Решение по делу № 22-1627/2020 от 10.03.2020

Судья Мартынов Г.А. Дело № 22-1627/2020

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Ростов-на-Дону 27 апреля 2020 года

Судебная коллегия по уголовным делам Ростовского областного суда в составе:

председательствующего: Лашина А.В.

судей: Парьевой Е.А. и Кожевникова С.Ю.

при секретаре Сухаревой Н.Ю.

с участием:

прокурора отдела прокуратуры Ростовской области Харитоновой О.В.

осужденных Гладких А.А. и Бандысика А.С. участвующих посредствам видеоконференц-связи,

защитников Чумак А.С., Спиваковой Т.Ю.

потерпевшей Потерпевший №1 и ее представителя адвоката Писарева Ю.В.

рассмотрела в судебном заседании апелляционные жалобы защитника осужденного Гладких А.А. - адвоката Чумак А.С., потерпевшей Потерпевший №1, осужденного Бандысика А.С. и осужденного Гладких А.А. на приговор Аксайского районного суда Ростовской области от 27 декабря 2019 года, которым:

Гладких А.А., ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА года рождения, уроженец АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, гражданин РФ, имеющий высшее образование, фактически состоящего в брачных отношениях, имеющего на иждивении дочь 29.01.2010 года рождения, работающий в ИП «Гладких А.А.», военнообязанный, ранее не судим,

признан виновным и осужден:

- по ч.3 ст.30 п.п. «а», «г» ч.2 ст.161 УК РФ к трем годам шести месяцам лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Гладких А.А. избрана мера пресечения в виде заключения под стражу, взят под стражу в зале суда, определен порядок следования к месту отбывания наказания под конвоем.

Срок наказания Гладких А.А. исчислен с 27 декабря 2019 года.

На основании п. «б» ч.3.1 ст.72 УК РФ время содержания Гладких А.А. под стражей с 25 февраля 2018 года по 26 февраля 2018 года включительно, а также с 27 декабря 2019 года по день вступления приговора в законную силу включительно, зачтено в срок лишения свободы из расчета один день нахождения под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима. В соответствии с ч.3.4 ст.72 УК РФ время содержания Гладких А.А. под домашним арестом с 27 февраля 2018 года по 23 августа 2018 года зачтено в срок лишения свободы из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

Бандысик А.С., ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА года рождения, уроженец АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, гражданин РФ, имеющий высшее образование, фактически состоящего в брачных отношениях, имеющий на иждивении дочь 09.03.2009 года рождения, работающий ИП «Гладких» в должности бригадира, военнообязанного, ранее не судим,

- по ч.3 ст.30 п.п. «а», «г» ч.2 ст.161 УК РФ к трем годам шести месяцам лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Бандысик А.С. избрана мера пресечения в виде заключения под стражу, взят под стражу в зале суда, определен порядок следования к месту отбывания наказания под конвоем.

Срок наказания Бандысик А.С. исчислен с 27 декабря 2019 года.

На основании п. «б» ч.3.1 ст.72 УК РФ время содержания Бандысик А.С. под стражей с 25 февраля 2018 года по 26 февраля 2018 года включительно, а также с 27 декабря 2019 года по день вступления приговора в законную силу включительно, зачтено в срок лишения свободы из расчета один день нахождения под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима. В соответствии с ч.3.4 ст.72 УК РФ время содержания Бандысик А.С. под домашним арестом с 27 февраля 2018 года по 23 августа 2018 года зачтено в срок лишения свободы из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

В приговоре решён вопрос о вещественных доказательствах.

Рассмотрев дело, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором Аксайского районного суда Ростовской области от 27 декабря 2019 года Гладких А.А. и Бандысик А.С. признаны виновными в совершении покушения на грабеж, то есть в покушении на открытое хищение чужого имущества, группой лиц по предварительному сговору, с применением насилия, не опасного для здоровья, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам. Преступление совершено 20 февраля 2018 года при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре. В судебном заседании Гладких А.А. и Бандысик А.С. вину не признали.

