Решение по делу № 7У-33/2021 [77-424/2021] от 11.01.2021

ПЕРВЫЙ КАССАЦИОННЫЙ СУД

ОБЩЕЙ ЮРИСДИКЦИИ

№ 77-424/2021

О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

суда кассационной инстанции

    г. Саратов                                                                                                     10 февраля 2021 года

    Судебная коллегия по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Бородиной С.А.,

судей: Евстигнеевой О.В., Щадных Д.А.,

при секретаре Донцовой В.А.,

с участием:

прокурора кассационного отдела управления Генеральной прокуратуры Российской Федерации Степанова Д.П.,

осужденного Афанасьева Е.В. посредством видео-конференц-связи,

защитника осужденного Афанасьева Е.В. - адвоката Шмелева С.А., представившего удостоверение № от ДД.ММ.ГГГГ и ордер № от ДД.ММ.ГГГГ, посредством веб-конференции,

        рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе и дополнениям к ней защитника осужденного Афанасьева Е.В. - адвоката    Шмелева С.А. на приговор Солнечногорского городского суда Московской области от     19 июня 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского областного суда от 10 сентября 2020 года в отношении Афанасьева Евгения Викторовича.

        По приговору Солнечногорского городского суда Московской области от 19 июня 2020 года

Афанасьев Евгений Викторович, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, гражданин Российской Федерации, зарегистрированный и проживавший по адресу: <адрес>, судимый по приговору Клинского городского суда Московской области от 2 июня        2015 года по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ (9 эпизодов), ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ к    5 годам лишения свободы условно, с испытательным сроком 5 лет,

осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 5 годам лишения свободы.

На основании ч. 5 ст. 74 УК РФ условное осуждение по приговору от 2 июня        2015 года отменено, на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к наказанию, назначенному по настоящему приговору, частично присоединено неотбытое наказание по приговору от 2 июня 2015 года и окончательно назначено 6 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу, зачтено в срок наказания время содержания под домашним арестом с ДД.ММ.ГГГГ по          ДД.ММ.ГГГГ из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы в соответствии с ч. 3.4 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 3 июля 2018 года № 186-ФЗ), а также время содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по день вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 3 июля 2018 года № 186-ФЗ).

Разрешены вопросы о мере пресечения и судьбе вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского областного суда от 10 сентября 2020 года приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Евстигнеевой О.В., изложившей содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы и дополнений к ней защитника - адвоката Шмелева С.А., возражений заместителя прокурора Московской области Якубова С.В, выступление осужденного Афанасьева Е.В. и его защитника – адвоката Шмелева С.А., поддержавших доводы кассационной жалобы по изложенным в ней основаниям и просивших об отмене судебных решений с передачей уголовного дела на новое судебное рассмотрение, мнение прокурора Степанова Д.П., считавшего необходимым судебные решения изменить, судебная коллегия

у с т а н о в и л а:

по приговору Афанасьев Е.В. признан виновным в незаконных приобретении, хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе и дополнениях к ней защитник осужденного                Афанасьева Е.В. - адвокат Шмелев С.А. считает судебные решения незаконными и необоснованными, постановленными с существенными нарушениями уголовно-процессуального закона, повлиявшими на исход дела. Указывает, что судом не установлены место, время и способ совершения преступления, а также наличие предмета преступления, поскольку исследование вещественных доказательств судом не производилось. Полагает, что суд положил в основу обвинительного приговора недопустимые и недостоверные доказательства. Анализируя каждое доказательство в отдельности, приводит основания, по которым доказательства подлежали исключению как недопустимые. Указывает, что в досмотре Афанасьева Е.В. в качестве понятых участвовали заинтересованные лица, в связи с чем недопустимо использование полученных от них свидетельских показаний; следователем не вскрывался и не осматривался пакет с изъятыми у Афанасьева Е.В. веществом и иными предметами; не установлено, когда и кем осуществлялся забор анализов у Афанасьева Е.В; показания свидетелей ФИО17 и ФИО9 при наличии возражений стороны защиты необоснованно оглашены судом; в ходе оперативно-розыскных мероприятий в отношении Афанасьева Е.В. сотрудниками полиции совершены незаконные действия. Кроме того, в ходе предварительного расследования и в суде подсудимому не была назначена судебная экспертиза, производство которой обязательно в соответствии с        п. 3.2 ч. 1 ст. 196 УПК РФ. Считает, что у задержанного Афанасьева Е.В. при наличии для этого оснований в нарушение требований закона не получены смывы с рук, срезы ногтей и карманов одежды. В кассационной жалобе защитник просит судебные решения отменить и прекратить производство по данному уголовному делу, а в дополнениях к кассационной жалобе - отменить судебные решения и передать уголовное дело на новое судебное рассмотрение.

В возражениях на кассационную жалобу заместитель прокурора Московской области Якубов С.В. считает приговор и апелляционное определение законными и обоснованными, просит оставить их без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, доводы кассационной жалобы и дополнений к ней защитника - адвоката Шмелева С.А, возражений заместителя прокурора Московской области Якубова С.В., выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

В силу положений ст. 401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационных жалобы, представления суд кассационной инстанции проверяет только законность судебных решений, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального законов.

В соответствии с ч.1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Таких нарушений не установлено.

Вопреки доводам кассационной жалобы виновность Афанасьева Е.В. в совершении преступления установлена и подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, приведенных в приговоре, которым суд дал надлежащую оценку в соответствии со ст. 88 УПК РФ, а именно: показаниями свидетелей ФИО11, ФИО12, согласно которым в целях проверки оперативной информации о причастности Афанасьева Е.В. к незаконному обороту наркотических средств, они проводили в отношении осужденного ОРМ «Наблюдение» и видели, как автомашина под управлением ФИО9, в которой находился Афанасьев Е.В., останавливалась в ГСК «Колос», мужчины из нее выходили, после чего автомобиль вернулся в город, в него села ФИО13, и на парковке у магазина «<данные изъяты>» Афанасьев Е.В. был задержан, у него в ходе личного досмотра в присутствии понятых были обнаружены курительные трубки с остатками вещества и пакет с порошкообразным веществом; показаниями свидетеля ФИО14, который сообщил, что ДД.ММ.ГГГГ ему позвонил ФИО15 и попросил оказать содействие при задержании лиц, которые подозреваются в незаконном обороте наркотиков, и передвигаются втроем на машине, после чего он принял участие в личном досмотре Афанасьева Е.В., у которого были обнаружены и изъяты курительные трубки с остатками вещества и пакет с порошкообразным веществом; показаниям свидетеля ФИО16, который принимал участие при личном досмотре Афанасьева Е.В. и подтвердил, что в его присутствии, а также в присутствии еще одного понятого сотрудники полиции досмотрели       Афанасьева Е.В. и из карманов надетой на нем куртки достали пакет с порошкообразным веществом и две стеклянные трубки; показаниями свидетеля ФИО13, данными в ходе предварительного следствия, согласно которым ей было известно о том, что Афанасьев Е.В. до задержания ездил за закладкой наркотического средства «<данные изъяты>»; показаниями свидетеля ФИО9, который показал, что вместе с Афанасьевым Е.В. выходил из машины за наркотиком «<данные изъяты>» и видел, как он положил наркотик к себе в карман куртки; протоколом личного досмотра Афанасьева Е.В., согласно которому у него было обнаружено и изъято в правом кармане: стеклянная трубка со следами нагара, зип - пакет с веществом белого цвета внутри, а в левом кармане куртки обнаружено и изъято: стеклянная трубка со следами нагара; протоколом осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому осмотрены конверты с пакетом с веществом белого цвета, стеклянные трубки со следами нагара; справкой № от ДД.ММ.ГГГГ об исследовании изъятого у Афанасьева Е.В. вещества, заключением эксперта № от    ДД.ММ.ГГГГ о том, что в составе изъятого у Афанасьева Е.В. вещества и в смывах с приспособлений для курения содержится <данные изъяты> который является производным <данные изъяты>; протоколом медицинского освидетельствования, согласно которому у Афанасьева Е.В. в моче обнаружено наркотическое средство - <данные изъяты>, протоколами следственных действий, вещественными доказательствами и другими доказательствами, подробно изложенными в приговоре.

    Оснований не доверять показаниям свидетелей ФИО11, ФИО12, ФИО14, ФИО16 у суда не имелось, поскольку они последовательны, логичны, не содержат существенных противоречий, согласуются между собой и с другими доказательствами по делу.

    Данных о наличии у свидетелей оснований для оговора осужденного Афанасьева Е.В., а также их личной заинтересованности в исходе дела, судом не установлено.

    Вопреки доводам кассационной жалобы, оснований, предусмотренных ч. 3              ст. 56 УПК РФ, препятствующих допросу ФИО16 в качестве свидетеля, судом не установлено.

Нарушений требований уголовно-процессуального закона при рассмотрении и разрешении судом заявленных стороной защиты ходатайств не установлено. По всем ходатайствам заслушано мнение участников судебного разбирательства, мотивированное решение по ходатайствам отражено в протоколе судебного разбирательства.

Как следует из протокола, ни в подготовительной части, ни на более поздних этапах судебного разбирательства ходатайств об исследовании вещественных доказательств сторона защиты не заявляла и согласилась с порядком исследования доказательств, предложенным государственным обвинителем. Таким образом, принцип состязательности и равноправия сторон судом не нарушен.

В то же время наличие предмета преступления – вещества, содержащего <данные изъяты> который является производным наркотического средства - <данные изъяты>, массой не менее <данные изъяты> грамма, установлено протоколом личного досмотра Афанасьева Е.В., а также справкой № от                ДД.ММ.ГГГГ об исследовании изъятого у Афанасьева Е.В. вещества, заключением эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ, другими имеющимися в деле доказательствами и сомнений не вызывает.

    Вопреки доводам кассационной жалобы защитника, предусмотренных ст. 75 УПК РФ оснований для признания недопустимыми доказательствами протокола личного досмотра Афанасьева Е.В. не имеется.

    Несостоятельными следует признать и доводы кассационной жалобы защитника о незаконности проведения оперативно-розыскных мероприятий. Судом установлено, что комплекс ОРМ в отношении Афанасьева Е.В. был проведен в связи с поступившей информацией о его причастности к незаконному обороту наркотических средств с целью пресечения его преступной деятельности, в полном соответствии с Федеральным законом № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», указанная информация нашла свое подтверждение в ходе оперативно-розыскных мероприятий.

    Оснований не доверять протоколу медицинского освидетельствования      Афанасьева Е.В. при наличии выписки из амбулаторного журнала № <данные изъяты>», из которой видно, что у Афанасьева Е.В. ДД.ММ.ГГГГ в 19 часов 30 минут врачом произведен забор анализов, у суда первой инстанции не имелось, с чем соглашается суд кассационной инстанции.

    Тот факт, что данная оценка доказательств не совпадает с позицией защиты, не свидетельствует о нарушении судом требований уголовного и уголовно-процессуального законов и не является основанием к отмене или изменению судебных решений.

    Нарушений судом требований ст. 281 УПК РФ не установлено. При наличии возражений стороны защиты, поскольку принятыми мерами установить местонахождение свидетеля не представилось возможным, показания свидетеля ФИО9 были оглашены по ходатайству государственного обвинителя. При этом суд убедился в том, что обвиняемому была предоставлена возможность оспорить это доказательство в период предварительного расследования на очной ставке с участием данного свидетеля. Кроме того, свидетель ФИО9, явившийся в судебное заседание, был непосредственно допрошен судом апелляционной инстанции, его показаниям дана оценка в апелляционном определении, правильность которой сомнений у судебной коллегии не вызывает.

    Вопреки доводам кассационной жалобы, оснований для обязательного назначения судебной экспертизы, предусмотренных п. 3.2 ст. 196 УПК РФ, судом не установлено. В соответствии с п. 3.2 ч. 1 ст. 196 УПК РФ назначение и производство судебной экспертизы обязательно, если необходимо установить психическое состояние обвиняемого (подсудимого), когда имеются основания полагать, что он является больным наркоманией. Из представленных материалов дела указанных обстоятельств не установлено.     Афанасьев Е.В. на специализированных учетах не состоит, сведений о том, что он страдает наркоманией, в суд не представлено. Данных, свидетельствующих о наличии оснований сомневаться в психическом состоянии осужденного, не имеется.

При рассмотрении дела судом установлены все подлежащие доказыванию обстоятельства, предусмотренные ст. 73 УПК РФ, в том числе время, место и способ совершения преступления, а также виновность Афанасьева Е.В. в его совершении. Фактические обстоятельства полно изложены в приговоре.

Доводы кассационной жалобы о том, что неполучение в ходе расследования смывов с рук Афанасьева Е.В., срезов его ногтей и карманов одежды, является нарушением требований закона, влекущим отмену судебного решения, несостоятельны, поскольку следователь в соответствии с п. 3 ч. 2 ст. 38 УПК РФ уполномочен самостоятельно направлять ход расследования, принимать решение о производстве следственных и иных процессуальных действий, за исключением случаев, когда в соответствии с УПК РФ требуется получение судебного решения или согласия руководителя следственного органа.

Суд верно квалифицировал действия Афанасьева Е.В. по ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Наказание Афанасьеву Е.В. назначено в соответствии с требованиями закона, в том числе ст.ст. 6, 43, 60 УК РФ.

При определении вида и размера наказания осужденному суд принял во внимание характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности виновного и иные значимые обстоятельства.

При назначении наказания осужденному суд обоснованно принял во внимание смягчающие наказание обстоятельства - наличие на иждивении беременной сожительницы и тяжких хронических заболеваний, а также отсутствие отягчающих наказание обстоятельств.

Каких-либо исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности содеянного, дающих основание для применения положений      ст.ст. 64, 73 УК РФ, суд обоснованно не усмотрел, как и не усмотрел оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую.

Наказание Афанасьеву Е.В. назначено в пределах санкции статьи уголовного закона, по которой он осужден, с учетом требований Общей части УК РФ.

Правила ч. 5 ст. 74 УК РФ и ст. 70 УК РФ применены судом верно.

Вид исправительного учреждения назначен осужденному в соответствии с п. «б»    ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Вместе с тем, судебная коллегия приходит к выводу об изменении судебных решений по следующим основаниям.

В соответствии с п. 5 ч. 2 ст. 281 УПК РФ при неявке в судебное заседание свидетеля суд вправе принять решение об оглашении ранее данных им показаний в случае, если в результате принятых мер установить место нахождения свидетеля для вызова в судебное заседание не представилось возможным.

В силу ч. 2.1 ст. 281 УПК РФ в случае, предусмотренном п. 5 ч. 2 ст. 281 УПК РФ, решение об оглашении показаний свидетеля может быть принято судом при условии предоставления подсудимому в предыдущих стадиях производства по делу возможности оспорить эти доказательства предусмотренными законом способами.

В соответствии с пдп. «е» п. 3 ст. 14 Пакта о гражданских и политических правах и пдп «d» п. 3 ст.4 Конвенции о защите прав человека и основных свобод каждый обвиняемый имеет право допрашивать показывающих против него свидетелей или право на то, чтобы эти свидетели были допрошены.

Как указано в п. 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября              2016 года № 55 « О судебном приговоре», с учетом этих положений и в силу ч. 2.1            ст. 281 УПК РФ суд не вправе оглашать без согласия сторон показания неявившихся свидетелей, а также ссылаться в приговоре на эти доказательства, если подсудимому в предыдущих стадиях производства по делу не была предоставлена возможность оспорить показания указанных лиц предусмотренными законом способами (например, в ходе очных ставок с его участием задать вопросы свидетелю, с чьими показаниями подсудимый не согласен, и высказать свои возражения).

Таким образом, закон исключает возможность оглашения без согласия сторон и использования показаний неявившихся свидетелей даже в случае, указанном в п. 5 ч. 2              ст. 281 УПК РФ, если подсудимому ранее не была предоставлена возможность оспорить данные показания.

Как видно из материалов дела, в ходе предварительного следствия очная ставка между обвиняемым Афанасьевым Е.В. и свидетелем ФИО17 не проводилась. В судебное заседание свидетель ФИО17 не явился. Поскольку в суд поступила информация о том, что ФИО17 отбывает наказание в <адрес> № <адрес> и колония закрыта на карантин, суд по собственной инициативе поставил на обсуждение сторон вопрос об оглашении показаний свидетеля ФИО17 на основании ч. 2 ст. 281 УПК РФ. Заслушав мнение участников процесса, суд принял решение огласить показания данного свидетеля.

Однако, как следует из протокола судебного заседания (т. 2 л.д. 66-67), подсудимый Афанасьев Е.В. и его защитник возражали против оглашения показаний данного свидетеля.

При таких обстоятельствах суд огласил показания свидетеля ФИО17 в нарушение ч. 2.1 ст. 281 УПК РФ без согласия сторон, в связи с чем судебная коллегия считает необходимым исключить из приговора и апелляционного определения ссылку на показания свидетеля ФИО17 как на доказательство виновности осужденного.

Поскольку совокупностью других доказательств, признанных допустимыми, вина Афанасьева Е.В. в совершении преступления доказана, исключение из приговора и апелляционного определения данного доказательства не влечет за собой отмены судебных решений.

При рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке судебная коллегия вышеуказанные нарушения закона не устранила.

    В связи с вышеизложенным судебная коллегия находит кассационную жалобу защитника - адвоката Шмелева С.А. подлежащей частичному удовлетворению, а приговор и апелляционное определение подлежащими изменению.

    На основании изложенного и руководствуясь ст. 401.14 УПК РФ, судебная коллегия

    о п р е д е л и л а:

    кассационную жалобу защитника - адвоката Шмелева С.А. удовлетворить частично.

    Приговор Солнечногорского городского суда Московской области от 19 июня     2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского областного суда от 10 сентября 2020 года в отношении Афанасьева Евгения Викторовича изменить:

    исключить из описательно-мотивировочной части приговора и апелляционного определения ссылку на показания свидетеля ФИО17 как на доказательство виновности Афанасьева Е.В. в совершении преступления.

    В остальном приговор и апелляционное определение в отношении               Афанасьева Е.В. оставить без изменения, а кассационную жалобу защитника - адвоката Шмелева С.А. - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: