Решение по делу № 22-6142/2016 от 05.10.2016

Судья Сальников С.А. Дело № 22- 6142/2016

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Владивосток 01 ноября 2016 года

Приморский краевой суд в составе:

Председательствующего судьи Юртаева Н.Н.

с участием прокурора прокуратуры Плотниковой О.В.

<адрес>

Потерпевших ФИО3, ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО7,

Представителя потерпевшего ФИО7 ФИО8,

Представившего удостоверение №, ордер № от 01.11.2016г.

подсудимого ФИО1

защитника - адвоката, представившего Удодова В.Н.

удостоверение №, ордер № от 01.11.2016г.

при секретаре Головко Е.Р.

рассмотрел в открытом заседании в апелляционном порядке уголовное дело по апелляционному представлению старшего помощника прокурора <адрес> Колокольцевой А.В., апелляционной жалобе адвоката Удодова В.Н. в интересах подсудимого ФИО1 на постановление Первореченского районного суда <адрес> края от ДД.ММ.ГГГГ, которым постановлено

уголовное дело в отношении ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженца <адрес>, гражданина РФ, со средним образованием, холостого, являющегося директором ООО «Моя планета Тревел», не судимого, обвиняемого в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.159.4 УК РФ, возвратить прокурору <адрес> края для устранения препятствий его рассмотрению судом.

Меру пресечения в отношении ФИО1 в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении - оставить без изменения.

Заслушав доклад судьи Юртаева Н.Н., выслушав мнение прокурора Плотниковой О.В., подержавшей доводы апелляционного представления, мнение подсудимого ФИО1 и его адвоката Удодова В.Н., поддержавших доводы апелляционной жалобы, полагавших постановление подлежащим отмене с возвращением уголовного дела на новое судебное разбирательство, суд апелляционной инстанции,

У С Т А Н О В И Л:

В производстве Первореченского районного суда <адрес> края находится уголовное дело по обвинению ФИО1, являвшегося менеджером ООО «...» и выступавшего от имени данного Общества, а также являвшегося директором ООО «...» ( ранее имевшее наименование ООО «...»), в совершении им в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> мошенничества, сопряженного с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности – предоставлении услуг по реализации туристических продуктов, совершенное в особо крупном размере, с причинением 108 потерпевшим ущерба на сумму ... рублей.

Постановлением Первореченского районного суда <адрес> края от 27.07.2016г. по результатам рассмотрения ходатайства потерпевшего Хацелёва В.Н. о возвращении уголовного дела прокурору, уголовное дело в отношении ФИО1, обвиняемого в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.159.4 УК РФ, возвращено прокурору <адрес> края для устранения препятствий его рассмотрения судом.

В апелляционном представлении старший помощник прокурора Первореченского района г.Владивостока Колокольцева А.В. полагает, что данное постановление вынесено незаконно, необоснованно и подлежит отмене в связи с нарушением уголовно-процессуального закона. Указывает, что выводы суда являются преждевременными, поскольку по делу допрошены не все потерпевшие, не допрошены свидетели, не изучены материалы уголовного дела. Считает, что деятельность ФИО1 отвечала целям предпринимательской деятельности, направленной на систематическое получение прибыли от оказания услуг, была зарегистрирована в этом качестве в установленном законом порядке. Полагает, что без исследования доказательств по уголовному делу не возможно сделать вывод, что фактической целью и мотивами ФИО1 было мошенническое завладение денежными средствами неопределенного количества лиц, которых он вводил относительно своих истинных намерений, и не возможностью квалификации его действий как единое длящееся преступление.

В апелляционной жалобе адвокат Удодов В.Н. полагает, что данное постановление не соответствует требованиям уголовного закона, не основано на нормах материального права. Указал, что подзащитный ФИО1 осуществлял предпринимательскую деятельность, занимал должность директора в ООО «...», основным видом деятельностью которой являлось оказание услуг в сфере туризма, направленной на извлечение прибыли от осуществления предпринимательской деятельности. ФЗ РФ от ДД.ММ.ГГГГ № 207-ФЗ УК РФ дополнен статьями 159.1-159.6 УК РФ, разграничивающими составы мошенничества, совершенного в разных сферах экономики. Сославшись на постановление Конституционного суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ №О-32, а также разъяснения Президиума Верховного суда от ДД.ММ.ГГГГ, указал, что деяния, подпадающие под признаки состава преступления, предусмотренного статьей ст.159.4 УК РФ, совершенных до ДД.ММ.ГГГГ, то поскольку эти деяния не декриминализированы и не могут квалифицированы по статье 159 УК РФ, устанавливающей за них более строгое наказание, такие деяния в соответствии со ст.9 УК РФ, следует квалифицировать по ст.159.4 УК РФ.

В судебном заседании прокурор Плотникова О.В. просила апелляционное представление старшего помощника прокурора Первореченского района г.Владивостока Колокольцевой А.В. и апелляционную жалобу адвоката Удодова удовлетворить полностью по основаниям, изложенным в нем.