Защитник осуждённого Гладких А.А. - адвокат Чумак А.С. считает приговор незаконным и необоснованным, постановленным с грубейшими нарушениями норм УПК РФ и уголовного закона, просит приговор суда отменить, постановить оправдательный приговор. Назначенное наказание является несправедливым в виду отсуствия в действиях Гладких А.А. события преступления. Считает, что судом не были изучены материалы уголовного дела. Обвинительное заключение составлено с нарушениями, следователем даны личные умозаключения, касающиеся измененных показаний потерпевшей Потерпевший №1 В жалобе защитник подробно описывает свою версию события преступления, указывает на то, что потерпевшая решила, что у нее украли телефон, хотя она его уронила на пол, между потерпевшей и осужденными произошел конфликт, именно Гладких настоял на том, чтобы водитель маршрутного такси изменил маршрут и отвез их к отделению полиции, осужденные никуда не скрывались, при этом они были допрошены без приглашения адвоката. За то, что осужденные вели себя в общественном месте вызывающе, что выразилось в употреблении нецензурной брани, им был назначен административный арест на 5 суток. Стороной защиты на предварительном следствии заявлялось ходатайство о приобщении к материалам дела видео-наблюдения с камеры, расположенной у входа в отдел полиции, однако в нем было отказано по мотивам неисправности камеры и якобы невозможности считать информацию именно за это время. Дело полностью сфабриковано. В протоколе принятия устного заявления потерпевшая не смогла однозначно сказать, что это ее подпись. ФИО11 последовательно и неоднократно говорила о том, что свой телефон в руках кого-либо из осужденных она не видела, предъявила претензии к людям, которые ближе всего находились к ней. Из 6-7 человек, находившихся в маршрутном такси никто не видел момента кражи телефона, первыми из маршрутного такси вьппли именно Гладких А.А. и Бандысик А.С., а за ними Потерпевший №1 без телефона, кто-то из выходивших позднее пассажиров сказал, что телефон лежит в маршрутке, кто его положил на сидение никто не знает, Потерпевший №1 возвращалась за своим телефоном в маршрутку, если бы Гладких А.А. и Бандысик А.С. украли телефон, то Потерпевший №1, выходившая после них сразу бы увидела телефон и забрала бы, а не возвращалась бы за ним. Показания свидетелей ФИО15 и ФИО16 противоречивы. Следователем подменен протокол допроса потерпевшей. Протокол осмотра места происшествия является недопустимым доказательством. Свидетелей ФИО12 и ФИО18 в маршрутном такси не было. Свидетель ФИО13 не видел и не мог видеть похищения телефона. Судом необоснованно отказано в ряде ходатайств защиты. Экспертизы, проведенные по делу, являются незаконными. На основании вышеизложенного, адвокат Чумак А.С. просит приговор суда отменить, Гладких А.А. оправдать.

В апелляционых жалобах (основной и дополнение к ней) осужденный Гладких А.А. выражает несогласие с приговором суда, просит приговор суда отменить, прекратить уголовное дело в связи с отсутствием события преступления, вызвать и допросить в суде апеддяционной инстанции потерпевшую ФИО11, свидетеля ФИО14, рассмотеть ходатайство об исключении доказательств, полученных с нарушением УПК РФ, а также иные неразрешеннные судом первой инстанции ходатайства. Выводы суда построены на ничем не подтвержденном первоначальном предположении потерпевшей. Показания свидетелей искажены. Утверждение о наличии события преступления основано на домыслах и предположениях следователя. В жалобе осужденный подробно описывает свою версию произошедшего с выдержкой показаний свидетелей и потерпевшей из приговора и протокола судебного заседания. Считает, что судом необоснованно отказано в вызове дополнительных свидетелей, в исследовании доказательств, полученных на предварительном следствии в целях устранения противоречий, в исследовании заявления свидетеля ФИО13, протокола допроса от 25.02.2018. Показания свидетеля ФИО16, согласно которым на лице потерпевшей Потерпевший №1 имелся кровоподтек, который с ее слов причинил ей ФИО1, не соотвествуют действительности и опровергаются потерпевшей в ходе допросов и очных ставок на предварительном следствии, а также заключением судебно-медициснкого освидетельствования от 22.02.2018 и показанияем судебно-медицинского эксперта ФИО19, данными в суде. В приговоре суда изложены показания свидетеля ФИО17, однако они не оглашались в судебном заседании. Свидетели ФИО15, ФИО16, ФИО17 являются сотрудниками полиции, на месте происшествия не находились, участвовали в проверке первичного материала в качестве дознавателя, оперативного сотрудника, постового. Обращает внимание на грубейшие нарушения на стадии предварительного расследования, не осмотрено место происшествия, не установлены личности и не опрошены пассажиры маршрутки, также не была осмотрена одежда потерпевшей и обвиняемых, изъятый телефон до проведения дактилоскопической экспертизы был предъявлен для осмотра специалисту сервисного центра. Все обвинение построено на показаниях, изложенных в протоколе допроса потерпевшей от 25.02.2018, которые опровергаются ей на протяжении всего следствия в ходе дополнительных допросов, очных ставок, показаниях в суде. Факт события преступления сообщен потерпевшей в виде предположения. Судом не установлено когда и кем был вытащен телефон из кармана куртки потерпевшей. Попытки удержания телефона осужденными оспариваются самой потерпевшей, которая является единственным источником и участником конфликта. Нанесение потерпевшей телесных повреждений в маршрутке не подтверждается объективными данными, оспариваются потерпевшей. Отпечатков пальцев осужденных на телефоне нет. В протоколе изложены взаимоисключающие события. Протокол допроса потерпевшей был ею подписан, не читая. Судом отказано в удовлеторении ходатайства о допуске в качестве общественного защитника отца осужденного Гладких А.А. Судом необоснованно отклонены ходатайства о назначении повторной товароведческой экспертизы, о направлении запросов сотовым операторам с целью установления местонахождения свидетелей ФИО18, ФИО12, ФИО13 В приговоре отражены не в полном объеме показания потерпевшей, показания свидетелей по делу полностью искажены. Ни по одному из заявленных ходатайств судом не было вынесено мотивированного решения. Просит приговор суда отменить, уголовное дело прекратить ввиду отсуствия события преступления.

