Решение по делу № 22-231/2023 от 17.01.2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
уголовное дело № 22-231/2023

г.Астрахань 9 февраля 2023г.

Суд апелляционной инстанции Астраханского областного суда в составе:

председательствующего судьи Жогина А.С.,

судей Маревского Н.Э., Фролова Ю.Ф.,

при ведении протокола секретарём Хверось Т.Ю.,

с участием:

прокурора Серикова Р.Н.,

осуждённых Мухатова Н.С., Гетманенко А.О., Кунгурова Р.Р.,

защитников - адвокатов Сапожникова Е.С., Уразалиева Р.Р., Мартышкиной О.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе осужденного Гетманенко А.О. на постановление Кировского районного суда г.Астрахани от 5 декабря 2022г. о взыскании процессуальных издержек, апелляционным жалобам осужденных Мухатова Н.С., Гетманенко А.О., Кунгурова Р.Р., защитников - адвокатов Уразалиева Р.Р., Подольной Л.Н., Сапожникова Е.С. на приговор Кировского районного суда г.Астрахани от 5 декабря 2022г., которым

Мухатов Николай Сергеевич, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, ранее судимый:

-     15 марта 2018 г. приговором Трусовского районного суда г.Астрахани по ч. 5 ст. 33 ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы; постановлением Яшкульского районного суда Республики Калмыкия от 29 октября 2019г. изменен вид исправительного учреждения на колонию-поселение на 1 год 10 месяцев 15 дней; постановлением Яшкульского районного суда Республики Калмыкия от 22 сентября 2020г. неотбытая часть наказания заменена на ограничение свободы на срок 1 год 5 дней, снят с учета 26 сентября 2021г. в связи с отбытием наказания;

Гетманенко Андрей Олегович, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, ранее судимый:

-     12 августа 2013г. приговором Приволжского районного суда Астраханской области по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы; постановлением Советского районного суда г.Астрахани от 10 июля 2015г. неотбытый срок 1 год 1 месяц 1 день заменен на исправительные работы с удержанием 10% из заработка; освобождён 21 июля 2015г.;

-     7 июня 2017г. приговором Кировского районного суда г.Астрахани по ч. 1 ст. 228, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы, на основании ст.70 УК РФ к 5 годам 6 месяцам 15 дням лишения свободы; поста­новлением Ленинского районного суда г.Астрахани от 17 июня 2021г. изменен вид исправительного учреждения

на колонию-поселение на неотбытый срок 8 месяцев 24 дня; освобожден 11 января 2022г. условно-досрочно на 2 месяца 19 дней,

осуждены по ч. 3 ст. 30 п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 12 годам лишения свободы, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, каждый,

Кунгуров Руслан Радикович, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, ранее судимый:

-     8 ноября 2018 г. приговором Кировского районного суда г.Астрахани по ч. 2 ст, 159, ч. 2 ст. 159 УК РФ, на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ к 2 годам лишения свободы;

-     6 марта 2019г. приговором мирового судьи судебного участка №6 Кировского района г.Астрахани по ч. 1 ст. 115, ч. 1 ст. 119 УК РФ, на основании ст.ст. 69 ч. 2, 70 УК РФ к 2 годам 5 месяцам лишения свободы; освободился в 2021 году по отбытии наказания;

осужден по:

-     п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы;

-     ч. 3 ст. 30 п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 11 годам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено наказание 12 лет лишения свободы, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Зачтено в срок отбытия наказания время содержания Кунгурова Р.Р. под стражей с 14 апреля 2022г., Мухатова Н.С. с 13 апреля 2022г., Гетманенко А.О. с 18 апреля 2022г. до дня вступления приговора в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Фролова Ю.Ф. по обстоятельствам дела, содер­жанию приговора и доводам апелляционных жалоб, выслушав осужденных Кунгурова Р.Р., Мухатова Н.С., Гетманенко А.О., их защитников - адвокатов Сапожникова Е.С., Уразалиева Р.Р., Мартышкину О.В., поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Серикова Р.Н., возражавшего против удовлетворения апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

По приговору суда Кунгуров Р.Р., Мухатов Н.С., Гетманенко А.О. признаны виновными в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, с исполь­зованием информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере. Кунгуров Р.Р. также признан виновным в незаконном сбыте наркотических средств, в значительном размере.

Преступления совершены 11 апреля 2022г. на территории Кировского района г.Астрахани при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В апелляционной жалобе адвокат Уразалиев Р.Р. в интересах осужденного Мухатова Н.С. считает приговор незаконным, необоснованным и несправедливым, ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в нем, фактическим обстоя­тельствам дела.

Считает, что судом проигнорированы доводы Мухатова Н.С. о том, что он не сбывал и не намеревался сбывать наркотические средства, а оставлял их для собственного потребления, а в закладки клал обычную муку, не являющуюся наркотическим веществом. Мухатов вину в предъявленном обвинении признал частично, показав, что признает факт перевозки и хранения наркотических средств без цели сбыта, для собственного потребления, то есть по ч. 2 ст. 228 УК РФ.

При этом, ссылаясь на показания Мухатова, указывает, что он цели сбыта не имел, явку с повинной написал под давлением сотрудников полиции при участии подразделения «Гром», содержание этой явки он не подтверждает.

Кроме того, показания Мухатова, оглашенные в судебном заседании, данные в ходе предварительного следствия и в судебном заседании последовательны, непротиворечивы и не содержат признания в том, что он сбывал либо намеревался сбывать наркотики, в том числе и привезенные из г.Волжского. При этом никаких прямых доказательств того, что Мухатов намеревался сбыть обнаруженное при нем наркотическое средство, не имеется. Показания Мухатова не опровергнуты бесспорными доказательствами; обвинение в приговоре строится фактически на предположениях; отсутствуют аудиозаписи, видеозаписи, свидетели, проверочные закупки, свидетельствующие о закладках Мухатовым именно наркотических средств, а не муки. Налицо неустранимые сомнения в виновности Мухатова в покушении на сбыт наркотических средств, а все неустранимые сомнения в виновности обвиняемого толкуются в его пользу в силу ст. 14 УПК РФ.

