Решение по делу № 7У-2360/2019 [77-106/2020 - (77-163/2019)] от 24.12.2019

77-20/2019

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Москва 18 февраля 2020 года

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Васильевой Е.Г.,

судей Варнаковой Н.Е. и Гайниева Л.С.,

при секретаре Шарифове Р.А.,

с участием прокурора Гулиева А.Г.,

осужденной Бибик Лилии Дмитриевны,

защитника осужденной Бибик Л.Д. - адвоката Гинглинга А.А., представившего ордер № 011-ГА от 13 ноября 2019 года и удостоверение № 10013,

защитника осужденной Бибик Л.Д. - адвоката Сорокина В.В., представившего ордер № 1630 от 10 декабря 2020 года и удостоверение № 5496,

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационные жалобы осужденной Бибик Л.Д., адвокатов Гинглинга А.А. и Сорокина В.В. в интересах осужденной Бибик Л.Д. на приговор Нагатинского районного суда г. Москвы от 17 июня 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 21 октября 2019 года,

приговором Нагатинского районного суда г. Москвы от 17 июня 2019 года

Бибик Лилия Дмитриевна, родившаяся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> АССР, гражданка РФ, ранее не судимая,

осуждена по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 11 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок отбывания наказания исчислен с 17 июня 2019 года, зачтено в срок отбытия наказания время ее содержания под стражей с 27 июня 2018 года (с даты фактического задержания) по 16 июня 2019 года включительно.

Мера пресечения Бибик Л.Д. отставлена прежней – содержание под стражей до вступления приговора в законную силу.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 21 октября 2019 года приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Варнаковой Н.Е., выступления защитника – адвоката Гинглика А.А., Сорокина В.В., осужденную Бибик Л.Д., чье участие в судебном заседании обеспечено путем использования систем видеоконференц-связи, поддержавших доводы кассационных жалоб, прокурора Гулиева А.Г., полагавшим необходимым оставить обжалуемые судебные решения без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Нагатинского районного суда г. Москвы от 17 июня 2019 года

Бибик Л.Д. признана виновной в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца, по независящим от данного лица обстоятельствам.

Преступление совершено Бибик Л.Д. 27 июня 2018 года на территории г. Москва при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

Бибик Л.Д. вину в инкриминируемом ей преступлении не признала, пояснив, что умысла на сбыт изъятого при ней наркотического средства – кокаина, у нее не было, изъятые у нее наркотическое средство, ей не принадлежит, умысла на хранение данного наркотического средства у нее не было.

В кассационной жалобе адвокат Гинглик А.А. в защиту осужденной Бибик Л.Д. выражает несогласие с вынесенными в отношении ее подзащитной судебными решениям, которые находит незаконными, подлежащими отмене.

В обоснование доводов жалобы указывает следующее. Вина Бибик Л.Д. в совершении инкриминируемого ей преступления не доказана, выводы судов о виновности осужденной не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, основаны на предположениях, не подтверждены достоверными доказательствами.

Суды необоснованно отвергли показания Бибик Л.Д., чем проявили обвинительный уклон и лишили его подзащитную на полноценную защиту.

Из материалов дела следует, что ее родной брат Красавин С.Д. периодически обращался к ней с просьбой продать сувениры из республики Доминикана, где он проживает своим знакомым в Российской Федерации (ром, кофе, косметику), что подтверждается показаниями свидетелей Петровой В.С. и Беловой Н.П.

Материалами дела подтверждается только факт отправки посылки Бибик Л.Д. братом Красавиным С.Д. через Филиппову С.А., которая в дальнейшем была изъята у Бибик Л.Д.

Считает, что Филиппова С.А. дала неправдивые показания в части объема переданных ею Бибик Л.Д. от Красавина С.Д. предметов. Доказательств тому, что Бибик Л.Д. была осведомлена о нахождении у нее наркотических средств, не имеется.

