Решение по делу № 22-129/2015 от 03.03.2015

Судья Ли Б.С. дело № 22- 129/2015

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

город Магадан 25 марта 2015 года

    Судебная коллегия по уголовным делам Магаданского областного суда в составе:

    председательствующего Марченко Е.Г.,

    судей Кириенко Ю.Ф., Смирнова В.В.,

при секретаре Андреевой В.В.,

с участием осужденной Кузьменко О.А. в режиме видеоконференц-связи,

адвокатов Оносова В.Ю., представившего удостоверение №... от <дата> и ордер №... от <дата>; Тяптина А.С., представившего удостоверение №... от <дата>, ордер №... от <дата>,

прокурора отдела Магаданской областной прокуратуры Шкарлет Н.А.,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденных Демченко В.М. и Кузьменко О.А., адвоката Оносова В.Ю. в интересах осужденного Демченко В.М. на приговор Магаданского городского суда Магаданской области от 29 января 2015 года, которым

Демченко В.М., <.......>, судим

16 января 2008 года Магаданским городским судом Магаданской области по ч.1 ст.228, п. «б» ч.2 ст. 228.1, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы, 10 февраля 2012 года по постановлению Белогорского районного суда Амурской области от 31 января 2012 года освобожден условно- досрочно на 1 год 5 месяцев 14 дней,

осужден по п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ к лишению свободы сроком на 9 лет, без штрафа, без ограничения свободы,

    по ч.3 ст.30, п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ к лишению свободы сроком на 8 лет, без штрафа, без ограничения свободы.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно определено лишение свободы сроком на 11 лет, без штрафа, без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима, с исчислением срока наказания с 29 января 2015 года.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу до вступления приговора в законную силу. Взят под стражу в зале суда.

Кузьменко О.А., <.......>, не судима,

осуждена по ч.5 ст.33, п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ к лишению свободы сроком на 5 лет, без штрафа, без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, с исчислением срока наказания с 29 января 2015 года.

В срок лишения свободы зачтено время содержания под стражей со 2 сентября 2014 года по 28 января 2015 года.

Мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

Решена судьба вещественных доказательств.

Постановлено процессуальные издержки в сумме <.......> рублей отнести за счет федерального бюджета.

Заслушав доклад судьи Кириенко Ю.Ф., пояснения осужденной Кузьменко О.А. в режиме видеоконференц-связи, адвокатов Оносова В.Ю. и Тяптина А.С., поддержавших апелляционные жалобы, возражения прокурора Шкарлет Н.А., полагавшей приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

    Приговором суда Демченко В.М. признан виновным в незаконном сбыте наркотических средств - метилендиоксипировалерона массой не менее 0,72 грамма, в значительном размере, а Кузьменко О.А. – в соучастии в незаконном сбыте наркотических средств в значительном размере в качестве пособника.

Кроме того, Демченко В.М. осужден за покушение на незаконный сбыт препарата наркотического средства –диацетилморфина(героина) общей массой не менее 0,845 грамм, в значительном размере.

Преступления совершены в г. <.......> 27 августа 2013 года и 23 января 2014 года.

Обстоятельства совершения преступлений подробно изложены в приговоре суда.

В судебном заседании Демченко В.М. и Кузьменко О.А. виновными себя признали частично.

В апелляционной жалобе адвокат Оносов В.Ю. в защиту интересов осужденного Демченко В.М. указывает, что приговор суда подлежит изменению ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела, неправильного применения уголовного закона и несправедливостью приговора.

Судом первой инстанции необоснованно отвергнуты доводы осужденного о том, что его действия были направлены на оказание помощи З. в приобретении наркотических средств, а не на сбыт.

Обращает внимание на то, что действия З., получившего 27 августа 2013 года от Демченко наркотик и передавшего его А., квалифицированы как посредничество в приобретении наркотических средств.

Демченко также действовал исключительно в интересах лиц, обратившихся к нему за помощью в приобретении наркотиков, в наличии наркотических средств не имел, что подтверждено показаниями свидетеля З., а также показаниями оперативного сотрудника полиции Ж. Действия осужденного получили неверную юридическую оценку, их следует квалифицировать по ч.5 ст.33, ч.3 ст.30, ч.1 ст.228 УК РФ.

Кроме того, данные о личности Демченко В.М. и конкретные обстоятельства дела судом учтены односторонне, вследствие этого осужденному назначено чрезмерно строгое и явно несправедливое наказание.

