Решение по делу № 7У-5899/2020 от 30.10.2020

№77-1101\2020

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г.Владивосток                                7 декабря 2020 года

Судебная коллегия по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Гаврилова Е.В.

судей Марковой Г.И., Познер Г.А.

при секретаре Кувшиновой В.С.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Мамаевой О.Г. в интересах осужденного Пивченко ФИО13 на приговор Якутского городского суда от 15 апреля 2020 года, апелляционное определение Верховного суда Республики Саха (Якутия) от 18 июня 2020 года,

У С Т А Н О В И Л А :

По приговору Якутского городского суда от 15 апреля 2020 года

Пивченко ФИО14 ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, несудимый

осужден по

- ч.3 ст.30, п.п. «а, г» ч.4 ст.228.1 УК РФ с применением ст.64 УК РФ к 5 годам лишения свободы;

- ч.3 ст.30 п. «а» ч.4 ст.228.1 УК РФ с применением ст.64 УК РФ к 5 годам лишения свободы.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ путем частичного сложения наказаний определено окончательное наказание 7 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания постановлено исчислять с момента вступления приговора в законную силу с зачетом времени нахождения под стражей с 15 апреля 2020 года по день вступления приговора в законную силу.

Никулина ФИО15 ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженка <адрес>, несудимая,

осуждена по

- ч.3 ст.30, п.п. «а, г» ч.4 ст.228.1 УК РФ с применением ст.64 УК РФ к 3 годам лишения свободы;

- ч.3 ст.30 п. «а» ч.4 ст.228.1 УК РФ с применением ст.64 УК РФ к 3 годам лишения свободы.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ путем частичного сложения наказаний определено окончательное наказание 5 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

На основании ч.1 ст.82 УК РФ назначенное наказание в виде реального отбывания наказания отсрочено до достижения четырнадцатилетнего возраста дочери ФИО3 ДД.ММ.ГГГГ года рождения.

Решены вопросы по мере пресечения в отношении Пивченко А.Н. и Никулиной В.В., по вещественным доказательствам.

Апелляционным определением Верховного Суда Республики Саха (Якутия) от 18 июня 2020 года приговор суда первой инстанции оставлен без изменения.

Пивченко А.Н. и Никулина В.В. осуждены за: покушение на незаконный сбыт наркотических средств с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть Интернет) организованной группой в крупном размере; покушение на незаконный сбыт наркотических средств с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть Интернет) организованной группой в значительном размере.

Преступления совершены в период времени и при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Мамаева О.Г. в интересах осужденного Пивченко А.Н. не согласилась с вынесенными судебными актами, указав в обоснование, что обвинение, предъявленное Пивченко А.Н. не конкретизировано, так как в приговоре описывается организованная преступная группа (ОПГ), преступная группа, а ч.4 ст.228.1 УК РФ содержит квалифицирующий признак «организованной группой», в связи с чем нарушены требования ст.ст. 73, 220 УПК РФ. Считает, что Пивченко назначено чрезмерно суровое наказание. Пивченко совершил преступление впервые, признал вину и раскаялся в содеянном, на момент рассмотрения дела имел двух малолетних детей, в настоящее время родился третий. Считает, что имелись основания для применения положений ст.73 УК РФ. Просит приговор отменить, уголовное дело вернуть прокурору.

Заслушав доклад судьи Гаврилова Е.В., изложившего обстоятельства уголовного дела, содержание обжалуемого приговора и апелляционного определения, доводы кассационной жалобы, выступления осужденного Пивченко А.Н., адвоката Хонюковой Т.Б., участвующих в судебном заседании посредством системы видеоконференц-связи, поддержавших доводы кассационной жалобы, выступление адвоката Усова В.Г., осуществляющего защиту Никулиной В.В., поддержавшего доводы кассационной жалобы, выступление прокурора Сердюк А.Б., возражавшей против удовлетворения кассационной жалобы, полагавшей необходимым приговор и апелляционное определение изменить, судебная коллегия, проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, находит приговор и апелляционное определение подлежащими изменению по следующим основаниям.

Согласно ч.1 ст.40116 УПК РФ суд кассационной инстанции не связан доводами кассационных жалобы или представления и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме.

В соответствии с ч. 1 ст. 40115 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

По данному делу допущены такие нарушения закона.

Виновность Пивченко А.Н. и Никулиной В.В. установлена судом на основании совокупности всесторонне и полно исследованных в ходе судебного рассмотрения доказательств, подробно приведенных в приговоре, которым дана оценка в соответствии с требованиями ст. ст. 17, 88 УПК РФ.

Все доказательства, положенные судом в основу приговора, получены с соблюдением требований закона и являются допустимыми.