Отмечает, что действия по закладке муки вместо наркотических средств состава преступления не образуют.

Считает, что наказание, назначенное Мухатову, является чрезмерно суровым и может быть снижено.

Действия Мухатова подлежат квалификации по ч. 2 ст. 228 УК РФ как приобретение и перевозка наркотических средств в крупном размере, без цели сбыта.

Просит приговор в отношении Мухатова Н.С. изменить, переквалифици­ровать его действия на ч. 2 ст. 228 УК РФ, с назначением наказания в пределах санкции данной статьи.

В апелляционной жалобе осужденный Мухатов Н.С, считает приговор незаконным, необоснованным и несправедливым, ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в нем, фактическим обстоятельствам дела, неправильного применения уголовного и уголовно-процессуального закона.

Считает, что его вина не нашла своего подтверждения в ходе судебного разбирательства, предъявленное обвинение в ходе предварительного следствия не отвечает требованиям уголовно-процессуального законодательства.

Указывает, что все обвинение о сбыте наркотических средств строится на противоречивых показаниях заинтересованных свидетелей оперуполномоченных УКОН УМВД России по Астраханской области. При этом свидетель ФИО 11 дал лживые показания об отсутствии у них спецподразделения «Гром», которые участвовали при его задержании и впоследствии оказали на него физическое и моральное давление. При повторном допросе свидетель ФИО 11 сослался на плохую память, однако, его показания были положены в основу приговора. Также свидетель ФИО 10 сам лично ему передавал наркотики, и его отпустили за обещание сотрудничать с ФИО 11. Свидетель ФИО 10 в суде пояснил, что знаком с ним, неоднократно встречался, но забыл для чего. Однако, это свидетели

не забыли, что у него были изъяты 295 пакетиков с застежкой зип-лок. Заявляет, что не мог назвать вес наркотического средства, поскольку у него отсутствовали весы и определить вес наркотического средства на глаз невозможно. Указанные свидетели пояснили, что он хранил наркотическое средство для продажи, однако, документов, подтверждающих данный факт, не имеется.

Обращает внимание, что умысла на сбыт наркотических веществ у него не было, о чем он неоднократно пояснял в судебном заседании, его показания являются последовательными и непротиворечивыми. Однако, его показания не были приняты судом во внимание.

Указывает, что он согласился на сотрудничество со следствием, чтобы смягчить свою участь, и виноват только в хранении наркотики. Оперативная информация сотрудников о том, что он занимается сбытом наркотических средств, не подтверждается никакими доказательствами, а наоборот опровергается заключениями экспертиз, а именно: при осмотре его сотового телефона отсутствовала фотофиксация предположительной закладки, также отсутствовали следы наркотических веществ на весах и пакетиках.

Просит приговор отменить, прекратить уголовное дело.

В апелляционной жалобе адвокат Сапожников Е.С. в интересах осужденного Гетманенко А.О. выражает несогласие с приговором суда, считая, что квалификация действий Гетманенко А.О. является незаконной, необоснованной и неподтвержденной доказательствами по уголовному делу.

Согласно показаниям Гетманенко А.О., данным на следствии и в суде, в январе 2022 года он освободился из мест лишения свободы - колонии, где отбывал наказание за преступление, связанное с незаконным оборотом наркотиков. В начале апреля 2022 года он случайно повстречался с ФИО 3, который ранее являлся начальником отряда в период отбытия наказания в колонии. В ходе беседы с ним Гетманенко рассказал, что собирается устроиться на работу и начать нормальную жизнь, у него есть девушка, и с наркотиками он связываться больше не будет. ФИО 3 ему сказал, что работает в организации, которая занимается борьбой с незаконным оборотом наркотиков и попросил Гетманенко дать ему свой номер телефона на случай, если у него появится какое-либо предложение работы. Через несколько дней Гетманенко позвонили на телефон, предложили работу курьером по доставке стероидов, которые частично запрещены для реализации на территории Российской Федерации, и поэтому это будет осуществляться путем закладок. Гетманенко понял, о чем идет речь и согласился с трудоустройством. Оператором ему были перечислены деньги для приобретения соответствующих приспособлений, но он приобрел только самое дешевое: пакеты «зип-лок» и изоленту, о чем путем фото сообщил оператору. Другое имущество, в том числе весы, он не приобретал, а приобретенное даже не распечатал, так как заниматься сбытом не планировал. Наркотики он хотел приобрести для личного потребления, так как ранее их потреблял. 13 апреля 2022г. примерно в 22 часа Гетманенко приехал по полученным координатам на ул.<адрес>, но при приближении к месту закладки увидел бегущих людей, попытался сбежать, но был задержан и жестоко избит. Сопротивления при задержании он не оказывал. Никакие наркотики на месте задержания он не видел, и при нем их не изымали. В результате избиения сотрудниками правоохранительных органов Гетманенко были причинены переломы руки, двух ребер, множественные ушибы головы и туловища.

Считает, что данную провокацию организовал работник наркоконтроля ФИО 3 с целью улучшения показателей своей работы. Гетманенко после

возвращения в г.Астрахань с января 2022 года никаких правонарушений не совершал.

Обращает внимание, что, как установлено в ходе следствия, никаких нарко­тиков в месте предполагаемой закладки не было, и согласно показаниям свиде­телей, протоколу осмотра места происшествия и заключению судебно-химической экспертизы была изъята «кукла» - муляж наркотического средства, в котором была размещена поваренная соль весом 30 граммов.

Таким образом, считает, что сотрудниками правоохранительных органов была осуществлена провокация по вовлечению Гетманенко в преступную деятельность, которые сами первыми позвонили ему и предложили «работу», заложили на месте происшествия муляж наркотического средства, предложили Гетманенко его забрать и сами его задержали.

При этом Г етманенко никаких разговоров по телефону о размере и составе наркотиков не вел, никаких аудиозаписей по данному вопросу не имеется, и каким образом был определен тип и вес якобы «наркотического вещества» - неизвестно.

Полагает, что незаконным в приговоре является ссылка на показания свиде­телей ФИО 1, ФИО 2, оглашенные в суде показания ФИО 3 и других, которые показали, что после задержания Гетманенко якобы сознался в том, что собирался заниматься сбытом приобретенных наркотиков и написал явку с повинной. При этом, как установлено и не опровергнуто в суде, Гетманенко свои первые пояснения давал, находясь в болезненном состоянии, после избиения его оперативными работниками, с множественными переломами костей и ушибами тела, в отсутствие защитника.

Впоследствии, в ходе своего первого допроса в качестве подозреваемого, 18 апреля 2022г. и в последующих показаниях он категорически заявлял о том, что заниматься сбытом наркотиков он не собирался и хотел приобрести наркотики для личного потребления, так как является наркозависимым.

Таким образом, ссылка суда в приговоре на показания свидетелей о наме­рении Гетманенко заниматься сбытом наркотиков является неправомерной и способом узаконить недопустимые по делу доказательства.

Не согласен с квалифицирующим признаком «группой лиц по предвари­тельному сговору», поскольку никого из привлеченных к уголовной ответствен­ности и других лиц Гетманенко не знал, никаких вопросов по согласованию и организации деятельности, связанной с приобретением наркотиков не решал. Гетманенко общался только с оператором и решал вопрос о приобретении наркотиков для личного пользования.

Обращает внимание на то обстоятельство, что Гетманенко после задержания 13 апреля 2022г. был жестоко избит работниками правоохранительных органов, в том числе и ФИО 3. По данному вопросу и о провокации ФИО 3 и других лиц Гетманенко в ходе следствия написал множество жалоб в полицию, следственный комитет, прокуратуру, обжаловал действия должностных лиц в суд, но никаких ответов на эти жалобы он не получил, никаких должных мер в отношении виновных лиц принято не было. Факт избиения подтверждается имеющимися в деле доказательствами. Однако, никакой оценки указанным обстоятельствам в суде не было дано, они не исследовались, что свидетельствует о грубом нарушении закона и влияет на квалификацию и меру наказания подсу­димому.

Кроме того, на ходатайство стороны защиты о вызове в суд для допроса ФИО 3 было заявлено, что он уволен из органов наркоконтроля и его место­нахождение неизвестно. При этом суд в нарушение ст. 281 УПК РФ при несогласии стороны защиты, огласил показания ФИО 3 и положил в основу приговора. Указанные обстоятельства свидетельствуют об односторонности и необъективности суда в исследовании обстоятельств данного дела.

Считает, что показания Гетманенко о его причастности к приобретению наркотиков для личного потребления ничем не опровергнуты, и доказательств его причастности к покушению на сбыт наркотических средств, в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору, не представлено.

Просит приговор в отношении Гетманенко А.О. изменить, переквалифи­цировать его действия на ч. 2 ст. 228 УК РФ.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней осужденный Гетманенко А.О. считает приговор незаконным и необоснованным, ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в нем, фактическим обстоятельствам дела, неправильного применения уголовного и уголовно-процессуального закона.

Считает, что судом проигнорированы выводы о том, что он не сбывал наркотические средства, а намеревался их приобрести с целью дальнейшего их употребления.

Доказательств того, что он намеревался сбыть наркотические средства, не имеется. Обвинение строится на предположениях и догадках. Судом не было учтено, что явку с повинной в совершении преступления он написал после применения в отношении него физического давления и пыток, что подтверждается медицинским заключением.

Суд не принял во внимание наличие провокации со стороны сотрудников ОНК, о чем он неоднократно заявлял в ходе предварительного следствия и в суде, он обращался с заявлениями о неправомерных действиях сотрудников МВД в прокуратуру, Следственный комитет, ОРЧ ОСБ МВД.

Кроме того, в нарушение ст.281 УПК РФ суд огласил показания свидетеля ФИО 3 и положил их в основу приговора.

Указывает, что суд пришел к выводу, что он имел умысел на распро­странение наркотических средств, в связи с тем, что он не был трудоустроен и не имел постоянного источника дохода, что не соответствует действительности. На момент его задержания он был официально трудоустроен в ООО ПКФ «<данные изъяты>» в должности водитель погрузчика - грузчик.

Не согласен с приговором в части уничтожения изъятого у него сотового телефона Samsung Galaxy А-12, принадлежащего гражданской супруге ФИО 4., приобретенного ею в январе 2022 года.

Считает, что суд не учел в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, то, что он является бывшим воспитанником детского дома и относится к категории лиц, оставшихся без попечения родителей.

Выражает несогласие с решением суда о взыскании с него процессуальных издержек по оплате труда адвоката, поскольку при его задержании он заявил следователю, что не нуждается в услугах защитника и отказ не связан с материальным положением.

Просит приговор изменить, переквалифицировать его действия на ч.3 ст.30 ч.2 ст.228 УК РФ и назначить наказание в пределах санкции данной статьи;

признать в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, то, что он является бывшим воспитанником детского дома; вещественное доказательство сотовый телефон Samsung Galaxy А-12 вернуть законному владельцу ФИО 4; в соответствии с ч. 4 ст. 132 УПК РФ возместить услуги адвоката за счет средств федерального бюджета.

В апелляционной жалобе адвокат Подольная Л.Н. в интересах осужденного Кунгурова Р.Р. считает приговор несправедливым, ввиду чрезмерной суровости назначенного наказания.

Указывает, что судом квалифицирующий признак «организованная группа» исключен из объема предъявленного обвинения. Однако, на смягчение наказания это не повлияло, хотя санкция данного преступления предусматривает мини­мальное наказание - 10 лет лишения свободы.

Считает, что судом не было учтено деятельное раскаяние Кунгурова Р.Р. в содеянном, подтвержденное им, как на следствии, так и в ходе судебного засе­дания; написание явок с повинной по двум преступлениям; полное признание вины; признательные показания и активное сотрудничество со следствием. Кроме того, Кунгуров добровольно изъявил желание участвовать в следственном экспери­менте. Суд не мотивировал назначенное Кунгурову Р.Р. наказание. Просит приговор в отношении Кунгурова Р.Р. изменить, назначив минимальное наказание.

В апелляционной жалобе осужденный Кунгуров Р.Р. выражает несогласие с приговором суда, считая его несправедливым, ввиду чрезмерной суровости назна­ченного наказания.

В обоснование своих доводов указывает, что вину в совершении преступ­лений признал, раскаялся в содеянном, активно способствовал раскрытию преступ­ления, добровольно написал явки с повинной. Просит приговор изменить, смягчить назначенное наказание.

На апелляционные жалобы осужденных, государственным обвинителем Сералиевой А.Х. принесены возражения, в которых она указывает, что приговор суда является законным и обоснованным, действия осужденных судом квалифицированы правильно, их виновность нашла свое подтверждение в ходе судебного заседания, назначенное наказание является справедливым, поэтому просит приговор оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела и доводы апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ, приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК Российской Федерации и основан на правильном применении уголовного закона.

Суд апелляционной инстанции признает, что обжалуемый приговор соответствует требованиям ст.ст. 304, 307 - 309 УПК РФ. В нем указаны обстоя­тельства преступных деяний, установленных судом, за которые осуждены Гетма- ненко А.О. Кунгуров Р.Р. и Мухатов Н.С., приведены доказательства, обосно­вывающие вывод суда о доказанности их вины, мотивированы выводы относительно квалификации их действий. Доказательства приведены в приговоре с учетом результатов судебного следствия, а их содержание изложено в приговоре без искажения.

В заседании суда первой инстанции Кунгуров Р.Р. вину по предъявленному обвинению признал полностью, Гетманенко А.О. и Мухатов Н.С. вину признали частично.

Несмотря на такую позицию Гетманенко А.О. и Мухатова Н.С. по отношению к предъявленному обвинению и вопреки доводам апелляционных жалоб, выводы суда о виновности всех осужденных в совершении преступлений, за которые каждый из них осуждён, соответствуют установленным фактическим обстоятельствам и основаны на достаточной для этого совокупности исследованных доказательств.

Выводы суда основаны на признательных показаниях Кунгурова Р.Р. и частично признательных показаниях Гетманенко А.О. и Мухатова Н.С., в которых последние не отрицали, что действовали с целью приобретения наркотического средства для личного потребления, а также сведениях, полученных из следующих доказательств:

показаний свидетелей ФИО 5, ФИО 6 (оперуполномоченных) об обстоятельствах проведения 8 февраля 2022г. в отношении Кунгурова Р.Р. ОРМ «проверочная закупка» с привлечением знакомого ему лица под псевдонимом «Амиго», в ходе которого Кунгуров Р.Р. сбыл участнику ОРМ наркотическое средство на 2000 рублей;

показаний свидетелей ФИО 7 и ФИО 8 об обстоятельствах их участия в качестве понятых при проведении 8 февраля 2022г. ОРМ «Проверочная закупка» при участии лица под псевдонимом «Амиго»;

показаний свидетеля под псевдонимом «Амиго» об обстоятельствах участия в ОРМ «проверочная закупка» и приобретения у Руслана (Кунгурова) свертка с наркотическим средством на часть выданных денежных средств в сумме 2000 рублей;

постановления зам.начальника Управления ФИО 9 от 8 февраля 2022г. о проведении ОРМ «Проверочная закупка» сотрудниками 1-го отдела УНК У МВД России по Астраханской области;

явки с повинной Кунгурова Р.Р.;

актов от 8 февраля 2022г. осмотра и выдачи денежных средств для проведения ОРМ «проверочная закупка» участнику ОРМ под псевдонимом «Амиго»; осмотра используемого при проведении ОРМ автомобиля «Шевроле- Нива»; наблюдения; добровольной выдачи участником ОРМ под псевдонимом «Амиго» свертка с веществом, приобретенным на выданные денежные средства;

акта отождествления личности, подтверждающего факт опознания свиде­телем под псевдонимом «Амиго» Кунгурова Р.Р., как лицо, незаконно сбывшее наркотическое средство 8 февраля 2022г.;

протокола осмотра места происшествия - участка местности в 15-ти метрах от <адрес> по <адрес>, на котором Кунгуров Руслан передал участнику ОРМ под псевдонимом «Амиго» сверток с наркотическим средством «скорость»;

стенограммы аудиозаписи разговора между участником ОРМ «Амиго» и Кунгуровым и видеозаписи в ходе проведения «проверочной закупки»;

заключения химической экспертизы о том, что вещество, выданное участником ОРМ «Амиго», массой 0,58 грамма, содержит 1-фенил-2-(пирролидин- 1-ил)пентан-1-он, производное наркотического средства N-метилэфедрон;

показаний свидетелей ФИО 10, ФИО 11 о том, что весной 2022 года поступила оперативная информация о действующей на территории г.Астрахани организованной преступной группе, осуществляющей сбыт нарко­тических средств бесконтактным способом путем помещения в тайники-закладки. Лица, входящие в группу вели переписку с помощью мессенджера «телеграмм», все имена были зашифрованы, подбором закладчиков занимались операторы, одним из закладчиков являлся Мухатов Н.С. И апреля 2022г. в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий Мухатов Н.С. был задержан на <адрес>, рядом с местом проживания, после возвращения из г.Волжский с оптовой партией наркотического средства синтетического происхождения. После задержания Мухатов Н.С. пояснил, что приобрел наркотическое средство через оператора под ником «<данные изъяты>», используя мессенджер «Телеграмм». В ходе осмотра квартиры по месту жительства Мухатова были обнаружены электронные весы, пакетики зип-лок в количестве 295 штук, изолента, У Мухатова были изъяты карты банков «Тинькоф», «Сбербанк», сотовый телефон. Мухатов добровольно сообщил пароль от телефона и оказал содействие оперативным сотрудникам при переписке с контактом «<данные изъяты>». Последняя дала указание, в каком районе заложить закладки наркотического средства. После этого были изготовлены и заложены муляжи закладок на <адрес> и <адрес>. В дальнейшем рядом с этими закладками муляжей были задержаны Кунгуров и Гетманенко;

акта проведения ОРМ «Наблюдение» от 11 апреля 2022г., согласно которому в И часов 56 минут к первому подъезду <адрес> подошел мужчина, впоследствии установленный как Мухатов Н.С., который был задержан;

протокола осмотра места происшествия - участка местности напротив 1-го подъезда <адрес>, на котором 11 апреля 2022г. у Мухатова Н.С. в присутствии понятых было обнаружено и изъято наркотическое средство, мобильный телефон, банковские карты;

протокола осмотра места происшествия - <адрес> (места жительства Мухатова Н.С.), в которой обнаружены и изъяты электронные весы, упаковочный материал (полимерные пакеты «зип-лок», изоляционная лента);

показаний свидетелей ФИО 12 и ФИО 13 об обстоятельствах их участия в качестве понятых при осмотре вышеуказанного места задержания Мухатова Н.С., а также при осмотре квартиры, в которой он проживал;

заключения эксперта о том, что изъятые у Мухатова Н.С. около <адрес> вещества, массой 60,59г и 85,07г, являются наркотическим средством 1 -фенил-2-(пирролидин-1 -ил)пентан-1 -он, производным наркотического средства N-метилэфедрон;

постановления №с от 12 апреля 2022г., утвержденного Врио заместителя начальника полиции УМВД России по Астраханской области ФИО 9 о проведении ОРМ «оперативный эксперимент»;

заявлений Мухатова Н.С. о добровольном согласии участие с ОРМ «оперативный эксперимент» и на использование в ходе его проведения телефона и учетной записи в программе «Телеграмм» под именем «@neonastra» при переписке с пользователем «<данные изъяты>

актов проведения ОРМ «оперативный эксперимент», «наблюдения», изготовления и помещения в тайники муляжей наркотического средства на участках

местности около <адрес> и <адрес>. По ул. <адрес> был задержан Кунгуров Р.Р., по <адрес> - Гетманенко А.О.;

показаний свидетелей ФИО 12 и ФИО 13, участвовавших в качестве понятых при размещении в ходе ОРМ «Оперативный эксперимент» сотрудниками УКОН УМВД России по Астраханской области муляжей наркоти­ческого средства около <адрес> и <адрес>;

протокола осмотра места происшествия - участка местности около <адрес>, на котором 13 апреля 2022г. в присутствии понятых у Кунгурова Р.Р. обнаружен и изъят муляж наркотического средства, мобильный телефон;

протоколов осмотра муляжей наркотического средства, изъятых у Кунгу­рова Р.Р. и Гетманенко А.О.;

показаний свидетеля ФИО 3 об обстоятельствах проведения сотруд­никами УКОН УМВД России по Астраханской области «оперативного эксперимента» по <адрес>, с целью выявления участников органи­зованной группы, занимающейся незаконным сбытом наркотических средств на территории г.Астрахани, и задержания Гетманенко А.О.;

показаний свидетеля ФИО 14 об обстоятельствах проведения «оперативного эксперимента», в ходе которого в ночное время был задержан Гетманенко А., который производил поиск наркотического средства в месте размещения муляжа;

акта ОРМ «наблюдение», согласно которому 13 апреля 2022г. в 20 часов при попытке извлечения муляжа наркотического средства задержан Гетманенко А.О.;

протокола осмотра места происшествия - участка местности около <адрес>, на котором 13 апреля 2022г. у Гетманенко А.О. изъят муляж наркотического средства, мобильный телефон, банковские карты, пакеты «зип-лок», изолента;

показаний свидетеля ФИО 15 об обстоятельствах его участия в качестве понятого при осмотре места происшествия около <адрес> после задержания Кунгурова Р.Р.;

показаний свидетелей ФИО 1 и ФИО 2 об обстоятельствах их участия в качестве понятых при осмотре места происшествия около <адрес>;

показаний свидетеля ФИО 16 о передаче ею мобильного телефона «Redmi» во временное пользование Кунгурову Р.Р.;

протоколов осмотра телефонов ««Redmi», «Samsung Galaxy А-12» и «IPhone», находящихся в пользовании Кунгурова Р.Р., Гетманенко А.О. и Муха- това Н.С., соответственно, и содержащейся в них информации,

- содержание которых подробно приведено в приговоре.

Всем исследованным доказательствам судом дана надлежащая оценка, в том числе и показаниям Мухатова Н.С. и Гетманенко А.О. в ходе судебного разбира­тельства, мотивированные выводы приведены в приговоре.

Судебная коллегия не усматривает из материалов дела оснований для признания недопустимыми доказательствами документов, в которых зафиксированы данные, полученные при проведении оперативных мероприятий.

В соответствии с позицией Конституционного Суда Российской Феде-рации, результаты оперативно-розыскных мероприятий, оформленные документально, изначально после их получения, являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", и признаются доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем, а именно на основе соответствующих норм уголовно­процессуального закона.

Материалы, отражающие результаты оперативно-розыскной деятельности сотрудников УНК УМВД России по Астраханской области по изобличению осуж­денных в совершении преступлений, исследованы и проверены путем производства предусмотренных УПК РФ следственных и судебных действий и приобщения их к материалам дела.

По смыслу ст.ст. 75, 89 УПК РФ, ст. 7 Федерального закона "Об оперативно­розыскной деятельности" результаты оперативно-розыскных мероприятий могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступления и сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимым для совершения противоправного деяния.

Необходимыми условиями законности осуществления проверочной закупки и оперативного эксперимента являются соблюдение оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных ст. 7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", и требований ч. 7 ст. 8 указанного Федерального закона, в соответствии с которыми проверочная закупка веществ, свободная реализация которых запрещена, оперативный эксперимент проводятся на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

Согласно материалам дела, проверочная закупка наркотического средства с участием привлеченного лица под псевдонимом «Амиго» 8 февраля 2022г., оперативный эксперимент с 12 по 30 апреля 2022г. и другие оперативно-розыскные действия осуществлялись в соответствии с Федеральным законом "Об оперативно­розыскной деятельности", на основе соответствующих постановлений, утверждённых заместителем начальника полиции по оперативной работе УМВД России по Астраханской области ФИО 9.

В связи с этим, соответствующие акты, в которых закреплены результаты оперативно-розыскных мероприятий, исследованные и использованные судом в качестве доказательств при постановлении обвинительного приговора, при их оценке с точки зрения относимости, допустимости и достоверности отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам уголовно-процессуальным законом.

С учетом установленных по делу обстоятельств действия оперативных сотрудников УНК УМВД России по Астраханской области по проведению «оперативного эксперимента», связанные с изготовлением и размещением в

тайниках муляжей наркотического средства нельзя признать провокацией в отношении осужденных.

Установленные фактические обстоятельства дела свидетельствуют о том, что умысел Мухатова Н.С., Кунгурова Р.Р. и Гетманенко А.О. на совершение действий, направленных на незаконный сбыт наркотического средства, сформировался независимо от деятельности правоохранительных органов.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, суд первой инстанции проанали­зировав и сопоставив представленные доказательства и содержащуюся в них информацию, пришел к верному выводу, что Гетманенко А.О. и Мухатова Н.С. приобретали наркотические средства в целях дальнейшего незаконного сбыта, а не для собственного потребления.

В пользу данного вывода свидетельствуют установленные фактические обстоятельства, в соответствии с которыми Мухатов Н.С. трудоустроился в интернет-магазин по распространению наркотических средств, предоставив паспортные данные своего знакомого, Гетманенко А.О. и Мухатов Н.С. приобрели упаковочные материалы; Мухатов Н.С. приобрел весы; Гетманенко А.О., как следует из переписки в его мобильном телефоне, также предпринимал меры для приобретения весов.

Гетманенко А.О. осуществлял переписку, используя учетную запись в приложении «Телеграмм» под именем «Виктор» с неустановленным лицом (оператором), использующим имя «Agata_kristi77».

Информация, содержащаяся в памяти мобильных телефонов Кунгурова Р.Р., Мухатова Н.С. и Гетманенко А.О. (фотографии с координатами нахождения тайников с наркотическим средством), указывает на то, что Кунгуров Р.Р. и Гетманенко А.О. получили от оператора именно те сведения (с указанием веса, вида и местонахождения наркотического средства), которые ранее были отправлены с мобильного телефона и учетной записи Мухатова Н.С.

Показания Гетманенко А.О. и Мухатова Н.С. о том, что они планировали получить и присвоить наркотическое средство для личного употребления подлежат критической оценке с учетом совокупности опровергающих их доводы доказательств.

Довод осужденного Гетманенко А.О. о совершении в отношении него провокации оперативным сотрудником ФИО 3 является голословным и ничем в ходе судебного разбирательства не подтвержден.

По заявлению Гетманенко А.О. о злоупотреблении сотрудниками полиции полномочиями и о хищении денежных средств была проведена проверка, по результатам которой вынесено постановлении об отказе в возбуждении уголовного дела от 13 декабря 2022г. в отношении сотрудников ОНК У МВД России по г.Астрахани ФИО 14 и ФИО 3 за отсутствием в их действиях состава преступлений.

Данное постановление было представлено и исследовано в заседании суда апелляционной инстанции.

Довод осужденного Мухатова Н.С. об оказании на него физического воздействия объективно ничем не подтвержден, напротив, в материалах дела имеются его заявления о добровольном согласии на участие в проведении оперативно-розыскных мероприятий.

Показания свидетелей ФИО 14 и ФИО 11 являются последовательными, согласуются с другими доказательствами по делу; обсто­ятельств, указывающих на их заинтересованность в привлечении Мухатова Н.С. к уголовной ответственности за действия, которых он фактически не совершал, из материалов дела не усматривается.

Не обнаружение на весах по месту жительства Мухатова Н.С. следов наркотических средств, само по себе не свидетельствует об отсутствии у него умысла на незаконный сбыт наркотического средства, которое он в крупном размере привез из г.Волжский в г.Астрахань.

Показания свидетеля ФИО 3 были оглашены в ходе судебного разбирательства в соответствии со ст. 281 УПК РФ, поскольку принятыми мерами не удалось обеспечить его явку для непосредственного допроса. В ходе предварительного расследования между данным свидетелем и Гетманенко А.О. была проведена очная ставка, то есть осужденный и его защитник имели возможность выяснить интересующие их сведения и оспорить данное доказа­тельство.

Оснований для признания показаний свидетелей ФИО 1, и ФИО 2 недопустимыми доказательствами не имеется, поскольку данные свидетели сообщили не только о пояснениях Гетманенко А.О., данных после задержания, но и о других обстоятельствах, связанных с их участием в осмотре места происшествия.

Показания осужденного Мухатова Н.С. о том, что он ранее неоднократно получал от оператора сведения о закладках наркотического средства, забирал его и оставлял себе для личного употребления, помещая затем в закладки обыкновенную муку, и после этих действий получил указание от оператора забрать в г.Волжский оптовую партию наркотического средства, которую полностью хотел оставить себе, суд апелляционной инстанции оценивает критически, признает их надуманными и расценивает как его способ защиты от предъявленного обвинения.

Тщательно исследовав обстоятельства дела и правильно оценив все доказа­тельства в их совокупности, суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу о доказанности вины осуждённых Кунгурова Р.Р., Мухатова Н.С. и Гетманенко А.О. в инкриминируемых преступлениях, постановил обвинительный приговор, квалифицировав их действия ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, Кунгурова Р.Р. дополнительно по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

Суд первой инстанции обоснованно указал в приговоре, что в ходе реали­зации преступного умысла на незаконный сбыт наркотических средств каждый из подсудимых действовал группой лиц по предварительному сговору с неуста­новленным лицом, самостоятельно.

Координация совместных действий осужденных с неустановленным лицом осуществлялась через Интернет приложение «Телеграмм». Неустановленное лицо обеспечивало возможность получения оптовой партии наркотического средства, для последующего осуществления более мелких закладок наркотического средства Мухатовым Н.С., а Кунгуров Р.Р., Гетманенко А.О., в свою очередь, извлекли наркотическое вещество для последующего осуществления закладок наркоти­ческого средства в целях незаконного сбыта конкретным потребителям.

Оснований для иной уголовно-правовой оценки и переквалификации действий Мухатова Н.С. и Гетманенко А.О. на ч. 2 ст. 228 УК РФ по доводам апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции не усматривает.

Судебное разбирательство судом первой инстанции проведено в соответ­ствии с требованиями уголовно-процессуального закона, с соблюдением принципов уголовного судопроизводства и прав участников процесса.

Каких-либо существенных нарушений требований УПК РФ, влекущих за собой безусловную отмену приговора, судом первой инстанции не допущено.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

Согласно ч. 1 ст. 389.17 УПК РФ, основаниями отмены или изменения судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных настоящим Кодексом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

В соответствии с ч. 1 ст. 75 УПК РФ, доказательства, полученные с нарушением требований уголовно-процессуального закона, являются недопус­тимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ.

Как следует из описательно-мотивировочной части приговора, в качестве доказательств вины осужденных Гетманенко А.О. и Мухатова Н.С. судом учитывались их явки с повинной.

В заседании суда первой инстанции Гетманенко А.О. и Мухатов Н.С. от явок с повинной отказались, пояснив, что они были написаны после оказанного давления со стороны сотрудников полиции.

Согласно разъяснениям Пленума Верховного Суда Российской Федерации, содержащимся в п. 10 постановления от 29 ноября 2016г. № 55 "О судебном приговоре", в тех случаях, когда в ходе проверки сообщения о преступлении в порядке, предусмотренном ст. 144 УПК РФ, подсудимый обращался с письменным или устным заявлением о явке с повинной, и сторона обвинения ссылается на указанные в этом заявлении сведения как на одно из доказательств его виновности, суду надлежит проверять, в частности, разъяснялись ли лицу, обратившемуся с явкой с повинной, при принятии от него такого заявления с учетом требований ч.1.1 ст. 144 УПК РФ права не свидетельствовать против самого себя, пользоваться услугами адвоката, приносить жалобы на действия (бездействие) и решения органов предварительного расследования в порядке, установленном главой 16 УПК РФ; была ли обеспечена возможность осуществления этих прав.

Как следует из материалов уголовного дела, 11 апреля 2022г. и 14 апреля 2022г. от Мухатова Н.С. и Гетманенко А.О., соответственно, были получены явки с повинной.

Из вышеперечисленных Пленумом Верховного Суда РФ прав, при написании явки с повинной Мухатову Н.С. были разъяснены только положения ст,51 Конституции РФ; Гетманенко А.О., кроме того, было разъяснено право пользоваться услугами адвоката и переводчика, приносить жалобы на действия (бездействие) в порядке, установленном главой 16 УПК РФ.

В материалах дела данных о том, что Гетманенко А.О. и Мухатову Н.С. при написании явок с повинной была фактически обеспечена возможность реализации предоставляемых прав, не имеется.

В связи с этим из описательно-мотивировочной части приговора следует исключить ссылку на явки с повинной Гетманенко А.О. и Мухатова Н.С. как на доказательства их вины, так как при установленных обстоятельствах они не могут быть признаны допустимыми доказательствами.

Вместе с тем, вносимое в приговор изменение не влияет на правильность вывода суда о доказанности вины осужденных Гетманенко А.О. и Мухатова Н.С., поскольку данный вывод основан на совокупности иных достоверных и допустимых доказательств, получивших надлежащую оценку при вынесении приговора.

С учетом того, что сам факт написания осужденными явок с повинной имел место, признание данного обстоятельства в качестве смягчающего наказание исключению из приговора не подлежит, тем более что для такого ухудшения их положения нет надлежащего повода.

Наказание всем осужденным назначено с учетом требований ст.ст. 6, 43, 60, 66 ч. 3 УК РФ, характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, всех обстоятельств дела, данных о личности осужденных и влияния наказания на их исправление.

Все установленные законом и признанные судом первой инстанции смягчающие наказание обстоятельства были учтены при назначении наказания, которое в отношении каждого из осужденных является справедливым, сораз­мерным содеянному.

Обстоятельством, отягчающим наказание Кунгурова Р.Р., Гетманенко А.О. и Мухатова Н.С. судом обоснованно признано наличие в их действиях рецидива преступлений.

С учетом фактических обстоятельств преступления и степени его общественной опасности суд не нашел оснований для изменения категории преступлений на менее тяжкую в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ и применения положений ст.ст. 64, 68 ч. 3 и 73 УК РФ, поскольку не установлены какие-либо исключительные обстоятельства, связанные с целями и мотивами преступлений, поведением осужденных во время или после совершения преступления либо других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности ими содеянного.

Судом мотивировано решение о назначении всем осужденным наказания в виде реального лишения свободы.

Основания для смягчения назначенного Кунгурову Р.Р., Гетманенко А.О. и Мухатову Н.С. наказания отсутствуют.

В соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ, судом могут быть учтены в качестве смягчающих и иные обстоятельства, не перечисленные в ч. 1 данной статьи.

Суд первой инстанции не усмотрел оснований для учета в качестве смягчаю­щего наказание Гетманенко А.О. обстоятельства, что он бывший воспитанник детского дома и относится к категории лиц, оставшихся без попечения родителей.

Суд апелляционной инстанции с учетом обстоятельств совершенного преступления и иных данных о личности Гетманенко А.О. не находит выше­указанный довод осужденного основанием для признания его смягчающим наказание обстоятельства и смягчения назначенного наказания.

В соответствии со п. 1 ч. 3 ст. 81 УПК РФ орудия, оборудование или иные средства совершения преступления, принадлежащие обвиняемому, подлежат конфискации, или передаются в соответствующие учреждения, или уничтожаются.

Осужденный Гетманенко А.О. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, с использованием информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», в крупном размере.

Для реализации преступного умысла им использовался мобильный телефон «Samsung Galaxy А-12», который признан вещественным доказательством.

В связи с этим судом было принято обоснованное решение об уничтожении указанного мобильного телефона.

Кроме того, в материалах дела документальных подтверждений принад­лежности данного телефона иному лицу - ФИО 4 не имеется.

Довод осужденного Гетманенко А.О, о незаконности постановления суда от 5 декабря 2022г. о взыскании с него процессуальных издержек, связанных с выплатой вознаграждения адвокату, суд апелляционной инстанции находит несостоятельным,

В соответствии с ч. 2 ст. 50, ст.ст. 132, 313 УПК РФ расходы, связанные с выплатой вознаграждения защитнику за осуществление защиты осуждённых в судебном заседании возмещаются за счёт средств федерального бюджета в случаях, когда адвокат участвовал в производстве дознания, предварительного следствия или в суде по назначению без заключения соглашения с клиентом.

Согласно п. 5 ч. 2 ст. 131 УПК РФ эти средства являются процессуальными издержками. В соответствии со ст. 132 УПК РФ сумма, выплаченная адвокату за участие в судебном процессе, может быть взыскана с осуждённого в доход федерального бюджета, за исключением сумм, выплаченных защитнику в случаях, если обвиняемый, осужденный, заявил об отказе от защитника, но отказ не был удовлетворен и защитник участвовал в уголовном деле по назначению, а также в случаях реабилитации лица или имущественной несостоятельности лица, с которого они должны быть взысканы. Суд вправе освободить осужденного полностью или частично от уплаты процессуальных издержек, если это может существенно отразиться на материальном положении лиц, которые находятся на иждивении осужденного.

При этом, в силу положений ч. 1 ст. 52 УПК РФ, отказ подозреваемого, обвиняемого от защитника должен быть заявлен в письменном виде.

Как усматривается из материалов уголовного дела, судом первой инстанции осужденному Гетманенко А.О. были разъяснены процессуальные права, при этом последний был согласен на то, чтобы его защиту в суде первой инстанции осуще­ствлял адвокат Сапожников Е.С.; отказ от данного защитника в порядке ст. 52 УПК РФ, заявлен не был.

В связи с выполнением действий по осуществлению защиты Гетма­ненко А.О., адвокатом Сапожниковым Е.С. было подано заявление о выплате вознаграждения.

Судом первой инстанции данное заявление было рассмотрено в судебном заседании с участием Гетманенко А.О., которому была предоставлена возможность довести свою позицию до суда по вопросу выплаты вознаграждения адвокату,

участвовавшему при рассмотрении дела по назначению суда, и распределения процессуальных издержек.

При этом данных об имущественной несостоятельности и нетрудоспособ­ности Гетманенко А.О., а также о том, что взыскание процессуальных издержек может существенно отразиться на его материальном положении, суду первой инстанции не представлено. Не представлено таких данных и суду апелляционной инстанции.

В связи с этим доводы осужденного не могут служить основанием для его освобождения от возмещения процессуальных издержек по делу.

С учетом изложенного апелляционные жалобы осужденных и их защитников не подлежат удовлетворению.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ОПРЕДЕЛИЛ:

Приговор Кировского районного суда г.Астрахани от 5 декабря 2022г. в отношении Мухатова Николая Сергеевича, Гетманенко Андрея Олеговича, Кунгурова Руслана Радиковича изменить:

исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на явки с повинной Мухатова Н.С. и Гетманенко А.О. как доказательства их вины в совершении преступления.

В остальном приговор оставить без изменения, а апелляционные жалобы осужденных Мухатова Н.С., Гетманенко А.О., Кунгурова Р.Р., адвокатов Уразалиева Р.Р., Подольной Л.Н., Сапожникова Е.С. - без удовлетворения.

Постановление Кировского районного суда г.Астрахани от 5 декабря 2022г. о взыскании с осужденного Гетманенко Андрея Олеговича процессуальных издержек оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Апелляционное определение вступает в законную силу с момента провозглашения и может быть обжаловано в Четвертый кассационный суд общей юрисдикции в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в течение 6 месяцев со дня вступления в законную силу, а осужденными, содержащимися под стражей, - в тот же срок со дня вручения им копии судебного решения, вступившего в законную силу.

В случае подачи кассационной жалобы осужденные вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий: А.С. Жогин

Судьи: Н.Э. Маревский

Ю.Ф. Фролов