Судом безосновательно были отклонены, как не имеющие значения выводы экспертизы об отсутствии следов наркотических средств на смывах с рук Бибик Л.Д., а также на срезах ногтей.

Судами не принято во внимание, что проведенной компьютерно-технической экспертизой изъятого у Бибик Л.Д. мобильного телефона не установлено наличие каких-либо данных, компрометирующих ее, позволяющих сделать вывод о связи ее с лицами, занимающимися незаконным оборотом запрещенных веществ, наркотических средств.

Изъятие наркотических средств, осуществлено в результате ОРМ «Наблюдение» на основании сообщения анонимного источника.

Факт изъятия у нее наркотических средств, их объем и расфасовка по дозам не может служить единственным доказательством виновности Бибик Л.Д. в покушении на сбыт наркотических средств.

Также обращает внимание суда на чрезмерную суровость назначенного Бибик Л.Д. наказания, которое не соответствует данным о ее личности.

Несмотря на формально содержащиеся в приговоре описание положительных обстоятельств, суд не принял мер, направленных на справедливое улучшение правового положения подсудимой, на индивидуализацию ее наказания при наличии соответствующих оснований.

Бибик Л.Д. исполнилось 56 лет, она не судима, имеет высшее образование, работала воспитателем в детском саду, вела деятельность в качестве индивидуального предпринимателя, была экскурсоводом, имеет взрослого сына, малолетнюю внучку, осуществляет постоянный уход за престарелыми и тяжелобольными родителями своего супруга, заботу о внучке, Суд не мотивировал невозможность применения к ней положений ст. 64 УК РФ.

Просит обжалуемые судебные решения отменить, Бибик Л.Д. оправдать. В случае, если суд кассационной инстанции сочтет обжалуемые судебными решения законными, обоснованными, просит изменить приговор и соразмерно снизить Бибик Л.Д. наказание.

В кассационной жалобе адвокат Сорокин В.В. в защиту осужденной Бибик Л.Д. выражает несогласие с постановленными в отношении его подзащитной судебными решениями, которые находит незаконными. В обоснование жалобы приводит следующие доводы.

Выводы судов о виновности осужденной не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, основаны на предположениях, не подтверждены достоверными доказательствами, вина Бибик Л.Д. в совершении инкриминируемого ей преступления не доказана.

Бибик Л.Д. свою вину в предъявленном ей обвинении не признала, о том, что в переданной ей посылке от брата, проживающего в Республике Доминикано, находилось наркотическое средство, Бибик Л.Д. известно не было. Показания Бибик Л.Д. о непричастности ее к инкриминируемому ей преступлению не были опровергнуты судом.

В материалах дела отсутствовала какая-либо информация, указывающая на причастность Бибик Л.Д. к сбыту наркотических средств.

Сотрудниками полиции оперативно-розыскное мероприятие «Наблюдение» было проведено с нарушением требований уголовно-процессуального закона РФ, а также в нарушение положений Федерального закона от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».

Представленные стороной обвинения письменные доказательства, исследованные судом, подтверждают лишь факт совершения оперативно-розыскных и процессуальных действий.

Обращает внимание на неверную квалификацию действий Бибик Л.Д., действия которой, по предъявленному обвинению, подпадают под признаки преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Обжалуемый приговор находит несправедливым в части наказания. Суд не в полной мере учел смягчающие наказание Бибик Л.Д. обстоятельства. Бибик Л.Д. положительно характеризуется, является пенсионером по возрасту, имеет ряд хронических заболеваний, помогает престарелым родителя своего мужа, страдающим хроническими заболеваниями, имеющим инвалидность, помогает сыну в воспитании внучки. Суд не дал оценки влиянию назначенного наказания на исправление осужденной и условия жизни ее семьи, не мотивировал невозможность применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ.