В апелляционной жалобе потерпевшая Потерпевший №1 считает приговор незаконным, необоснованным и несправедливым, просит его отменить. В обоснование автор указывает, что была допрошена на стадии предварительного следствия несколько раз. Подтверждением того, что текст протокола допроса от 25.02.2018 записан неверно, могут служить следующие процессуальные документы: протокол принятия у потерпевшей устного заявления о преступлении от 20.02.1018, в котором она сообщает о тайном хищении; акт судебно-медицинского освидетельствования от 22.02.2018, в тексте которого указано «20.02.2018 около 17.00, в автобусе незнакомый русский парень украл телефон...»; протокол дополнительного допроса потерпевшего от 11.04.2018 время допроса 17.50-18.45, в котором потерпевшая сообщает о том, что она никогда не видела ни у Гладких А.А., ни у Бандысика А.С., ни у кого либо из пассажиров автобуса, в котором она ехала 20.02.2018, своего телефона; протокол дополнительного допроса потерпевшего от 11.04.2018, в котором она сообщает о том, что текст объяснения от 20.02.2018 и текст протокола допроса от 25.02.2018 неверны, данные документы она не читала; протокол очной ставки от 18.05.2018, в котором она сообщает о том, что она не видела ни у Гладких А.А., ни у Бандысика А.С., ни у кого либо других своего телефона; протокол очной ставки от 18.05.2018, в котором она сообщает о том, что она никогда не видела ни у Гладких А.А., ни у Бандысика А.С., ни у кого либо пассажиров автобуса своего телефона. Причина, по которой судом не оглашены указанные протоколы, в которых отражены показания потерпевшей, данные ею на стадии предварительного следствия, не указана в тексте обжалуемого приговора. Судом первой инстанции, в нарушение требований ст.87, 88 УПК РФ не все доказательства указанные в описательно-мотивировочной части обжалуемого приговора, оценены с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, и не проверены путем сопоставления их с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле. Как следует из текста описательно-мотивировочной части приговора: свидетель ФИО13 - водитель автобуса, лично не видел ни у Гладких А.А., ни у Бандысика А.С. телефона, а только слышал как потерпевшая требовала у них свой телефон; свидетель ФИО26. - пассажир автобуса, не видел ни у Гладких А.А., ни у Бандысика А.С. принадлежащего потерпевшей телефона, а только слышал как она требовала у них вернуть телефон, видел как ее оттолкнули; свидетель ФИО18 - пассажир автобуса, не видел ни у Гладких А.А., ни у Бандысика А.С. телефона, слышал как она возмущалась, видел как потерпевшую толкали; свидетели ФИО16, ФИО17, ФИО15 - сотрудники полиции, они не видели ни у Гладких А.А., ни у Бандысика А.С. принадлежащего ей телефона, поскольку не присутствовали в салоне автобуса при исследуемых событиях; свидетель ФИО19 - судмедэксперт, производил освидетельствование, установил повреждение губы потерпевшей, но какое отношение это имеет к уголовному делу, этот факт никто не отрицает, поскольку данную травму потерпевшая получила не в салоне автобуса, а уже возле здания ОМВД России по Аксайскому району в г.Аксай. В нарушение уголовно-процессуальных норм суд первой инстанции в описательно-мотивировочной части обжалуемого приговора ограничился простым перечислением доказательств. Далее автор указывает, что она была лишена возможности участвовать в судебных заседаниях, в ходе которых производились допросы подсудимых. Кроме того, изначально на стадии предварительного следствия потерпевшей не было в полной мере создано следователем необходимых условий для исполнения ее процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных процессуальных прав. Более того, при составлении обвинительного заключения следователь превысил свои полномочия поместил в обвинительное заключение свои размышления относительно правовой позиции потерпевшей, что является незаконным. Потерпевшая указывает на то, что принадлежащий ей телефон был похищен тайно, она никогда не говорила о том, что видела телефон в руках у подсудимых. Просит приговор суда отменить, передать уголовное дело на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции.

В возражении на апелляционные жалобы государственный обвинитель Газербекова Р.В., просит приговор Аксайского районного суда Ростовской области от 27 декабря 2019 года оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения, указывает, что доводы жалоб являются несостоятельными, оснований для отмены либо изменения приговора нет.

В апелляционной жалобе осужденный Бандысик А.С. выражает несогласие с приговором суда. В обоснование автор указывает, что уголовное дело сфальсифицировано, по делу не установлено место происшествия, все заявленные ходатайства по делу необоснованно отклонены судом, экспертиза стоимости телефона была проведена до возбуждения уголовного дела, потерпевшая утверждает, что осужденными в отношении нее никаких противоправных действий не было, свидетелями по делу являются заинтересованные лица. Далее автор указывает, что преступление он не совершал. В обоснование жалобы осужденный приводит доводы аналогичные доводам жалобы осужденного Гладких А.А. Просит вызвать и допросить в суде апеддяционной инстанции потерпевшую ФИО11, свидетеля ФИО14, рассмотеть ходатайство об исключении доказательств, полученных с нарушением УПК РФ, а также иные неразрешеннные судом первой инстанции ходатайства, приговор суда отменить, уголовное дело прекратить ввиду отсуствия события преступления.

Проверив материалы уголовного дела, заслушав выступления участников судебного разбирательства, обсудив доводы апелляционных жалоб и возражений на них, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с требованиями ст. ст. 297, 307 УПК РФ приговор суда признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона. Указанные требования закона судом в настоящем деле не были выполнены в полном объеме, что, по мнению коллегии, существенно повлияло на правовую оценку действий виновных.

Вопреки требованиям ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть приговора содержит существенные противоречия при описании преступного деяния признанного судом доказанным. Признавая наличие у осужденных предварительногот сговора на открытое хищение чужого имущества, суд между тем констатитровал факт тайного похищения ими телефона потерпевшей.

В соответствии с требованиями закона, если в ходе совершения кражи действия виновного обнаруживаются собственником или иным владельцем имущества либо другими лицами, однако виновный, сознавая это, продолжает совершать незаконное изъятие имущества или его удержание, содеянное следует квалифицировать как грабеж.

Вместе с тем, из приведенных в приговоре доказательств, не следует, что после обнаружения потерпевшей кражи телефона, осужденные пытались удержать похищенное у себя и покинуть с ним место преступления. Действия осужденных были обнаружены потерпевшей сразу после совершения кражи, ими не предпринималось активных действий покинуть место происшествия с похищенным, и оно было обнаружено брошенным и изъято на том же самом месте. С учетом фактических обстоятельств дела и обстановки места преступления, осужденные не имели реальной возможности скрыться с похищенным и даже удерживать его при себе после обнаружения их действий потерпевшей.

В связи с этим, правовая оценка действий Гладких А.А. и Бандысика А.С., как открытого хищения чужого имущества является ошибочной, поэтому приговор подлежит изменению, а действия осужденных переквалификации с ч.3 ст. 30 и п. "а, г" ч. 2 ст. 161 УК РФ на ч. 3 ст. 30 и п.п. «а,г» ст. 158 ч. 2 УК РФ, как покушение на совершение кражи, т.е. тайного хищения чужого имущества, группой лиц по предварительному сговору, из одежды.

В остальной части выводы суда о виновности осужденных соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на достаточной совокупности относимых, допустимых и достоверных доказательств, исследованных в судебном заседании, подробный анализ которых приведен в приговоре.

У коллегии отсутствуют основания сомневаться в правдивости приведенных в приговоре показаний потерпевшей и свидетелей обвинения относительно обстоятельств совершенного преступления, и не доверять показаниям указанных лиц, подробно допрошенных, как на стадии предварительного расследования, так и в судебном заседании, либо считать, что они оговорили осужденного.

Доводы апелляционных жалоб о существенном нарушении процессуального закона органом расследования при производстве следственных действий с виновными, являются аналогичными доводам стороны защиты при рассмотрении уголовного дела в суде первой инстанции. Указанным доводам судом первой инстанции дана полная объективная и мотивированная оценка, основанная на материалах уголовного дела, с приведением в обоснование ссылок на те или иные доказательства, с которой суд апелляционной инстанции согласен в полном объёме.

Доводы апелляционных жалоб осужденных и их защитников сводятся к иной оценке исследованных судом доказательств, которые, по мнению авторов жалоб. Однако с такими доводами стороны защиты суд апелляционной инстанции согласиться не может.

Из материалов уголовного дела, доводов апелляционных жалоб, судебная коллегия не усматривает таких существенных нарушений уголовно-процессуального закона, которые в силу требований ст. 38917 УПК РФ влекли бы за собой отмену обжалуемого судебного решения в апелляционном порядке. Судом проверены причины изменения показаний потерпевшей в суде, чему в приговоре дана полная и объективная оценка, с которой коллегия согласна в полном объеме.

Назначая осужденным наказание, коллегия учитывает характер и степень общественной опасности содеянного, личность виновных, отсутствие отягчающих и наличие смягчающих наказание обстоятельств.

Обстоятельствам, смягчающими наказание осужденному Гладких А.А., судом признано осуществление трудовой деятельности, удовлетворительная характеристика по месту проживания, положительная характеристика данная свидетелем ФИО20, а также положительная характеристика по месту работы, отсутствие судимостей, наличие на иждивении малолетнего ребенка, отягчающих обстоятельств не имеется. Обстоятельствами, смягчающими наказание осужденному Бандысику А.С., судом признано осуществление трудовой деятельности, отсутствие судимостей, положительные характеристики данные свидетелями ФИО20 и ФИО21, наличие на иждивении малолетнего ребенка, отягчающих обстоятельств не имеется.

Правовых оснований к признанию смягчающими наказание иных обстоятельств, помимо указанных в приговоре, судебная коллегия не усматривает. С учетом личности осужденных, коллегия считает возможным не назначать им дополнительное наказание в виде ограничения свободы. Существенных оснований для применения в отношении осужденных положений ст.ст. 15 ч.6, 64 и 73 УК РФ коллегия из материалов дела также не усматривает.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.19, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия,

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Аксайского районного суда Ростовской области от 27 декабря 2019 года в отношении Гладких А.А. и Бандысик А.С. изменить, переквалифицировать действия Гладких А.А и Бандысика А.С. каждому на ст. ст. 30 ч.3 и 158 ч.2 п.п. «а,г» УК РФ, по которой назначить каждому наказание в виде 1(одного) года 6(шести) месяцев лишения свободы в колонии-поселении, определив порядок следования к месту отбытия наказания под конвоем.

На основании п. «в» ч.3.1 ст.72 УК РФ время содержания Гладких А.А. и Бандысик А.С. под стражей с 25 февраля 2018 года по 26 февраля 2018 года включительно, а также с 27 декабря 2019 года по день вступления приговора в законную силу включительно, зачесть в срок лишения свободы из расчета один день нахождения под стражей за два дня отбывания наказания в колонии-поселении.

В соответствии с ч.3 ст.72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07.12.2011 N 420-ФЗ) время содержания Гладких А.А. и Бандысик А.С. под домашним арестом каждого с 27 февраля 2018 года по 23 августа 2018 года зачесть в срок лишения свободы из расчета один день нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

В остальном тот же приговор в отношении Гладких А.А и Бандысика А.С. оставить без изменения, а апелляционные жалобы защитника осужденного Гладких А.А. - адвоката Чумак А.С., потерпевшей Потерпевший №1, осужденного Бандысика А.С. и осужденного Гладких А.А. оставить без удовлетворения.

Председательствующий __________________

Судьи: _________________ __________________