Приведенные судом первой инстанции мотивы оценки доказательств убедительны, а принятое решение соответствует закону и установленным фактическим обстоятельствам.

Какие-либо не устраненные судом противоречия в доказательствах, требующие их истолкования в пользу осужденного, по делу отсутствуют.

С учетом установленных фактических обстоятельств, действиям Пивченко А.Н. и Никулиной В.В. дана верная юридическая оценка.

В приговоре приведены убедительные мотивы, по которым суд первой инстанции признал совершение Пивченко А.Н. и Никулиной В.В. преступлений в составе организованной группы.

В подтверждение своих выводов суд обоснованно сослался на такие признаки организованной группы, как устойчивость, сплоченность, распределение ролей, использование средств и методов конспирации.

Использование в описании описательно-мотивировочной части приговора, в том числе в описании преступных деяний формулировок «организованная преступная группа», «ОПГ», «преступная группа» не является нарушением закона и не препятствует установлению в действиях осужденных квалифицирующего признака «организованной группой».

С учетом изложенного, вопреки доводам кассационной жалобы, законных оснований для возвращения уголовного дела прокурору не имеется.

Наказание Пивченко А.Н. и Никулиной В.В. назначено с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, данных о личности, обстоятельств смягчающих наказание, отсутствия отягчающих наказание обстоятельств, а также влияния назначенного наказание на исправление осужденных и на условия жизни их семьи.

Признание вины, раскаяние, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, совершение преступления впервые, наличие двоих малолетних детей, молодой возраст, положительная характеристика, состояние беременности Никулиной В.В. признаны судом обстоятельствами, смягчающими наказание Пивченко А.Н. и Никулиной В.В.

Таким образом, все заслуживающие внимание обстоятельства, известные суду на момент вынесения приговора, были учтены при назначении наказания, которое по своему виду и размеру является справедливым и соразмерным содеянному, отвечает целям исправления осужденных и предупреждения совершения Пивченко А.Н. и Никулиной В.В. новых преступлений.

При рассмотрении дела в апелляционном порядке суд, согласно ст. 3899 УПК РФ, проверил законность, обоснованность и справедливость приговора, дал надлежащую оценку всем изложенным в апелляционной жалобе доводам, изложив в постановлении мотивы принятого решения, в соответствии с требованиями ст. 38928 УПК РФ.

Вместе с тем, Пивченко А.Н. и Никулина В.В. признаны виновными в совершении покушений на особо тяжкие преступления, в связи с чем при назначении окончательного наказания подлежали применению положения ч.2 ст.69 УК РФ, а не положения ч.3 ст.69 УК РФ.

Данное нарушение, допущенное судом первой инстанции, оставлено без внимания судом апелляционной инстанции.

При таких обстоятельствах приговор и апелляционное определения подлежат изменению, из приговора подлежит исключению указание о назначении осужденным окончательного наказания с применением ч.3 ст.69 УК РФ.

Окончательное наказание Пивченко А.Н. и Никулиной В.В. должно быть назначено с применением положений ч.2 ст.69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний, оснований применять принцип поглощения менее строгого наказания более строгим, судебная коллегия не усматривает.

Поскольку судебной коллегией, так же как и судом первой инстанции, применяется принцип частичного сложения наказаний, несмотря на вносимые в судебные решения изменения, оснований для смягчения окончательно назначенного Пивченко А.Н. и Никулиной В.В. наказания не имеется.

Других нарушений уголовного и уголовно - процессуального закона, повлиявших на исход дела, влекущих отмену, либо изменение обжалуемых судебных актов в кассационном порядке, не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 40114 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А :

Кассационную жалобу адвоката Мамаевой О.Г. в интересах осужденного Пивченко ФИО16 на приговор Якутского городского суда от 15 апреля 2020 года, апелляционное определение Верховного суда Республики Саха (Якутия) от 18 июня 2020 года оставить без удовлетворения.

Приговор Якутского городского суда от 15 апреля 2020 года, апелляционное определение Верховного суда Республики Саха (Якутия) от 18 июня 2020 года Пивченко ФИО17 и Никулиной ФИО18 изменить.

Исключить из приговора указание на применение ст.69 ч.3 УК РФ при назначении окончательного наказания Пивченко А.Н. и Никулиной В.В.

На основании ст.69 ч.2 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний назначить Пивченко А.Н. окончательное наказание в виде 7 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

На основании ст.69 ч.2 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний назначить Никулиной В.В. окончательное наказание в виде 5 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части приговор и апелляционное определение в отношении Пивченко А.Н. и Никулиной В.В. оставить без изменения.

Председательствующий                    Е.В.Гаврилов

Судьи                                Г.И.Маркова

                                    Г.А.Познер