Просит обжалуемые судебные решения в отношении Бибик Л.Д. отменить или переквалифицировать ее действия на ч.2 ст. 228 УК РФ, по которой назначить Бибик Л.Д. минимальное наказание, с применением положений ст. 64 УК РФ.

В кассационной жалобе осужденная Бибик Л.Д. просит постановленный в отношении нее приговор Нагатинского районного суда г. Москвы от 17 июня 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 21 октября 2019 года отменить в связи с существенными нарушениями уголовно-процессуального закона. Просит постановить в отношении нее оправдательный приговор или возвратить уголовное дело прокурору.

В обоснование доводов жалобы указывает, что судом нарушены принципы состязательности и равноправия сторон, закрепленные в Конституции Российской Федерации. Суд допустил необъективность в оценке доказательств, необоснованно отверг ее показания о непричастности к инкриминируемому преступлению, чем нарушил ее право на защиту, а также показания свидетелей защиты Стаценко А.А., Петрова В.С., Красавина С.Д.

Свидетель Филиппова С.А. скрыла от суда, что в переданной ею посылке от брата находились наркотические средства, сказав, что в посылке находится кофе, чему суд не дал оценки. О нахождении наркотических средств, в переданной ей посылке от брата, она не знала.

Суд огласил показания Филипповой С.А., Михалева А. лишив ее возможности задать им вопросы в суде.

Приговор постановлен на предположениях. Не доказано событие преступления, способ его совершения. Доказательств того, что изъятые у нее наркотические средства она намеревалась сбыть, органами следствия суду не представлено. Анонимное лицо следствием не было установлено и допрошено. Лица, которым якобы она намеревалась сбыть наркотическое средство кокаин, органами следствия не были установлены.

Выводы суда о виновности, основаны исключительно на факте обнаружения при ней наркотического средства – кокаина.

Сотрудниками полиции не был произведен обыск по месту ее проживания, на упаковках с краской, в которых обнаружено наркотическое средство, не имеется следов ее пальцев рук.

Она не была ознакомлена с материалами дела после постановления приговора, что лишило ее возможности принести дополнительную апелляционную жалобу.

Указывает, что судом не были изучены в полной мере данные о ее личности.

Изучение доводов кассационных жалоб и оспариваемых судебных решений, а также проверка представленных в суд материалов уголовного дела показали следующее.

Проверив материалы дела, обсудив доводы жалоб, суд кассационной инстанции находит состоявшиеся судебные решения подлежащими изменению, в связи с допущенными существенными нарушениями уголовного закона, которые в силу ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ являются основаниями для изменения приговора и иных судебных решений при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке.

В соответствии с ч. 4 ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется только при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных доказательств.

Согласно п. 2 ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть приговора должна содержать доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

Как усматривается из материалов уголовного дела и установлено судом, не позднее 20 часов 19 минут 27 июня 2018 года, Бибик Л.Д. в неустановленном месте, неустановленным способом, при неустановленных обстоятельствах, в целях последующего незаконного сбыта, незаконно приобрела наркотическое средство - кокаин в крупном размере, общей массой 202,63 грамма, которое до обнаружения ее сотрудниками правоохранительных органов незаконно хранила при себе и которое в период времени с 21 часа 00 минут до 22 часов 30 минут 27 июня 2018 года было изъято в ходе личного досмотра Бибик Л.Д..

Квалифицируя действия Бибик Л.Д. как уголовно наказуемое деяние, предусмотренное ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, суды первой и второй инстанций не учли, что субъективная сторона данного преступления характеризуется умышленной формой вины, то есть умысел виновного должен быть направлен на распространение наркотических средств.

В ходе предварительного следствия и в судебном заседании Бибик Л.Д. давала показания об отсутствии у нее умысла на сбыт обнаруженных при ней наркотических средств, которые ей не принадлежали, которые она не приобретала и не хранила при себе ни с целью сбыта, ни с целью личного потребления.

