Решение по делу № 22-8991/2023 от 22.11.2023

Мотивированное апелляционное определение изготовлено 15 декабря 2023 года.

Председательствующий Орлова Т.М. Дело № 22-8991/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

город Екатеринбург 11 декабря 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Свердловского областного суда в составе:

председательствующего Русановой И.Л.,

судей Ибатуллиной Е.Н., Забродина А.В.,

при секретаре Тылипцевой Е.В.,

с участием:

осужденного Кушнеревича Е.В. посредством системы видеоконференц-связи,

его защитника – адвоката Худолеевой Е.В., представившей удостоверение №1843, ордер № 075552 от 06 декабря 2023 года,

защитника осужденного Молчанова А.Ю. – адвоката Бушмакова А.В., представившего удостоверение № 3183, ордер № 074100 от 11 декабря 2023 года,

прокурора апелляционного отдела прокуратуры Свердловской области Черноусовой Н.С.,

рассмотрела в открытом судебном заседании с применением системы видеоконференц-связи уголовное дело по апелляционной жалобе с дополнением к ней адвоката Бушмакова А.В. в защиту осужденного Молчанова А.Ю., апелляционному представлению помощника прокурора Верх-Исетского района г. Екатеринбурга Анисимкова И.Д. на приговор Верх-Исетского районного суда г. Екатеринбурга от 12 октября 2023 года, которым

Кушнеревич Е.В., родившийся <дата> в <адрес>, ранее не судимый,

осужден за совершение преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст.228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 8 лет 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

Мера пресечения Кушнеревичу Е.В. до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения - содержание под стражей.

В соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ в срок наказания зачтено время содержания Кушнеревича Е.В. под стражей с 08 сентября 2022 года до дня вступления приговора суда в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

С Кушнеревича Е.В. взысканы процессуальные издержки в размере 1794 рубля в виде вознаграждения, выплаченного адвокату за осуществление защиты в ходе предварительного расследования.

Молчанов А.Ю., родившийся <дата> в <адрес>, ранее не судимый,

осужден за совершение преступлений, предусмотренных: ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст.228.1 УК РФ, к наказанию в виде лишения свободы на срок 10 лет;

- п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 8 лет;

- ч. 1 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 1 год.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно к отбытию Молчанову А.Ю. назначено наказание в виде лишения свободы на срок 10 лет 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

Мера пресечения Молчанову А.Ю. в виде запрета определенных действий изменена на содержание под стражей; Молчанова А.Ю. постановлено взять под стражу в зале суда.

В соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ в срок наказания зачтено время содержания Молчанова А.Ю. под стражей с 08 сентября 2022 года по 29 декабря 2022 года, с 12 октября 2023 года до дня вступления приговора суда в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Постановлением Верх-Исетского районного суда г. Екатеринбурга от 12 октября 2023 года Молчанов А.Ю., родившийся <дата> в <адрес>, объявлен в розыск, который поручен отделу розыска оперативного управления ГУФСИН России по Свердловской области.

Срок наказания, назначенного Молчанову А.Ю. приговором Верх-Исетского районного суда г. Екатеринбурга от 12 октября 2023 года, постановлено исчислять со дня его фактического задержания.

Заслушав доклад судьи Русановой И.Л., выступления осужденного КушнеревичаЕ.В., поддержавшего доводы жалобы адвоката Бушмакова А.В., просившего приговор суда в отношении Молчанова А.Ю. отменить, поскольку он оговорил Молчанова А.Ю. в ходе предварительного расследования, преступление совершил один, адвокатов Худолеевой Е.В., Бушмакова А.В., просивших апелляционную жалобу с дополнением к ней адвоката Бушмакова А.В. в защиту осужденного Молчанова А.Ю. удовлетворить, приговор суда отменить, уголовное дело передать на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе судей, мнение прокурора Черноусовой Н.С. просившей приговор суда отменить в связи с допущенными существенными нарушениями норм уголовно-процессуального закона, судебная коллегия

установила:

Кушнеревич Е.В. и Молчанов А.Ю. признаны виновными в покушении на незаконный сбыт наркотического средства - мефедрона (4-метилметкатинона), массой 18,07 грамма, в крупном размере, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), группой лиц по предварительному сговору.