В судебном заседании адвокат Удодов В.Н. и подсудимый ФИО1 поддержали доводы апелляционной жалобы об отмене постановления суда по основаниям указанным в ней.

В судебном заседании от потерпевших ФИО3, ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО7 и представителя ФИО8 возражений об отмене постановления суда и возвращении уголовного дела на новое судебное разбирательство не поступало.

Исходя из положений ст.389.9 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам и представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора и иного решения суда первой инстанции.

Проверив материалы дела, выслушав стороны, обсудив доводы, изложенные в апелляционном представлении старшего помощника прокурора Первореченского района г.Владивостока Колокольцевой А.В. и апелляционной жалобе адвоката Удодова В.Н. в интересах подсудимого ФИО1, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В силу ч.4 ст.7 УПК РФ, постановление судьи должно быть законным, обоснованным и мотивированным.

Согласно ч.ч.1,2 ст.252 УПК РФ судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению. Данное правило относится к общим условиям судебного разбирательства и направлено на защиту интересов подсудимого. Изменение обвинения в судебном заседании допускается, если этим не ухудшается положение подсудимого и не нарушается его право на защиту.

Реализуя исключительные полномочия по осуществлению правосудия, на основе исследованных в судебном заседании доказательств, суд самостоятельно формулирует выводы об установленных фактах и о подлежащих применению в данном деле нормах права, тем самым реализуются принципы равенства, справедливости, верховенства, законности права.

В соответствии с п.п.1 ч. 1 ст. 237 УПК РФ судья по ходатайству стороны или по собственной инициативе возвращает уголовное дело прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом в случае, если обвинительное заключение составлено с нарушением требований настоящего Кодекса, что исключает возможность постановления судом приговора или вынесения иного решения на основе данного заключения, акта или постановления.

Возвращение дела прокурору может иметь место, когда это необходимо для защиты прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства, если на досудебных стадиях допущены нарушения, которые невозможно устранить в ходе судебного разбирательства.

При этом, в соответствии с положениями ч. 3 ст. 15 УПК РФ, суд не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне обвинения или защиты, в связи с чем, при возвращении дела прокурору, суд в соответствии с п. 1 - 3 ч. 1 ст. 237 УПК РФ указывает лишь обстоятельства, являющиеся основанием для переквалификации обвинения, но не вправе указать статью Особенной части УК РФ, по которой деяние подлежит новой квалификации, а также делать вывод об оценке доказательств, о виновности обвиняемого.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводами суда первой инстанции о наличии достаточных оснований для возвращения уголовного дела в отношении ФИО1 прокурору в порядке ч.1 ст. 237 УПК РФ, по тем основаниям, что фактические обстоятельства, изложенные в обвинительном заключении, свидетельствуют о наличии оснований для квалификации действий обвиняемого, как более тяжкого преступления.

Суд первой инстанции, указал, что поскольку договор об оказании туристических услуг заключался с каждым гражданином для удовлетворения личных нужд, которые не преследовали цель извлечения дохода, то заключенные договоры с потребителями относятся к числу договоров в сфере осуществления деятельности по удовлетворению нужд потребителей, при отсутствии признаков предпринимательства в действиях потерпевших. Суд установил, что деятельность лица по предоставлению услуг не может являться поводом для вывода о наличии правоотношений в сфере предпринимательской деятельности при продаже товаров и услуг потребителю. Также, суд указал, что из обвинения и фактически установленных обстоятельств по делу не следует, что инкриминируемые деяния могут быть квалифицированы как единое длящееся преступление, поскольку из обвинения не следует, что деяния совершались в отношении неопределенного круга лиц, что они носили характер договора присоединения, договора оферты либо к реализации предлагался обезличенный продукт (услуга) одного и того же качества (одними и теми же условиями). По убеждению суда, установленные обстоятельства, являются не устранимыми в ходе судебного производства, препятствующими рассмотрению дела по существу и исключающими возможность постановления законного и обоснованного итогового решения по уголовному делу.

Cуд апелляционной инстанции в ходе изучения материалов уголовного дела установил следующее.

Как следует из обвинительного заключения органами предварительного следствия преступные действия ФИО1, являющегося директором ООО «...», квалифицированы по ч.4 ст.159.4 УК РФ. При этом, в описании преступного деяния подробно изложены обстоятельства дела: указано существо обвинения, место и время совершения преступления, его способы, мотивы, цели, последствия и другие обстоятельства, имеющие значение для данного уголовного дела, предусмотренные ст. 73 УПК РФ, позволяющие суду при исследовании доказательств, проверить и оценить их. В данном случае, все необходимые признаки состава преступления, вмененного обвиняемому, а также обстоятельства, подлежащие доказыванию, отражены в обвинительном заключении.

Суд апелляционной инстанции соглашается с доводами апелляционного представления прокурора и апелляционной жалобы адвоката Удодова В.Н. о том, что обвинительное заключение содержит конкретные сведения о занятии Шмаковым Р.В. предпринимательской деятельности, который сначала работал в должности менеджера в ООО «...», а затем являлся директором ООО «...», впоследствии переименованной в ООО «...», которые на рынке <адрес> предоставляли услуги по бронированию и оплате туристического продукта неопределенному кругу лиц, направленной на извлечение прибыли от осуществления предпринимательской деятельности. Согласно обвинения, именно с целью привлечения граждан ФИО1 распространял рекламу посредством информационной системы Интернет, наружной рекламы и буклетов. В связи с чем, суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводами суда, что из обвинения не следует, что деяния совершались в отношении неопределенного круга лиц.

Специальным признаком, закрепленным в диспозиции ч.1 ст.159.4 УК РФ, предназначенным для отграничения данного преступления от иных перечисленных в главе 21 данного Кодекса видов мошенничества, является указание на его сопряженность с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности. В контексте приведенного правового регулирования мошенничество в сфере предпринимательской деятельности необходимо рассматривать как такое виновное использование для хищения чужого имущества путем обмана или злоупотребления доверием договора, обязательства по которому заведомо не будут исполнены.

Согласно обвинительного заключения все граждане, признанные по уголовному делу потерпевшими, обращались непосредственно в офисы ООО «...» и ООО «...» по объявлению о предоставлении услуг по реализации туристических продуктов, где помимо ФИО1 находились иные менеджеры, которые не были осведомлены о преступных намерениях ФИО1, в офисах с каждым гражданином заключался соответствующий договор, выписывались квитанции к приходно-кассовому ордеру, подтверждающие внесения гражданами оплаты по договору.

Кроме того, суд первой инстанции не учел положения п.4.1 Постановления Конституционного суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ №-П, где указано, что поскольку предпринимательская деятельность осуществляется в различных сферах общественных отношений, то предметом хищения чужого имущества применительно к преступлению, предусмотренному статьей 159.4 УК Российской Федерации, могут быть как средства потребителей (граждан), так и бюджетные средства (при преднамеренном неисполнении государственных и муниципальных контрактов), а также средства других коммерческих и некоммерческих организаций и индивидуальных предпринимателей.

Поскольку для квалификации преступлений по ст.159.4 УК РФ определяющие значение имеет субъект преступления, каковым должно быть лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, то выводы суда о том, что фактические обстоятельства, изложенные в обвинительном заключении, свидетельствуют о наличии оснований для квалификации действий обвиняемого, как более тяжкого преступления, являются преждевременными, учитывая, что события преступления имело место в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>.

При таких обстоятельствах, обжалуемое постановление не может быть признано законным и обоснованным, отвечающим требованиям ст. 7 УПК РФ, в связи с чем, оно подлежит отмене с передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции со стадии судебного разбирательства. В связи с тем, что суд при вынесение оспариваемого постановления высказывался о наличии в действиях ФИО1 более тяжкого преступления, не усмотрел в возникших уголовно-правовых отношениях между ФИО1 и потерпевшими признаков предпринимательства, то уголовное дело подлежит рассмотрению в ином ставе суда.

При новом рассмотрении уголовного дела суду следует устранить допущенные нарушения и принять законное, обоснованное и мотивированное решение, с учетом положений постановления Конституционного суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ №-П, а также разъяснения Президиума Верховного суда от ДД.ММ.ГГГГ.

Следовательно, апелляционное представление старшего помощника прокурора <адрес> Колокольцевой А.В. и апелляционная жалоба адвоката Удодова В.Н. в интересах подсудимого ФИО1 подлежат удовлетворению полностью.

Разрешая вопрос по мере пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении ФИО1, то суд апелляционной инстанции считает, что таковая подлежит сохранению.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28, ст.389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Постановление Первореченского районного суда <адрес> края от ДД.ММ.ГГГГ, которым уголовное дело в отношении ФИО1, обвиняемого в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.159.4 УК РФ, возвращено прокурору <адрес> края для устранения препятствий его рассмотрению судом - отменить.

Передать уголовное дело по обвинению ФИО1, обвиняемого в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.159.4 УК РФ, в Первореченский районный суд <адрес> края на новое судебное разбирательство со стадии судебного разбирательства, в ином составе суда.

Меру пресечения в отношении ФИО1 в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении - оставить без изменения.

Апелляционное представление старшего помощника прокурора Первореченского района г.Владивостока Колокольцевой А.В. и апелляционную жалобу адвоката Удодова В.Н. в интересах подсудимого ФИО1 – удовлетворить полностью.

Апелляционное постановление вступает в законную силу с момента провозглашения и может быть обжаловано в порядке главы 47.1 УПК РФ.

Председательствующий Юртаев Н.Н.