует фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, не отвечает требованиям законности, обоснованности и справедливости, а потому подлежит отмене в порядке ст. 389.24 УПК РФ, в полном объеме, с передачей уголовного дела в тот же суд на новое судебное разбирательство со стадии подготовки к судебному заседанию в ином составе суда.

Так, в приговоре при оправдании ФИО1, вопреки требованиям ст.305 УПК РФ, после изложения существа предъявленного обвинения, судом не установлены обстоятельства уголовного дела в этой части, а выводы к оправданию изложены после приведения доказательств и их оценки, при этом указано на отсутствие у ФИО1 возможности распоряжаться по своему усмотрению денежными средствами, находившимся на банковских картах ... и ... тогда как эти карты, оформленные на жен осужденных, соответственно, на ФИО8 и ФИО13, изъяты у него ДД.ММ.ГГГГ непосредственно после снятия им денежных средств путем использования одной из карт посредством банкомата, что установлено судом и признано доказанным.

Анализируя доказательства, суд установил, что денежные средства на счета по этим картам перечислялись родственниками и знакомыми осужденных, движение средств происходило в любое время, в том числе ночное, выявлены признаки транзитных операций, кругового движения средств и неоднократного возврата средств на карты, с которых происходило пополнение; услуга «Мобильный банк» по этим счетам была подключена к номерам телефонов, находящихся в пользовании свидетеля ФИО7 и других лиц, которые также могли распоряжаться денежными средствами; такая услуга на телефон ФИО1 не подключалась; а по отмеченным расходным операциям по счету с картой №... которые могли быть осуществлены только с ее применением (оплата покупок, снятие наличных), на территории расположения места жительства ФИО7, указал на пользование последним права на отпуск, во время отбывания наказания, т.е. на несколько дней он покидал исправительное учреждение, выходил за его пределы и в другие периоды, лично осуществляя покупки в торговых центрах <адрес>.

Между тем, в заключении эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ, приводятся данные, свидетельствующие об активном использовании указанных банковских карт при снятии денег посредством банкоматов, расположенных в разных местах <адрес>, на АЗС, причем непосредственно после зачисления с других счетов ФИО8 на карту ... ДД.ММ.ГГГГ- ...., ДД.ММ.ГГГГ- ... руб., ДД.ММ.ГГГГ-... ДД.ММ.ГГГГ -... ДД.ММ.ГГГГ- ... ДД.ММ.ГГГГ-...., ДД.ММ.ГГГГ-...., ДД.ММ.ГГГГ- ... ДД.ММ.ГГГГ-.... и далее, всего на ... руб., на АЗС- всего ... от Селезневых на карту №…... (в сумме ... на АЗС-....), ФИО14 (в сумме ....), ФИО13 (в сумме ....); а картой № на имя ФИО13 снято ...после поступления средств от Селезневых).

Судом приняты показания ФИО1 с отрицанием факта обладания и пользования этими картами в инкриминируемый период, за исключением карты № во время снятия денежных средств в сумме ... руб. (события последнего объективно фиксированы данными ОРМ от ДД.ММ.ГГГГ), а показания допрошенных по делу свидетелей касаемо обстоятельств передачи карт ФИО1 отвергнуты ввиду противоречивости сведений; кроме того, анализируя показания свидетелей ФИО7 и ФИО10 об угрозах со стороны ФИО1, сделан вывод, что указанные в обвинительном заключении периоды не нашли своего подтверждения, поскольку эти лица сообщают иное время; также признано невозможным расценивать операции (по оплате покупок, услуг, снятию наличных) как однозначно осуществленные именно ФИО1 с выводом об отсутствии доказательств этому, что обвинение в части того, что банковские карты № и № в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ находились исключительно у ФИО1, и только он мог распоряжаться денежными средствами на счетах, не нашло подтверждения исследованными доказательствами, как и получение взяток от ФИО22 ФИО19 ФИО20 и ФИО21 в объемах и при обстоятельствах, указанных в обвинении.

Судебная коллегия не может согласиться с подобной оценкой к выводу об отсутствии события преступления, тем более, что судом далее приводятся мотивы относительно объема обвинения, согласно чему из показаний свидетелей, с учетом должностных полномочий ФИО1, следует, что его требования о передаче взяток были обусловлены не совершением конкретных действий, направленных на выявление допущенных осужденными нарушений порядка отбывания наказания, а именно не совершением действий по изъятию запрещенных предметов и документированию данных фактов, которые он, в силу своего служебного положения, обязан был совершить, т.е. неисполнением своих должностных обязанностей, что исключает квалификацию действий по признаку «за попустительство по службе»; ФИО1 не инкриминировано получение взяток за совершение входящих в его служебные полномочия действий, а равно бездействие в пользу взяткодателя или представляемых им лиц, а также за способствование в силу своего должностного положения совершению указанных действий (бездействие); он не наделен правом принимать решения об изменении условий отбывания наказания и об изменении вида исправительного учреждения; тогда как ему вменено совершение действий, которые, в силу его служебных полномочий, совершить не мог.

С этой позиции судом проанализированы доказательства в части обвинения в получении взятки от ФИО7, при этом действия осужденного переквалифицированы с пп. «б,в» ч.5 ст. 290 УК РФ на ч.3 ст. 159 УК РФ с осуждением за хищение путем мошенничества денежных средств в сумме ...., тогда как вменялось получение взятки в сумме ... что оставлено без разрешения, а значит, допущено фундаментальное нарушение уголовно-процессуального закона, процедура судопроизводства не соблюдена, в связи с чем судебный акт оценивается как неправосудный в целом.

Судебная коллегия не может согласиться с такой юридической оценкой действий осужденного, поскольку сделанные при этом выводы касаемо полномочий должностного лица и обмана лица, отбывающего наказание в виде лишения свободы, с учетом объема вмененного, не основаны на правильном применении уголовного закона, его смысла в аспекте разъяснений Пленума Верховного Суда РФ, данных в постановлении № от ДД.ММ.ГГГГ (в ред. от ДД.ММ.ГГГГ) «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях»; к тому же противоречат фактическим обстоятельствам уголовного дела, оценка которым по существу не дается ввиду недопустимости предрешения вопросов при отмене приговора с передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство в сторону ухудшения положения лица, привлекаемого к уголовной ответственности, в том числе с возможным назначением более строгого наказания, учитывая доводы апелляционного представления на необоснованность оправдания и переквалификацию действий осужденного на менее тяжкое преступление.

Помимо этого, в приговоре допущены неточности, о которых указано государственным обвинителем, а также неверно применены положения уголовного закона при зачете в срок наказания времени нахождения под домашним арестом.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20,389.24, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а:

Приговор <адрес> суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 отменить.

Уголовное дело в отношении ФИО1 с обвинением в совершении преступлений, предусмотренных пп. «б,в» ч.5 ст.290; п.«б» ч.5 ст. 290; пп. «б,в» ч.5 ст. 290; п. «б» ч.5 ст. 290; ч.1 ст. 291.2 УК РФ, передать в тот же суд на новое судебное разбирательство, со стадии подготовки к судебному заседанию, в ином составе суда.

Апелляционное представление государственного обвинителя ФИО6 с дополнением удовлетворить.

Апелляционное определение вступает в законную силу со дня провозглашения и может быть обжаловано в вышестоящий суд в порядке, установленном главами 47.1, 48.1 УПК РФ.

Председательствующий С.М. Устименко Судьи: О.А. Полякова

В.И. Чесноков

Справка: осужденный ФИО1 под стражей не содержится.