Демченко не является лицом, ведущим антисоциальный образ жизни, в целом характеризуется положительно,

Смягчающие его вину обстоятельства, признанные судом, могут являться исключительными. Оперативный сотрудник полиции Ж. и следователь Р. подтвердили в суде активную роль Демченко В.М. в раскрытии и расследовании преступлений, его содействие правоохранительным органам в изобличении лиц, причастных к незаконному обороту наркотиков. Однако суд первой инстанции ошибочно не нашел оснований для применения ст.ст.64, ч.3 ст.68, ч.6 ст.15 УК РФ.

Просит приговор суда изменить, переквалифицировать действия Демченко В.М. с п. «б» ч.3 ст.228.1 на ч.5 ст.33, ч.1 ст.228 УК РФ, с ч.3 ст.30, п. «б» ч.3 ст.228.1 на ч.5 ст.33, ч.3 ст.30, ч.1 ст.228 УК РФ, а также смягчить назначенное ему наказание.

Осужденный Демченко В.М. в апелляционной жалобе приводит аналогичные доводы и просит изменить приговор. В обоснование жалобы ссылается на то, что при передаче наркотического средства З. в августе 2013 года и январе 2014г. не имел умысла на сбыт, наркотического средства у него не было, он приобрел наркотик на средства З., по просьбе последнего, корыстной или иной заинтересованности не имел. Поэтому является лишь посредником в приобретении наркотиков.

Полагает, что при наличии исключительных обстоятельств, с учетом положений ч.1 ст.61, ч.3 ст.68 УК РФ ему могло быть назначено более мягкое наказание, чем предусмотрено законом.

Просит квалифицировать его действия по каждому эпизоду как посредничество в приобретении наркотических средств без цели сбыта и смягчить наказание, насколько это возможно.

Осужденная Кузьменко О.А. в апелляционной жалобе, не оспаривая содеянное и правильность квалификации своих действий, просит о смягчении наказания. Несмотря на наличие смягчающих и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств суд назначил наказание в виде лишения свободы, с чем она не согласна. Она характеризуется положительно, работала, имеет малолетнего ребенка, о том, что ей присуждены алименты на ребенка узнала только во время судебного разбирательства. Действительно место жительства ребенка определено с отцом, но она регулярно встречалась с сыном. В содеянном она глубоко раскаивается, просит не лишать возможности воспитывать сына и общаться с ним.

Ссылается на то, что свидетель по делу Н. был за подобные действия осужден к условной мере наказания, и она также может отбывать наказание без лишения свободы.

В случае оставления приговора без изменения просит дать возможность отбывать наказание в пределах области в колонии- поселении.

В возражении на апелляционные жалобы государственный обвинитель Сидорова Е.С считает, что фактические обстоятельства уголовного дела установлены судом верно, действиям осужденных дана правильная юридическая оценка. Об умысле Демченко на сбыт наркотических средств свидетельствуют показания свидетелей М., Ш., Я., С., а также то, что инициатива приобрести наркотик исходила от Демченко, а не от потребителей наркотиков.

Просит оставить приговор без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия находит, что приговор суда является законным, обоснованным и справедливым.

Вина осужденного Демченко В.М. в незаконном сбыте наркотических средств в значительном размере 27 августа 2013 года и осужденной Кузьменко О.А. в соучастии в совершении данного преступления в форме пособничества, кроме показаний самих осужденных, частично признавших свою вину, подтверждается приведенными в приговоре показаниями свидетелей З., А., Ж., протоколом осмотра предметов от 13 января 2014 года, материалами оперативно - розыскных мероприятий, заключением физико-химической экспертизы, и другими доказательствами, которым дана правильная оценка.

Так, из показаний Кузьменко О.А. на предварительном следствии следует, что ей было известно о сбыте Демченко наркотических средств, и тот предложил ей подыскивать покупателей, на что она согласилась. Она должна была только созваниваться с покупателями, а передавать наркотик должен был Демченко. 27 августа 2013 года к ней обратился с просьбой приобрести наркотик З., после чего она перезвонила Демченко и сообщила ему о просьбе З., Демченко сообщил ей, что передаст наркотик З. через 10 минут, во дворе «<.......>». В дальнейшем Демченко сообщил ей, что продал наркотик З..

Свидетель З. показал, что знаком с Кузьменко О.А. и ранее неоднократно приобретал у нее наркотик - а именно нюхательный порошок. В августе 2013 года к нему обратился А. и просил помочь в приобретении 1 грамма наркотического порошка, он, в свою очередь, обратился к Кузьменко О.А. 27 августа 2013 года в вечернее время А. передал ему <.......> рублей, а Кузьменко О.А. сообщила ему место, куда нужно поехать за наркотиком и то, что наркотик ему передаст ее сожитель Слава. После 22 часов он и А. на автомобиле последнего прибыли во двор «<.......>», где Демченко взял у него деньги, ушел на 5 минут, а вернувшись, передал ему полимерный пакетик с полимерной застежкой, внутри которого находился порошок белого цвета. Он вернулся к автомашине А. и передал последнему полученный от Демченко пакетик с наркотиком.

Свидетель Ж. – старший оперуполномоченный УУР УМВД России по Магаданской области в суде пояснил, что 27 августа 2013 года в связи с полученной информацией от А. о причастности к незаконному обороту наркотических средств лица по имени А., с участием А. было проведено оперативно - розыскное мероприятие - проверочная закупка наркотических средств у А., которым, как оказалось, являлся З.

Аналогичные показания дал свидетель И.

Свидетель А. показал в суде, что 11 августа 2013 года обратился к З. с просьбой продать ему наркотик, на что последний согласился и 27 августа 2013 года сообщил, чтобы он привез деньги. В рамках проводимого в отношении З. оперативно - розыскного мероприятия под контролем оперативных сотрудников полиции после 19 часов в этот день он привез З. домой и передал <.......> рублей для приобретения наркотиков, З. сообщил, чтобы он ожидал его звонка. После 22 часов в этот же день он и З. на автомашине под его управлением подъехали во двор «<.......>», где З. вышел из машины и ушел на несколько минут, а когда вернулся, то сел в его автомашину и передал маленький пакетик с порошкообразным веществом. Около магазина «<.......>» он высадил З., а сам поехал в УУР УМВД, где добровольно выдал полученный от З. пакетик с веществом.

Протоколом осмотра А. от 27 августа 2013 года подтверждается, что А. добровольно выдал прозрачный полимерный пакетик с пластиковой застежкой, содержащий порошкообразное вещество белого цвета.

Заключением проведенной по делу физико – химической экспертизы №... от 23 декабря 2013 года установлено, что представленное на исследование вещество массой 0,70 грамм, изъятое в ходе проведения осмотра А., содержит в своем составе наркотическое средство - метилендиоксипировалерон. Первоначальная масса вещества составляет 0,72 грамма.

Подтверждена вина Демченко В.М. и Кузьменко О.А. показаниями свидетелей Ц. и Б., принимавших участие в качестве понятых при проведении оперативно - розыскного мероприятия 27 августа 2013 года; постановлением от 8 августа 2013 года о проведении оперативно - розыскного мероприятия «проверочная закупка»; постановлением от 24 октября 2013 года о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну; детализацией сведений о телефонных соединениях номеров телефонов, которыми пользовались А. и З. и другими, приведенными в приговоре письменными материалами дела.

Вина Демченко в покушении на незаконный сбыт препарата наркотического средства - диацетилморфина(героина) общей массой не менее 0,845 грамм подтверждается приведенными в приговоре доказательствами, в частности, показаниями самого Демченко В.М. на предварительном следствии, не отрицавшего, что в январе 2014 года, получив от З. <.......> рублей, передал тому наркотическое средство в виде порошка белого цвета; приобретенное им у Д., при этом часть порошка он отсыпал себе;

постановлением от 20 января 2014 года о проведении оперативно- розыскного мероприятия «проверочная закупка»; показаниями свидетелей Ж. и Е. об обстоятельствах проведения 23 января 2014 года ОРМ «проверочная закупка»;

показаниями свидетеля З., о том, что в рамках проверочной закупки наркотических средств 23 января 2014 года, созвонившись с Демченко, в автомобиле такси приобрел у последнего наркотическое средство –один пакетик с наркотиком на сумму <.......> рублей, пакетик с наркотиком передал сотруднику полиции;

показаниями свидетелей В. и Ю., принимавших участие в качестве понятых при проведении оперативно- розыскного мероприятия 23 января 2014 года; результатами ОРД, из которых следует, что Демченко в рамках ОРМ «проверочная закупка» сбыл З. порошкообразное вещество;

приведенными в приговоре письменными материалами уголовного дела.

Заключением проведенной по делу физико – химической экспертизы №... от 18 марта 2014 года установлено, что представленное на исследование порошкообразное вещество массой 0,845 грамм с учетом израсходованного в ходе предварительного расследования, изъятое в ходе личного осмотра З. 23 января 2014 года, является препаратом наркотического средства – диацетилморфина(героина), содержащим в своем составе наркотические средства: морфин, ацетилкодеин, 6-моноацетилморфин, психотропное вещество-декстрометорфан, и наполнитель- кофеин.

При наличии всей совокупности исследованных доказательств суд пришел к обоснованному выводу о виновности Демченко В.М. в незаконном сбыте наркотических средств в значительном размере, а также покушении на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере и правильно квалифицировал его действия по п. «б» ч.3 ст.228.1, ч.3 ст.30, п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ.

Действия осужденной Кузьменко О.А. судом квалифицированы правильно по ч.5 ст.33, п. «б» ч.3 ст.228.1УК РФ как соучастие в незаконном сбыте наркотических средств в значительном размере, в качестве пособника.

Судебная коллегия не находит оснований для изменения приговора суда по доводам, изложенным в апелляционных жалобах осужденного Демченко В.М. и его защитника – адвоката Оносова В.Ю., о том, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, а действиям осужденных дана неверная юридическая оценка.

Практически все доводы, изложенные в апелляционных жалобах осужденного Демченко В.М. и адвоката Оносова В.Ю., являлись предметом обсуждения суда первой инстанции, обоснованно отвергнуты, поскольку не нашли подтверждения в суде, выводы об этом подробно изложены в приговоре суда, с которыми судебная коллегия не может не согласиться.

Приведенным в приговоре доказательствам суд дал надлежащую оценку и привел мотивы, по которым признал их достоверными, соответствующими фактическими обстоятельствам дела и указал основания, по которым он принимает одни доказательства и отвергает другие.

По смыслу ст.228.1 УК РФ под незаконным сбытом наркотических средств следует понимать любые способы их возмездной или безвозмездной передачи иному лицу.

Применительно к положениям ч.5 ст.33 УК РФ действия посредника в сбыте или приобретении наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов следует квалифицировать как соучастие в сбыте или приобретении наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов в зависимости от того, в чьих интересах (сбытчика или приобретателя) действует посредник.

Опровергая доводы осужденного и его защитника о том, что Демченко В.М. действовал в интересах З., и не сбывал ему наркотики, а оказал помощь в приобретении наркотических средств, суд правильно сослался на показания свидетелей Г., С., показания на предварительном следствии свидетелей М., Я., Н.

Из показаний свидетелей Г., С., Я., Ш., в том числе и на предварительном следствии, следует, что Демченко В.М. им известен как сбытчик наркотических средств, при этом С., Я. показали, что неоднократно на протяжении 2013-2014г.г. приобретали наркотические средства в виде порошка через Демченко В.М. Свидетель М. на предварительном следствии показала, что она весной 2014 года на протяжении трех месяцев приобретала наркотические средства у Демченко В.М., ей известно, что наркотики у него приобретала Троян.

Свидетель Ш. показал в суде, что вместе с Демченко В.М. употреблял наркотические средства и знал, что тот может продать наркотик за <.......> рублей за пакетик. Из разговоров Демченко В.М. и Кузьменко О.А. он понял, что Кузьменко О.А. возила наркотики своим знакомым, а также забирала у тех деньги.

Из показаний свидетеля Т. следует, что Кузьменко О.А. в сентябре 2013 года предлагала ей приобрести наркотические средства, но она отказалась.

Свидетель Н. на предварительном следствии показал, что летом 2013 года он приобретал наркотическое средство-«медицина» у Кузьменко О.А. по <.......> рублей за один грамм, со слов Кузьменко О.А. ему известно, что наркотики для продажи она доставала через знакомого.

В судебном заседании свидетели М. и Н. изменили показания, данные на предварительном следствии, пояснив, что показания в данной части на следствии являются неверными, протоколы допросов ими подписаны, но полностью прочитаны не были.

Однако судом данные показания обоснованно расценены как стремление помочь Демченко В.М. и Кузьменко О.А. избежать уголовной ответственности.

В своих показаниях на стадии предварительного следствия Демченко В.М. не отрицал, что наркотические средства он приобретал у Д. и другого лица, называть которого не желает. 27 августа 2013 года, зная от Кузьменко О.А., что необходимо передать наркотическое средство З., он приобрел наркотическое средство заранее до встречи с З. на свои деньги и часть наркотика отсыпал себе. Остальной наркотик передал З., получив от него <.......> рублей.

Эти показания опровергают доводы апелляционной жалобы осужденного Демченко В.М. о том, что наркотического средства у него не было, наркотик он приобрел на деньги З., заинтересованности не имел.

Кузьменко, в свою очередь, сообщила Демченко о необходимости сбыть наркотическое средство З., а последнему сообщила, что наркотик передаст ему ее сожитель, сообщила время и место, куда ему необходимо явиться.

23 января 2014 года Демченко во исполнение достигнутой договоренности с З. передал последнему препарат наркотического средства-диацетилморфина (героина) общей массой 0.845 грамм.

Таким образом, анализ всех обстоятельств дела свидетельствует о том, что Демченко В.М. действовал как сбытчик наркотических средств, а не в интересах приобретателя З.

Что касается осужденной Кузьменко О.А., то она 27 августа 2013 года действовала в интересах сбытчика Демченко В.М., а не З.

Вопреки доводам апелляционной жалобы адвоката Оносова В.Ю., квалификация действий З., получившего 27 августа 2013 года наркотическое средство от Демченко В.М. и передавшего его А., как посредничество в приобретении наркотических средств, не ставит под сомнение правильность квалификации действий Демченко В.М.

Нельзя согласиться с доводами апелляционных жалоб о назначении осужденным Демченко В.М. и Кузьменко О.А. чрезмерно строгого и несправедливого наказания.

    В соответствии со ст.6 УК РФ наказание, применяемое к лицу, совершившему преступление, должно быть справедливым, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности совершенного преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

    Согласно ст.60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части УК РФ и с учетом положений Общей части УК РФ.

Эти положения закона судом первой инстанции соблюдены.

При назначении наказания Демченко В.М. суд учел характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, данные о личности Демченко В.М. (по месту жительства характеризуется посредственно, в злоупотреблении спиртных напитков не замечен, жалоб и заявлений в быту не поступало, к административной ответственности не привлекался), наличие смягчающих наказание обстоятельств - признание вины, раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию преступлений, изобличение иного лица, причастного к незаконному обороту наркотических средств, состояние здоровья. Учтено судом и отягчающее наказание обстоятельство – рецидив преступлений.

Вывод суда о возможности исправления Демченко В.М. только в условиях реального отбывания наказания и отсутствии оснований для применения ст.ст. 64, ч.3 ст.68, 73, ч.6 ст.15 УК РФ судом первой инстанции мотивирован и является правильным.

    При назначении Кузьменко О.А. наказания суд учел характер и степень общественной опасности совершенного ею преступления, данные о личности, приведенные в приговоре, конкретные обстоятельства дела, состояние здоровья осужденной, то, что ранее она не судима, а также смягчающие наказание обстоятельства: раскаяние в содеянном, признание вины, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, изобличение соучастника преступления, наличие малолетнего ребенка. Указанные обстоятельства в их совокупности суд первой инстанции признал исключительными и применил при назначении наказания Кузьменко О.А. положения ст. 64 УК РФ. Учтено судом и отсутствие отягчающих обстоятельств.

Оснований для дальнейшего смягчения наказания судебная коллегия не усматривает.

Вопрос о применении отсрочки исполнения наказания суд обсудил и обоснованно не нашел оснований для применения к осужденной отсрочки исполнения приговора.

Как установлено в судебном заседании, местожительство К., <дата> года рождения, матерью которого является Кузьменко О.А., по решению суда определено с отцом К., Кузьменко О.А. обязана выплачивать алименты на сына, на протяжении нескольких лет участия в содержании ребенка она практически не принимала.

Вид режима исправительной колонии, как общий, Кузьменко О.А. определен правильно в соответствии с п. «б» ч.1 ст.58 УК РФ, а ее просьба дать возможность отбывать наказание в пределах Магаданской области подлежит рассмотрению в ином порядке.

Нарушений уголовно – процессуального закона, влекущих отмену либо изменение приговора, не установлено.

Руководствуясь ст. ст.389.13,389.20,389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Магаданского городского суда Магаданской области от 29 января 2015 года в отношении Демченко В.М. и Кузьменко О.А. оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденных Демченко В.М., Кузьменко О.А., адвоката Оносова В.Ю. - без удовлетворения.

Состоявшиеся судебные решения могут быть обжалованы в кассационную инстанцию – президиум Магаданского областного суда в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий:

Судьи: