Решение по делу № 22-614/2017 от 22.03.2017

Председательствующий-судья .....................дело №1-9/2017)

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ №22-614/2017

12 апреля 2017г. г.Брянск

Судебная коллегия по уголовным делам Брянского областного суда в составе:

председательствующего Котлярова Д.Н.,

судей Орловского С.Р., Силакова Н.Н.,

при секретаре Вовасовой Н.А.,

с участием прокурора апелляционно-кассационного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры Брянской области советника юстиции Сердюковой Н.Д.,

представителя потерпевшего Г.В.Н.,

осужденного Никишаева Е.А. и его защитника – адвоката Медведева Р.В.,

рассмотрев материалы уголовного дела по апелляционным жалобам осужденного Никишаева Е.А. и его защитника-адвоката Медведева Р.В. на приговор Советского районного суда г.Брянска от 15 февраля 2017 года, которым

Никишаев Евгений Александрович, .............

осужден по ч.3 ст.159 УК РФ к наказанию в виде 2 лет 6 месяцев лишения свободы со штрафом в размере 40000 рублей с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания исчислен с 15 февраля 2017г.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде изменена на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда.

Разрешен вопрос о вещественных доказательствах. Вопрос о разрешении гражданского иска, заявленного представителем потерпевшей стороны, передан для рассмотрения в порядке гражданского судопроизводства.

Заслушав доклад судьи Орловского С.Р., выступления осужденного Никишаева Е.А. и его защитника - адвоката Медведева Р.В., поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора отдела прокуратуры Брянской области Сердюковой Н.Д., полагавшей об изменении приговора и снижении наказания, представителя потерпевшего Г.В.Н., подтвердившей, что ущерб осужденным был возмещен полностью, претензий к нему у администрации не имеется, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Никишаев Е.А. признан виновным в совершении мошенничества, то есть хищении чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, совершенным с использованием своего служебного положения, в крупном размере.

Никишаев Е.А., являясь директором по строительству ООО «..........» совершил хищение денежных средств на сумму 788853 рубля, при следующих обстоятельствах.

15 сентября 2014г. между ООО «.............» и ООО «..................» был заключен договор подряда, согласно которому ООО «.................» приняло на себя обязательство выполнить капитальный ремонт гидротехнического сооружения (ГТС) на водном объекте в н.п....................... на общую сумму 4833258,6 рублей.

В ходе выполнения строительных работ в период с 26.09.2014г. по 7.10.2014г. и в период с 8.10.2014г. по 14.11.2014г., Никишаев Е.А. изготовил акты о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат, согласно которым стоимость выполненных работ составила 2642412, 54 рублей и 2190846,06 рублей соответственно, в то время как часть строительно-монтажных работ произведена не была и выполнять ее Никишаев Е.А. не собирался.

Тем не менее, по указанию введенной в заблуждение главы ................ администрации денежные средства были в полном объеме перечислены на счет ООО «..................», а оттуда в размере 3780000 рублей – на счет ООО «................».

После установления контрольно-счетной палатой, что работы не были выполнены в полном объеме, Никишаев Е.А. в период с 1.08.2015г. по 31.08.2015г. приступил к устранению недоделок, однако по его указанию укрепления откосов вместо геоячеек «..............» выполнены при помощи деревянной обрешетки, а отсыпка щебнем выполнена в меньшем объеме, что повлекло согласно заключению эксперта завышение стоимости работ по сравнению с фактически выполненными на 788 853,22 рублей.

В апелляционной жалобе осужденный Никишаев Е.А. указывает на то, что перевод денежных средств ООО «...............» был осуществлен ООО «................» по инициативе последних, поэтому нельзя сказать, что его предприятие выставляло счета за невыполненные работы; не имеется доказательств, что он надлежащим образом был назначен на осуществление строительного контроля, никаких актов, вопреки указанию в приговоре он не изготавливал; не мог совершить хищение, поскольку ему никаких средств из бюджетов перечислено не было; подписать акты его убедили Г. и А., чтобы денежные средства не вернулись обратно в бюджеты; судом, вопреки сделанным выводам в приговоре, не установлено, что денежные средства поступили в его распоряжение или предприятие увеличило бы свои активы; в протоколах судебного заседания судом были искажены его показания и показания свидетелей. Просит к наказанию применить положения ст.73 УК РФ.

В апелляционной жалобе защитник – адвокат Медведев Р.В. указывает на то, что работы, проведенные ООО «................» были надлежащим образом приняты, ответственными за приемку были руководитель ООО «...................» и глава ........... администрации. Никишаев Е.А. не является лицом, совершившим хищение, так как не осуществлял противоправное изъятие или обращение в свою пользу денежных средств, поскольку не имел полномочий по распоряжению ими. Квалифицирующий признак использования служебного положения вменен неосновательно, поскольку в деле отсутствуют данные, указывающие на то, что он выполнял организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции. Размер ущерба произведен с нарушениями методик и оценки фактических обстоятельств дела. В деле отсутствуют доказательства, подтверждающие, что Никишаев Е.А. давал указание осуществлять отсыпку щебнем в меньшем количестве и самовольно изменял материал обрешетки. По делу также неверно определен потерпевший, поскольку ущерб причинен также и федеральному бюджету и бюджету Брянской области. Просит переквалифицировать действия Никишаева Е.А. на часть 5 статьи 159 УК РФ, снизить размер наказания и применить ст.73 УК РФ.

В дополнении к апелляционной жалобе адвокат просит учесть полное возмещение осужденным ущерба, причиненного преступлением, на сумму 788892 рубля, переквалифицировать действия Никишаева Е.А. на часть 5 статьи 159 УК РФ и прекратить дело в соответствии со ст.76.2 УК РФ.

К жалобе приложены копия чека, подтверждение банка о перечислении указанной суммы Рябчинской сельской администрации и заявление представителя потерпевшего Г.В.Н. о полном возмещении ущерба и отсутствии претензий к осужденному.

В возражении на апелляционную жалобу адвоката Медведева Р.В. государственный обвинитель Романенков А.Г. полагает об оставлении жалобы без удовлетворения, указывая, что судом обоснованно в качестве потерпевшего была признана глава ............ администрации Г.В.Н. Последняя вместе с А.В.В. дали исчерпывающие показания по делу; заключению эксперта суд дал надлежащую оценку и допросил эксперта П.А.А.; показания свидетелей П.М.А. и Ш.Д.С. подтверждают, что осужденный после перечисления денег имел реальную возможность распорядиться ими по своему усмотрению; обоснованно не применены к осужденному положения ст.73 УК РФ, поскольку он вину не признал, ущерб не возместил.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению.

Выводы суда о виновности осужденного в совершении преступления основаны на следующих доказательствах, исследованных в судебном заседании и изложенных в приговоре.

Из показаний представителя потерпевшей стороны Г.В.Н. следует, что она подписывала акты и справки после подписания их А.В.В. и Никишаевым Е.А. как представителем технического надзора, не проверяя их качество. В ноябре 2014г. от Никишаева Е.А. узнала, что оставшиеся работы будут проведены весной 2015г. После разрушения платины и проверки контрольно-счетной палаты, Никишаев Е.А. произвел работы, после которых вновь были выявлены недостатки.

Свидетель К.Г.В., главный инспектор контрольно-счетной палаты Брянской области, показала, что в ходе проверки было установлено, что укрепление откосов насыпного сооружения щебнем не производилось, устройства защиты из камня не имелось, отсутствовали укрепление откосов земляных сооружений посевом многолетних трав. Свидетель Б.В.Н., главный инженер АО «................» показал, что работы на данном участке производились по его проекту. Проведения каких-либо подготовительных работ не требовалось. Акты подписывал, не выезжая на место после подписания их всеми остальными заинтересованными лицами. В 2015г. Никишаев Е.А., пояснив, что вместо «............» он произвел укрепление откосов деревянной решеткой, попросил согласовать его данную замену, указав дату согласования 28.11.2014г., что он и сделал. Согласия заказчика на такую замену, что должно быть в обязательном порядке, не имелось.

Свидетель А.В.В., директор ООО «................» указал, что всеми работами руководил Никишаев Е.А. и он же осуществлял технический надзор, поскольку был заместителем и в его предприятии. Акты и справки подписывал, поскольку Никишаев Е.А. уверял его, что все работы выполнены в полном объеме. Гарантийные письма об обязательстве в выполнении работ и о замене «.............» на деревянные решетки он писал по просьбе Никишаева Е.А.

Виновность Никишаева Е.А. также подтверждается муниципальным контрактом, актами приемки объекта капитального строительства, счетами-фактурами, справками формы КС-2, актами приемки выполненных работ, платежными поручениями, подтверждающими перечисление денег в ООО «..........». Согласно данным документам, в них указано о проведении в полном объеме работ до 14.11.2014г., в том числе укрепление откосов сооружений, конусов мостов и путепроводов геоячейками типа «..........» с заполнением щебнем и устройство покрытия толщиной 15 см при укатке щебня на 816 м2, а также устройство из рядовых защит, укрепление откосов земляных сооружений посевом многолетних трав с подсыпкой земли вручную на 544м2 покрытия.

Согласно заключению эксперта, рукописные записи, имеющиеся в гарантийном письме на имя главы Рябчинской сельской администрации директора ООО «................», датированном 28 ноября 2014г. не соответствуют дате, указанной в нем – исследуемый документ изготовлен не ранее августа 2015года.

Согласно результатам контрольного обмера, выполненного контрольно-счетной палатой 9.07.2015г., указанные выше работы выполнены не были.

Согласно заключениям эксперта объемы выполненных работ, указанные в акте №. от 14.11.2014г., не соответствуют фактически выполненным работам, стоимость работ завышена по сравнению со стоимостью фактически выполненных работ и составляет 788 853,22 руб.

Кроме этого, виновность подтверждается регистрационными документами предприятия, согласно которым одним из двух учредителей ООО «............» является Никишаев Е.А., согласно приказу он назначен на должность директора по строительству с правом первой подписи на документах.

Всем исследованным в судебном заседании доказательствам суд дал оценку в соответствии с требованиями статей 87, 88 УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, обоснованно признав совокупность представленных доказательств достаточной для признания Никишаева Е.А. виновным в совершенном преступлении.

При этом, доводы защиты о том, что суд основывался на протоколе судебного заседания, в котором искажены показания подсудимого и свидетелей, неосновательны, поскольку протокол составлен в соответствии со ст.259 УПК РФ, в нем подробно изложены показания всех участвующих в деле лиц. Показания участников судебного разбирательства, на которые были принесены замечания в сравнении с аудиозаписью судебного заседания, изложены в протоколе недословно, что не противоречит закону, не влияет на существо показаний, не меняет смысла этих показаний и не может повлиять на вынесенный судом приговор.

Доводы жалобы о недоказанности того факта, что Никишаев Е.А. не давал указаний о производстве отсыпки гравием в меньшем количестве, чем это было необходимо сделать, правового значения не имеет, учитывая, что по делу доказано, что он руководил всеми работами и осуществлял проверку их качества.

Довод о том, что потерпевшим по делу признано ненадлежащее лицо, необоснован, поскольку именно с администрацией .......... администрации был заключен контракт, ненадлежащим исполнением которого был причинен ущерб.

Остальные доводы, заявленные в апелляционных жалобах, были известны суду первой инстанции, эти доводы были тщательно проверены в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции и им в приговоре дана соответствующая оценка.

Действия осужденного правильно квалифицированы по ч.3 ст.159 УК РФ как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, совершенное с использованием своего служебного положения, в крупном размере.

Доводам стороны защиты об отсутствии такого квалифицирующего признака как использование своего служебного положения, в приговоре дана соответствующая оценка.

Отсутствует также правовое основание и для переквалификации действий на часть пятую статьи 159 УК РФ, поскольку согласно примечанию к ст.159 УК РФ субъектами договора, преднамеренное неисполнении которого влечет ответственность по данной статье, могут быть индивидуальные предприниматели и (или) коммерческие организации. По настоящему делу одной из сторон является сельская администрация, в связи с чем квалификация преступления дана судом в соответствии с законом.

При назначении наказания осужденному суд в соответствии со ст.60 УК РФ учел характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Смягчающими наказание осужденного обстоятельствами суд обоснованно признал наличие двух малолетних детей, состояние здоровья жены и других близких родственников, участие в боевых действиях на Северном Кавказе и награждение Никишаева Е.А. нагрудным знаком «Отличник погранслужбы 3-й степени».

Отягчающих наказание осужденного обстоятельств не установлено.

Принимая решение о невозможности исправления осужденного без изоляции от общества, суд учел корыстный характер совершенного преступления, степень его тяжести, наличие смягчающих и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств.

Однако указанная выше совокупность обстоятельств, учтенная судом при назначении наказания, а именно, данные, характеризующие личность осужденного, наличие у него двух малолетних детей, состояние здоровья его жены и близких родственников, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, а также полное возмещение ущерба, причиненного преступлением, свидетельствуют, по мнению судебной коллегии, о возможности исправления осужденного без реального отбывания наказания с применением статьи 73 УК РФ.

В соответствии с п.3 ч.1 ст.389.15 УПК РФ, основанием изменения судебного решения в апелляционном порядке является неправильное применением уголовного закона.

В связи с этим судебная коллегия полагает об изменении приговора с применением к назначенному наказанию в виде лишения свободы положений статьи 73 УК РФ.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, не имеется.

Руководствуясь ст.ст.389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А :

Апелляционные жалобы осужденного Никишаева Е.А. и его защитника – адвоката Медведева Р.В. удовлетворить частично.

Приговор Советского районного суда г.Брянска от 15 февраля 2017 года в отношении Никишаева Евгения Александровича изменить.

На основании ст.73 УК РФ назначенное Никишаеву Е.А. наказание в виде лишения свободы считать условным с испытательного сроком 2 года.

Возложить на Никишаева Е.А. обязанности: не менять постоянного места жительства и работы без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного, являться в указанный орган на регистрацию один раз в месяц.

Контроль за поведением осужденного возложить на уголовно-исполнительную инспекцию по месту жительства осужденного.

Меру пресечения Никишаеву Е.А. в виде заключения под стражу - отменить, Никишаева Е.А. из-под стражи освободить.

В остальной части приговор оставить без изменения, а апелляционные жалобы осужденного Никишаева Е.А. и его защитника – адвоката Медведева Р.В. –без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, в президиум Брянского областного суда.

Председательствующий Д.Н. Котляров

Судьи С.Р. Орловский

Н.Н. Силаков