Опровергая данные показания осужденной Бибик Л.Д., суд в приговоре сослался на показания свидетелей Михалева А.В., Чумичева О.В., Рожковой Г.Н., Фоминых Е.В., Филипповой С.А., рапорта сотрудников полиции, протокол личного досмотра Бибик Л.Д., протокол осмотра предметов, справку об исследовании № 3126 от 28 июня 2018 года, а также на заключение эксперта № 4/896 от 11 июля 2018 года.

Между тем свидетели Михалев А.В., Чумичев О.В., Рожкова Г.Н., - сотрудники правоохранительных органов, свидетели Фоминых Е.В., Филиппова С.А. лишь подтвердили факт обнаружения и изъятия наркотических средств при личном досмотре Бибик Л.Д., но то обстоятельство, что Бибик Л.Д. преследовала цель распространения этих наркотических средств, из их показаний не следует.

При этом Михалев А.В., Чумичев О.В., Рожкова Г.Н. поясняли, что они располагали лишь информацией о неустановленной следствием женщине, которая приехала из Санкт-Петербурга в Москву 27 июня 2018 года и должна сбыть кокаин общим весом 50 грамм по адресу: г. Москва, ул. Ясеневая, д. 44/42. В ходе проводимого оперативно-розыскного мероприятия «Наблюдение» данными свидетелями была задержана Бибик Л.Д., которая показалась им подозрительной и, у которой при задержании был изъят кокаин.

Как следует из показаний указанных выше свидетелей, они не располагали сведениями о том, что Бибик Л.Д. занималась сбытом наркотических средств, изъятие наркотических средств осуществлено в результате ОРМ «Наблюдение», на основании сообщения анонимного источника, личность которого не была установлена.

Как следует из материалов дела и фактических обстоятельств, установленных судом, в момент сбыта наркотических средств Бибик Л.Д. не была задержана и сведений о том, что она с кем-либо договорилась на сбыт данных наркотических средств, материалы дела не содержат.

В ходе проведенной компьютерно-технической экспертизы изъятого у Бибик Л.Д. мобильного телефона (т. 1 л.д. 214-216) не установлено наличие каких-либо компрометирующих ее данных, позволяющих сделать вывод о связи ее с лицами, занимающимися незаконным оборотом запрещенных веществ, наркотических средств.

Вид, состав и расфасовка изъятого у Бибик Л.Д. наркотического средства также не свидетельствуют о том, что данное наркотическое средство осужденная намеревалась сбыть потребителям.

Других доказательств того, что Бибик Л.Д. совершила какие-либо действия, направленные на создание условий для незаконного сбыта наркотических средств, в материалах дела не содержится и в приговоре не приведено.

Таким образом, судебная коллегия, исходя из анализа показаний каждого из свидетелей и показаний осужденной, а также совокупной оценки всех доказательств, приходит к выводу о том, что установив фактические обстоятельств незаконного хранения без цели сбыта наркотического средства кокаина общей массой 202,63 грамма, что является крупным размером, суды первой и апелляционной инстанций пришли к неверному выводу о квалификации действий осужденной.

В соответствии с ч. 3 ст. 14 УПК РФ все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном настоящим Кодексом, толкуются в пользу обвиняемой.

Изложенные обстоятельства свидетельствуют об отсутствии в материалах уголовного дела достаточной совокупности доказательств, подтверждающих наличие у Бибик Л.Д. умысла на сбыт изъятого у нее наркотического средства кокаина, в связи с чем, в силу положений ч. 3 ст. 14 УПК РФ, толкуя все сомнения в пользу осужденной, ее действия необходимо переквалифицировать с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, предусматривающую ответственность за незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере.

Бибик Л.Д. не отрицала факт изъятия у нее при задержании наркотического средства – кокаина, общей массой 202,63 грамма.

Квалифицирующий признак «крупный размер», с учетом объема изъятого у Бибик Л.Д. наркотического средства, обоснованно нашел свое подтверждение при квалификации ее действий по ч. 2 ст. 228 УК РФ как незаконное хранение наркотических средств в крупном размере.