Кроме того Молчанов А.Ю. этим же приговором осужден за незаконный сбыт наркотического средства - мефедрона (4-метилметкатинона), массой 1,009 грамма, в значительном размере, а также за незаконное хранение наркотического средства – мефедрона (4-метилметкатинона), массой 1,201 грамма, без цели сбыта, в значительном размере.

Преступления совершены Кушнеревичем Е.В., Молчановым А.Ю. в г.Екатеринбурге при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе адвокат Бушмаков А.В. в защиту осужденного Молчанова А.Ю. просит приговор суда отменить как незаконный и необоснованный.

Жалобу мотивирует тем, что при ознакомлении с материалами уголовного дела, он обнаружил, что дело рассматривалось незаконным составом суда, что является существенным нарушением уголовно-процессуального закона и влечет отмену приговора. Постановлением Верх-Исетского районного суда г. Екатеринбурга от 11 сентября 2022 года, вынесенного судьей Орловой Т.М., была избрана мера пресечения в виде заключения под стражу в отношении Молчанова А.Ю. Указанное постановление суда 28 сентября 2022 года отменено апелляционным постановлением Свердловского областного суда в связи с тем, что суд первой инстанции оценил собранные по уголовному делу доказательства, допустил их оценку, формулировки, свидетельствующие о совершении обвиняемым преступления. То есть, до рассмотрения уголовного дела по существу, суд фактически высказал суждение о виновности его подзащитного в совершении инкриминируемых ему преступлений. Указанные обстоятельства ставят под сомнение объективность и беспристрастность суда, постановившего обвинительный приговор, справедливость судебного разбирательства и исключают возможность рассмотрения уголовного дела по существу тем же составом суда. После отмены постановления суда от 11 сентября 2022 года судья Орлова Т.М. в нарушение требований ч. 1 чт. 62 УПК РФ от дальнейшего рассмотрения уголовного дела не устранилась, вынесла обжалуемое решение.

Кроме того, разрешая указанные в ст. 299 УПК РФ вопросы, суд при вынесении приговора не в полной мере проверил соблюдение досудебной процедуры судопроизводства, отсутствие оснований для прекращения уголовного дела и препятствий для его рассмотрения судом. Как следует из материалов уголовного дела постановление о возбуждении уголовного дела в отношении Молчанова А.Ю. по признакам преступления, предусмотренного п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, в виде сбыта наркотического средства мефедрона (4-метилметкатинона), массой 1,009 грамма свидетелю К. не выносилось. Молчанов А.Ю. и его защитник о возбуждении уголовного дела по этому факту не уведомлялись. Наркотическое средство массой 1,009 грамма указано в постановлении о возбуждении дела по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ и постановлении следователя об уточнении данных от 09 марта 2023 года (т. 1, л.д. 24). Следователем постановление о прекращении уголовного преследования в отношении Молчанова А.Ю. в части наркотических средств массой 1,009 грамма квалифицированных по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ не выносилось.

Адвокат указывает на то, что обвинительный приговор в отношении его подзащитного постановлен на недопустимых доказательствах. Так, согласно обвинительному заключению вина Молчанова А.Ю. подтверждается протоколом осмотра места происшествия (т. 1, л.д. 208-217) – <адрес>, в которой проживал его подзащитный и свидетель С., составленного 09 сентября 2023 года. Проживающие в жилом помещении лица своего согласия на осмотр квартиры не давали, он проходил в их отсутствие (они находились в лифтовом холле во время осмотра), они возражали против осмотра квартиры. Оперативные сотрудники и следователь согласие на осмотр квартиры у них не спрашивали, ворвались в квартиру сразу в момент открытия дверей, получив согласие у собственника квартиры, который в ней не проживал, и провели осмотр жилища в нарушение действующего законодательства. Имеющееся в деле нечитаемое согласие не проживающего в квартире собственника, который не допрошен, при проведении осмотра не участвовал и свое согласие на осмотр жилища не подтвердил. Личность данного лица не установлена. Вместе с тем данное обстоятельство, не освобождает следователя от обязанности получить согласие на осмотр жилища именно проживающих в жилом помещении лиц, так как осмотром жилища нарушаются их Конституционные права, а не проживающего в квартире собственника. Действия следователя М. и оперативных сотрудников, присутствующих во время проведения осмотра, но не вписанных в протокол и не подписавших его, необходимо признать незаконными, а протокол осмотра, составленный в ходе проведения указанного следственного действия недопустимым доказательством подлежащим исключению из перечня доказательств, как и производные от них протоколы осмотров, которые не могли быть положены судом в основу приговора.

В дополнениях к апелляционной жалобе адвокат Бушмаков А.В. в защиту осужденного Молчанова А.Ю. указывает на то, что исключению из приговора подлежат рапорты сотрудников правоохранительных органов, которые содержатся в т. 1 на л.д. 56, 63, 152, 157, 156, 200-202, поскольку они являются внутренней формой взаимоотношений органов полиции и не могут являться доказательствами по уголовному делу.

Кроме того, отказ Молчанова А.Ю. при задержании назвать номер квартиры в которой он проживает, свидетельствует о его возражениях на ее осмотр. Согласно показаниям свидетеля Р., понятые неоднократно отлучались во время производства осмотра. Учитывая, что действия сотрудников правоохранительных органов выражались не в простом визуальном осмотре квартиры, а в открытии тумбы, вскрытии кресла-мешка, открытии и проверки шкафа, открытии стиральной машины, защита приходит к выводу о том, что фактически по делу имел место не осмотр места происшествия, а обыск. Данное процессуальное действие совершалось до возбуждения уголовного дела, что не предусмотрено ч. 1 ст. 144 УПК РФ. В связи с чем, из приговора суда необходимо исключить ссылку на протокол осмотра места происшествия (квартиры) и производные от него доказательства. Вместе с тем, исключению подлежат показания свидетеля Кн., являющегося оперативным сотрудником, поскольку сведения ему стали известны в связи с осуществлением им служебной деятельности. В приговоре не приведено никаких доказательств приобретения его подзащитным электронных весов, пакетов типа «зип-лок», изоляционной ленты красного, желтого и синего цветов с целью фасовки, как и их принадлежность ему. Согласно приговору Молчанову А.Ю. вменяется незаконный оборот наркотических средств в размере 20,28 грамм. В апелляционном представлении государственный обвинитель указывает на хранящееся при уголовном деле наркотическое средство – мефедрон в размере 19,772 грамма. Доказательств приобретения его подзащитным наркотических средств в размере 18,07 грамма в период с 20 августа 2022 года до 14:55 08 сентября 2022 года, а также в размере 1,009 грамма в 2022 году в период до 23:35 08 сентября 2022 года стороной обвинения не представлено, судом в приговоре не приведено. Обвинительное заключение и обжалуемый приговор содержат описание только обстоятельств хранения наркотических средств в поименованных выше объемах. Обвинение в их приобретении из приговора необходимо исключить, поскольку не описаны обстоятельства приобретения, время, место и другие необходимые и достаточные признаки. Непонятно все ли перечисленные наркотические средства его подзащитный приобрел одномоментно, или по отдельности. Вместе с тем, разрешая судьбу вещественных доказательств, судом сотовые телефоны «Samsung Galaxy A50», «iPhone» и «Redmi», изъятые из квартиры его подзащитного (т. 1, л.д. 149-151) – в соответствии с п. 6 ч. 3 ст. 81 УПК РФ обращены в доход государства, вакууматор постановлено уничтожить. В обвинительном заключении перечисленные сотовые телефоны не указаны, значимая для уголовного дела информация на них отсутствует, в перечне вещественных доказательств они не значатся, принадлежность их судом не выяснялась. Между тем они принадлежат свидетелю С., который совместно с Молчановым А.Ю. проживал в квартире, из которой они были изъяты и который заявляет свои права на указанные телефоны, возражает против их обращения в собственность государства, считает необходимым вернуть их ему. Приобретение им сотового телефона «iPhone», вакууматора подтверждается гарантийным талоном, кассовыми чеками, выпиской из банка об оплате товара. Несмотря на показания свидетеля, данные факты судом учтены не были, что повлекло неверное установление обстоятельств по уголовному делу о том, что его подзащитный приобрел вакууматор, пленку и иные предметы для незаконного сбыта наркотических средств.

В апелляционном представлении помощник прокурора Верх-Исетского района г. Екатеринбурга Анисимков И.Д. просит приговор суда изменить:

- в описательно-мотивировочной и резолютивных частях приговора исключить указание на уничтожение наркотического средства - мефедрона (4-метилметкатинона), массой 19,772 грамма, хранящегося в камере хранения вещественных доказательств УМВД России по г. Екатеринбургу, продолжить хранить его до принятия окончательного процессуального решения по уголовному делу, выделенному в отношении неустановленного лица, сбывшего Молчанову А.Ю. наркотическое средство;

- во вводной части приговора суда указать на участие в судебном заседании государственных обвинителей П., Пн.

Свою просьбу прокурор мотивирует тем, что уничтожать наркотическое средство преждевременно, поскольку согласно материалам уголовного дела, в отношении неустановленного лица, сбывшего Молчанову А.Ю. наркотические средства, возбуждено уголовное дело по признакам состава преступления, предусмотренного п. «г» ч. 4 ст.228.1УК РФ (т.1, л.д. 54), предметом преступления которого является то же самое наркотическое средство.

Кроме того, прокурор считает необходимым во вводной части приговора суда указать на участие при рассмотрении уголовного дела государственных обвинителей П., Пн., что подтверждается протоколом судебного заседания.

Проверив представленные материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней защитника Бушмакова А.В., апелляционного представления прокурора, заслушав выступления участников судебного разбирательства, судебная коллегия считает приговор суда подлежащим отмене с передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе суда.

Согласно п. 2 ст. 389.15 УПК РФ основанием для отмены судебного решения в апелляционном порядке является существенное нарушение уголовно-процессуального закона.

Согласно ч. 2 ст. 389.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного и обоснованного судебного решения.

Основаниями отмены судебного решения в любом случае является вынесение судом решения незаконным составом суда.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таковым, если постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Исходя из положений ч. 2 ст. 61 УПК РФ, лица, указанные в части 1 данной нормы закона, в частности судья, не могут участвовать в производстве по уголовному делу в случаях, если имеются обстоятельства, дающие основание полагать, что они лично, прямо или косвенно заинтересованы в исходе дела.

По смыслу ч. 3 ст. 63 УПК РФ судья, ранее высказавший в ходе производства по уголовному делу свою позицию относительно наличия или отсутствия события преступления, обоснованности вывода о виновности в его совершении обвиняемого, достаточности собранных доказательств, не может принимать участие в дальнейшем производстве по делу независимо от того, было ли отменено судебное решение, вынесенное с его участием.

Из материалов уголовного дела в отношении Молчанова А.Ю. следует, что уголовное дело рассматривалось под председательством судьи Орловой Т.М., которая ранее рассматривала ходатайство следователя об избрании в отношении обвиняемого Молчанова А.Ю. меры пресечения в виде заключения под стражу.

Постановлением Верх-Исетского суда г.Екатеринбурга от 11 сентября 2022 года под председательством судьи Орловой Т.М. ходатайство следователя было удовлетворено, в отношении Молчанова А.Ю. избрана мера пресечения в виде заключения под стражу. В обоснование принятого решения судья в постановлении указала, что в судебном заседании выявлена обоснованность подозрения Молчанова А.Ю. в причастности в инкриминируемому деянию, при этом в материалы дела представлены рапорты об обнаружении признаков преступления, согласно которым по фактическому месту жительства Молчанова А.Ю. были обнаружены полимерный пакет с веществом, весы, упаковочный материал; в ходе оперативно-розыскного мероприятия К., вышедший из квартиры Молчанова А.Ю., при виде сотрудников полиции сбросил в подъезде сверток с веществом; протоколом осмотра места происшествия зафиксировано обнаружение указанных предметов; справки о предварительном исследовании подтвердили принадлежность изъятых веществ к наркотическим средствам; протоколы допросов свидетелей К. и Кушнеревича Е.В. изобличают МолчановаА.Ю. в причастности к занятию деятельностью, связанной с незаконным оборотом наркотических средств. При этом суд при проверке обоснованности обвинения, предъявленного Молчанову А.Ю., не входит в обсуждение вопроса о его виновности и обоснованности квалификации его действий.

Апелляционным постановлением Свердловского областного суда от 28 сентября 2022 года указанное постановление Верх-Исетского районного суда г. Екатеринбурга от 11 сентября 2022 года об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу в отношении обвиняемого Молчанова А.Ю. было отменено, вынесено новое решение.

Согласно постановлению суда апелляционной инстанции основанием отмены постановления суда первой инстанции явилось то, что в постановлении об избрании меры пресечения суд первой инстанции оценил собранные по уголовному делу доказательства, допустил оценку доказательств, формулировку, свидетельствующую о совершении обвиняемым преступления, то есть фактически высказался о доказанности инкриминируемого обвиняемому преступления, оценил представленные протоколы следственных действий как доказательства, оценил показания свидетелей и одного из подозреваемых с точки зрения их существа по фактическим обстоятельствам уголовного дела и предъявленного МолчановуА.Ю. обвинения, что на досудебной стадии является недопустимым. С учетом вышеизложенного, постановление суда первой инстанции признано незаконным и подлежащим отмене на основании ч.1 ст.389.17 УПК РФ, поскольку судом первой инстанции был нарушен принцип презумпции невиновности обвиняемого.

Согласно ч. 1 ст. 49 Конституции Российской Федерации, ч. 1 ст. 14 УПК РФ каждый обвиняемый считается невиновным, пока его виновность в совершении преступления не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке и установлена, вступившим в законную силу приговором суда.

В нарушение указанных принципов уголовно-процессуального закона судья Орлова Т.М. приняла уголовное дело в отношении Молчанова А.Ю. и Кушнеревича Е.В. к производству и 12 октября 2023 года постановила в отношении них обвинительный приговор. В основу приговора были положены доказательства, которые уже получили оценку судьи ОрловойТ.М. при вынесении решения об избрании в отношении МолчановаА.Ю. меры пресечения в виде заключения под стражу 11 сентября 2022 года, о чем было указано в апелляционном постановлении Свердловского областного суда от 28 сентября 2022 года.

При таких обстоятельствах приговор суда ввиду существенного нарушения уголовно-процессуального закона не может быть признан законным, подлежит отмене с направлением материалов уголовного дела на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе суда. Приговор подлежит отмене в полном объеме в отношении Молчанова А.Ю. и Кушнеревича Е.В., поскольку они обвиняются в совершении преступления, совершенного ими в соучастии.

Согласно ч. 4 ст. 389.19 УПК РФ при отмене приговора и передаче уголовного дела на новое судебное разбирательство суд апелляционной инстанции не вправе предрешать вопросы о доказанности или недоказанности обвинения; достоверности или недостоверности того или иного доказательства; преимущества одних доказательств перед другими; виде и размере наказания.

Поскольку приговор отменяется по процессуальному основанию, иные доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней защитника, а также апелляционного представления прокурора подлежат обсуждению судом первой инстанции при новом рассмотрении уголовного дела.

В связи с отменой приговора и передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство судебная коллегия в соответствии с п. 9 ч. 3 ст. 389.28 УПК РФ, разрешая вопрос о мере пресечения в отношении Кушнеревича Е.В., считает необходимым меру пресечения в виде заключения под стражу, избранную органом предварительного расследования, оставить без изменения с учетом данных о личности Кушнеревича Е.В., являющегося гражданином ..., тяжести предъявленного обвинения в совершении особо тяжкого преступления, и приходит к выводу о невозможности осуществления уголовного судопроизводства посредством иной более мягкой меры пресечения, продлив срок его содержания под стражей на три месяца до 11 марта 2024 года.

Поскольку Молчанов А.Ю. нарушил ранее избранную ему судом меру пресечения в виде запрета определенных действий, скрылся от суда, постановлением Верх-Исетского районного суда г.Екатеринбурга от 12 октября 2023 года объявлен в розыск, судебная коллегия считает необходимым избрать в отношении Молчанова А.Ю. меру пресечения в виде заключения под стражу, срок которой исчислять с момента его фактического задержания.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.13, ст. 389.15, ст. 389.17, п. 4 ч.1 ст.389.20, ст. ст. 389.22, 389.28 и 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Верх-Исетского районного суда г. Екатеринбурга от 12 октября 2023 года в отношении Кушнеревича Е.В., Молчанова А.Ю. отменить, уголовное дело передать на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе судей.

Меру пресечения в отношении Кушнеревича Е.В. оставить прежнюю – содержание под стражей, продлить срок содержания под стражей до 11 марта 2024 года.

Избрать Молчанову А.Ю. меру пресечения в виде заключения под стражу на срок три месяца, который следует исчислять с момента его фактического задержания.

Апелляционное определение вступает в силу с момента оглашения. Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в течение шести месяцев со дня вынесения, а осужденными, содержащимися под стражей, – в тот же срок со дня вручения им копии апелляционного определения, в судебную коллегию по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции, расположенного в г.Челябинске, путем подачи кассационной жалобы в суд, постановивший приговор.

В случае принесения кассационной жалобы (представления) осужденные вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи: