Решение по делу № 22-298/2022 от 15.03.2022

Судья Карпова Н.Н. дело № 1-4/2022 (1-181/2021)

К О С Т Р О М С К О Й О Б Л А С Т Н О Й С У Д

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 5 апреля 2022 г. N 22-298/2022

Судебная коллегия по уголовным делам Костромского областного суда в составе

председательствующего Николаевой Е.И.,

судей Кадочниковой Е.В. и Панова О.А.

при секретаре ДТЮ

с участием прокурора отдела прокуратуры Костромской области Апалько Р.Ю.

защитника-адвоката Отурина И.О.

осужденного Рахимбердиева И.Ф.у

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным представлению государственного обвинителя Жигулина Е.М. и жалобам осужденного Рахимбердиева И.Ф.у и защитника-адвоката Отурина И.О. на приговор Ленинского районного суда г. Костромы от 10 февраля 2022 года, по которому

Рахимбердиев ИФ угли, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> Республики Узбекистан, судимого 9 февраля 2021 года мировым судьей судебного участка № 99 района Зюзино г. Москвы по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 158 УК РФ к штрафу в размере 10 000 рублей, наказание не исполнено,

- осужден по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на 6 лет и 6 месяцев лишения свободы без штрафа.

На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров полностью присоединено неотбытое наказание по приговору от 9 февраля 2021 года мирового судьи судебного участка № 99 района Зюзино г. Москвы и назначено 6 лет и 6 месяцев лишения свободы со штрафом в размере 10000 рублей, с отбыванием наказания в колонии строгого режима, начиная со дня вступления приговора суда в законную силу.

В срок отбытия наказания зачтено время содержания под стражей с 15 марта 2021 года по день вступления приговора суда в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в колонии строгого режима.

Наказание в виде штрафа постановлено исполнять самостоятельно.

По делу разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Панова О.А. доложившего содержание приговора, существо апелляционных представления и жалоб, выступление осужденного Рахимбердиева И.Ф.у, посредством видеоконференцсвязи, защитника-адвоката Отурина И.О., поддержавших доводы, изложенные в апелляционных жалобах, мнение прокурора Апалько Р.Ю. поддержавшего доводы апелляционного представления и возражавшего против удовлетворения доводов апелляционных жалоб, судебная коллегия

установила:

Рахимбердиев И.Ф.у признан виновным в покушении на сбыт наркотического средства - героин, в крупном размере, по предварительному сговору с другим лицом, дело в отношении которого, выделено в отдельное производство, при обстоятельствах, изложенных в приговоре. Преступление им совершено 15 марта 2-021 года в г. Костроме при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении государственный обвинитель не оспаривая фактические обстоятельства совершенного осужденным преступления и юридическую оценку содеянного, просит приговор суда изменить, в резолютивной части приговора указать на зачет в срок отбытия наказания времени содержания под стражей с 15 марта 2021 года до дня вступления приговора суда в законную силу.

В апелляционных жалобах осужденный Рахимбердиев И.Ф.у и защитник-адвокат Отурин И.О. просят приговор суда отменить, Рахимбердиева И.Ф.у оправдать, приводя следующие доводы:

- наличие в телефоне осужденного марки «тел 1» большого количества фотографий само по себе не указывает на его причастность к закладкам наркотических средств, а фотографии с указанием координат и опознавательными знаками в телефоне Самсунг появились уже после задержания Рахимбердиева И.Ф.у. Показания специалиста ПВС судом искажены, не указано время формирования фотографий и их появление в телефоне осужденного;

- к показаниям свидетелей БАА и КНА следует относиться критически, поскольку ранее они давали другие показания, указывая на то, что Рахимбердиев И.Ф.у ими был задержан в результате проверочных мероприятий, а не в рамках проводимых оперативно-розыскных мероприятий;

- показания свидетеля ШАС противоречат показаниям БАА и КНА Ранее, в ходе предварительного следствия, он не допрашивался, полагает, что его допрос стороной обвинения обусловлен в целях поддержания показаний указанных выше свидетелей;

- на изъятых пакетиках с наркотическими средствами следов пальцев рук Рахимбердиева И.Ф.у не обнаружено.

Изучив уголовное дело, выслушав стороны, проверив и обсудив доводы апелляционных представления и жалоб, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Вина Рахимбердиева И.Ф.у в совершенном преступлении, кроме его частичных собственных признаний, данных в ходе предварительного расследования, подтверждается показаниями свидетелей, протоколами осмотра, заключением эксперта, показаниями специалиста и другими доказательствами.

Вопреки доводам жалоб показания свидетелей БАА, КНА и ШАС противоречивыми не являются. О наличии сведений о том, что другому лицу, в отношении которого у сотрудников полиции имелась информации о причастности к незаконному обороту наркотических средств, Рахимбердиевым И.Ф.у перечислялись денежные средства и, в этой связи, в отношении последнего также проводились оперативно-розыскные мероприятия, соответствуют материалам дела.

В обосновании выводов суда о виновности осужденного суд положил в основу приговора то, что свидетели БАА и ШАС 15 марта 2021 года осуществляли объезд улиц города в целях выявления лиц, оборудующих тайники-закладки наркотических средств. Во дворе дома .. по ул. .............. в г. Костроме они обратили внимание на осужденного, который осуществлял действия с телефоном, чем и привлек их внимание. О том, что это именно Рахимбердиев И.Ф.у до его задержания они не знали. Осужденный ими был задержан и доставлен в отдел полиции.

Согласно протоколу осмотра в телефоне «тел 1» обнаружены 182 фотографии с изображением домов и предметов в разных районах г. Костромы.

После осмотра фотографий в телефоне «тел 2», принадлежащего осужденному и обнаруженных в квартире по его месту жительства, обнаружены фотографии с координатами и указаниями, свидетельствующими об оборудованных тайников-закладок наркотических средств.

Свидетель КНА узнал по приметам адреса, предположив, что там могут находиться оборудованные тайники-закладки наркотических средств, он, с участием понятых, их обследовал, и в ходе осмотра были обнаружены и изъяты два свертка.

Две фотографии в телефоне тел 2 оборудованных мест тайников-закладок, где обнаружены и изъяты наркотические средства, соответствуют фотографиям, обнаруженным уРахимбердиева в его телефоне «тел 1».

Из показаний специалиста ПВС следует, что оспариваемые стороной защиты две фотографии, с оборудованными местами тайников-закладок, обнаруженные в телефоне «тел 1», сделаны данным телефоном и отправлены через мобильное приложение другому пользователю. Эти же фотографии, но обнаруженные в телефоне «тел 2», были отправлены 15 марта 2021 года с телефона абонента с номером 0000 в 19.15 часов, т.е. после задержания осужденного. ПВС указал, что данные фотографии были изменены и установить, при каких обстоятельствах и кем это было сделано, не представляется возможным.

Показания специалиста, вопреки доводам апелляционной жалобы защитника не опровергают сделанные судом вы воды о том, что места с оборудованными тайниками-закладками наркотических средств были сделаны осужденным на телефон «тел 1», при этом не имеет значение, что эти же фотографии, с указанием координат и нанесенными знаками, пересланы неустановленным пользователем на телефон «тел 2» после задержания осужденного.

Доводы стороны защиты о том, что фотографии с изображением мест тайников-закладок в телефоне «тел 1» появились до приобретения осужденным телефона, судом отвергнуты, с привидением мотивов принятого решения. На телефоне «тел 1» имеется фотография осужденного сделанная им ранее, чем следующие 182 фотографии с изображением предполагаемых мест тайников-закладок наркотических средств.

Согласно заключению эксперта в обнаруженных свертках содержится наркотическое средство героин – массой не менее 3,94 гр, что, на основании Постановления Правительства РФ № 681 от 30 июня 1998 года «Об утверждении перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации», а также Постановления Правительства РФ от 1 октября 2012 года № 1002 «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ…» - является крупным размером.

Оценив в совокупности все доказательства, дав критическую оценку показаниям Рахимбердиева И.Ф.у о своей непричастности к совершенному преступлению, а также его показаниям, данным в ходе предварительного следствия, в которых он не отрицал, что обнаруженные наркотические средства приобрел для себя, обоснованно пришел к выводу о том, что Рахимбердиев И.Ф.у занимался незаконным сбытом наркотических средств с неустановленным лицом, оборудовал в г. Костроме тайники-закладки наркотических средств.

Квалификация действий осужденного по ч. 3 ст. 30; п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ является правильной, сомнений у суда апелляционной инстанции не вызывает

Квалифицирующие признаки совершение преступления в составе группы лиц и в крупном размере нашли свое подтверждение и судом мотивированы.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в Определении Конституционного Суда РФ от 6 февраля 2004 года N 44-О, часть 3 статьи 56 УПК РФ, определяющая круг лиц, которые не могут быть допрошены в качестве свидетелей, не исключает возможность допроса дознавателя и следователя, проводивших предварительное расследование по уголовному делу, в качестве свидетелей, в том числе об обстоятельствах производства отдельных следственных и иных процессуальных действий.

Вместе с тем эти положения, подлежащие применению в системной связи с другими нормами уголовно-процессуального законодательства, не дают оснований рассматривать их как позволяющие суду допрашивать дознавателя и следователя о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, и как допускающие возможность восстановления содержания этих показаний вопреки закрепленному в пункте 1 части 2 статьи 75 УПК РФ правилу, согласно которому показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде, относятся к недопустимым. Тем самым закон, исходя из предписания статьи 50 (часть 2) Конституции Российской Федерации, исключает возможность любого, прямого или опосредованного, использования содержащихся в них сведений.

Эти правовые позиции в полной мере относится и к показаниям других сотрудников полиции, участвующим в уголовном судопроизводстве по поручению лица производящего предварительное расследование.

Данные требования закона судом не соблюдены.

В основу приговора судом наряду с другими показаниями положены показания свидетелей:

БАА о том, что Рахимбердиев И.Ф.у после задержания изъявил желание написать явку с повинной и сообщил о своей причастности к незаконному обороту наркотических средств;

ПСЮ о содержании разговора в ходе неформальной беседы с Рахимбердиевым И.Ф.у в ходе которой, он подтвердил свою причастность к незаконному обороту наркотических средств, о содержании данных Рахимбердиевым И.Ф.у показаний в ходе допроса, о содержании протокола осмотра телефонов «тел 1» и «тел 2», суждение из своей следственной практики о том, как распространяется наркотическое средство героин.

Ссылка суда на данные показания является недопустимыми доказательствами и в данной части её следует исключить из описательно-мотивировочной части приговора.

Вместе с тем, исключение из описательно-мотивировочной части приговора части показаний свидетелей БАА и ПСЮ не влияет на выводы суда о виновности Рахимбердиева И.Ф.у в совершении преступления, за которое он осужден, поскольку его вина подтверждается совокупностью других, приведенных в приговоре доказательств, исследованных в судебном заседании.

В соответствии со ст. 60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части УК РФ с учетом положений Общей части УК РФ.

При назначении срока наказания, суд в полной мере учёл характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности виновного, имеющиеся характеристики и другие, установленные по делу обстоятельства.

Назначенное Рахимбердиеву И.Ф.у наказание является справедливым, соразмерным содеянному, соответствующим общественной опасности совершенного преступления и личности виновного, закрепленным в уголовном законодательстве принципам гуманизма и справедливости, полностью отвечающим задачам исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений.

В приговоре суд пришел к правильному выводу о назначении Рахимбердиеву И.Ф.у наказания без применения положений ч. 6 ст. 15, ст.ст. 64 и 73 УК РФ, оснований не согласиться с этим выводом у суда апелляционной инстанции не имеется.

Судом в качестве обстоятельства смягчающего наказание признана явка с повинной. Оснований полагать, что преступление осужденным совершено при случайном стечении тяжелой жизненной ситуации, не имеется.

Назначенное осужденному наказание отвечает требованиям закона, чрезмерно суровым его признать нельзя. Оснований для смягчения назначенного наказания не имеется.

Вид исправительной колонии судом осужденному определен правильно.

В силу ст. 72 УК РФ срок отбывания наказания исчисляется со дня вступления приговора суда в законную силу, а время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы до дня предшествующему вступлению приговора суда в законную силу, что по данному делу судом не выполнено, в срок отбытия наказания зачтено время содержания осужденной под стражей по день вступления приговора суда в законную силу в связи с чем приговор суда в данной части также подлежит изменению.

Существенных нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену или изменение приговора, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.26, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Ленинского районного суда г. Костромы от 10 февраля 2022 года в отношении Рахимбердиева ИФ угли изменить, из описательно-мотивировочной части приговора исключить:

показания свидетеля БАА о том, что в ходе беседы Рахимбердиев И.Ф.у изъявил желание написать явку с повинной, а также заявление о своей причастности к незаконному обороту наркотических средств;

показания свидетеля ПСЮ о содержании разговора в ходе беседы с Рахимбердиевым И.Ф.у, где он подтвердил свою причастность к незаконному обороту наркотических средств, о содержании показаний данных Рахимбердиевым И.Ф.у в ходе допроса в качестве подозреваемого и обвиняемого, о содержании сведений в протоколе осмотра телефонов тел 1 и тел 2, а также суждения из собственной практики о том, как распространяется наркотическое средство героин;

зачесть в срок отбытия наказания время содержания Рахимбердиева И.Ф.у под стражей с 15 марта 2021 года по 4 апреля 2022 года включительно из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в колонии строгого режима.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, а апелляционные жалобы осужденного Рахимбердиева И.Ф.у и защитника-адвоката Отурина И.О. – без удовлетворения.

Апелляционное определение и приговор суда могут быть обжалованы и опротестованы во Второй кассационный суд общей юрисдикции через Ленинский районный суд г. Костромы в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в течении шести месяцев со дня вступления приговора суда в законную силу, а осужденным Рахимбердиевым И.Ф.у, содержащимся под стражей, в тот же срок со дня вручения ему копии апелляционного определения и приговора суда, вступивших в законную силу. В случае пропуска срока или в отказе его восстановления непосредственно в суд кассационной инстанции.

В случае подачи кассационной жалобы осужденный Рахимбердиев И.Ф.у вправе ходатайствовать о своем участии в судебном заседании суда кассационной инстанции.

Председательствующий Судьи Е.И. Николаева Е.В. Кадочникова О.А. Панов