Учитывая, что судом не установлены и не указаны в приговоре подлежащие доказыванию по уголовному делу обстоятельства, составляющие объективную сторону незаконного приобретения Бибик Л.Д. наркотического средства, что является обязательным условием наступления уголовной ответственности, в частности не установлено время совершения данного преступного деяния, что не исключает возможности истечения срока давности привлечения за его совершение к уголовной ответственности, Бибик Л.Д. не может быть осуждена за незаконное приобретение изъятого у него наркотического средства.

Доводы осужденной Бибик Л.Д. о том, что изъятые у нее наркотические средства ей не принадлежат, судами первой и апелляционной инстанций проверялись и обоснованно были опровергнуты приведенными в судебных решениях доказательствами, не согласиться с которыми оснований не имеется.

Вопреки доводам осужденной Бибик Л.Д., изложенным в кассационной жалобе, показания свидетелей Филипповой С.А. и Михалева А.В., данные в ходе следствия, были оглашены в суде в соответствии с положениями ч. 1 ст. 281 УПК РФ, с согласия участников процесса, ходатайств Бибик Л.Д. о вызове их в суд для допроса заявлено не было.

Доводы кассационной жалобы Бибик Л.Д. о не ознакомлении ее судом первой инстанции с материалами дела после постановления приговора, что лишило ее возможности принести дополнительную апелляционную жалобу, являются не обоснованными, поскольку ходатайств об ознакомлении ее с материалами дела в суд не поступало, в правах она не была ограничена, о чем свидетельствует поданная ею апелляционная жалоба.

Оснований для оправдания Бибик Л.Д. по доводам, изложенным в кассационных жалобах, с учетом приведенных в приговоре доказательств, не усматривается.

Определяя Бибик Л.Д. наказание по ч. 2 ст. 228 УК РФ, суд кассационной инстанции учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности виновной, в том числе приведенные в кассационных жалобах, установленные судом первой инстанции смягчающие наказание обстоятельства, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, влияние наказания на исправление осужденной и условия жизни ее семьи.

Исходя из фактических обстоятельств преступления и степени его общественной опасности, оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ не имеется.

Принимая во внимание всю совокупность данных о личности Бибик Л.Д., судебная коллегия считает, что ее исправление возможно только в условиях изоляции от общества.

На основе этих же данных, характеризующих личность Бибик Л.Д., обстоятельств дела, суд кассационной инстанции не усматривает оснований для назначения ей дополнительных наказаний, предусмотренных санкцией ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Обстоятельств, позволяющих назначить Бибик Л.Д. наказание с применением ст. 64, ст. 73 УК РФ, не установлено.

С учетом совершения Бибик Л.Д. тяжкого преступления, в соответствии с п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ наказание ей надлежит отбывать в исправительной колонии общего режима.

В связи с указанными выводами, обжалуемые судебные решения в отношении осужденной Бибик Л.Д. подлежат изменению в соответствующей части, а кассационные жалобы частичному удовлетворению.

Каких-либо оснований для отмены приговора, не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 401.13, 401.14, 401.15, 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Кассационную жалобу адвокатов Гинглинг А.А., Сорокина В.В., осужденной Бибик Л.Д. удовлетворить частично.

Приговор Нагатинского районного суда г. Москвы от 17 июня 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 21 октября 2019 года в отношении Бибик Лилии Дмитриевны изменить:

переквалифицировать действия Бибик Л.Д. с ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, по которой Бибик Л.Д. назначить наказание в виде 4 лет лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части обжалуемые судебные решения в отношении Бибик Л.Д. оставить без изменения, а кассационные жалобы осужденной Бибик Л.Д., адвокатов Гинглинга А.А., Сорокина В.В. без удовлетворения.

Председательствующий судья:                                      

Судьи: