Решение по делу № 22-913/2019 от 13.05.2019

Судья Колобаев В.Н.                                                                 дело № 22-913/2019

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Ханты-Мансийск                   06 июня 2019 года

Суд Ханты-Мансийского автономного округа – Югры в составе председательствующего судьи Шариной Е.И.,

при секретаре:

с участием:

прокурора уголовно-судебного отдела прокуратуры Ханты-Мансийского автономного округа-Югры Чуевой В.В.,

защитника – адвоката Омской областной независимой коллегии адвокатов Мамедова С.А., предоставившего удостоверение (номер) от (дата) и ордер (номер) от (дата),

осужденного: Махмудова Ш.У.

рассмотрев в апелляционном порядке в открытом судебном заседании апелляционную жалобу и дополнения к ней адвоката Мамедова С.А., возражения государственного обвинителя Кондратьева С.А., на приговор Югорского районного суда от 01 марта 2019 года, которым

Махмудов (ФИО)31, (дата) года рождения, уроженец (адрес) АССР, гражданин РФ, с высшим образованием, женатый, имеющий на иждивении одного малолетнего ребенка, пенсионер, проживающий по адресу: ХМАО-Югра, (адрес) ранее не судимый

осужден по ч. 1 ст. 285 УК РФ к наказанию в виде штрафа в размере 60000 рублей.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении подлежит отмене после вступления приговора в законную силу.

    Разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Шариной Е.И., выступления осужденного Махмудова (ФИО)32 адвоката Мамедова Ш.У., подержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора Чуевой В.В., просившей приговор суда отменить, суд апелляционной инстанции

у с т а н о в и л:

    Махмудов (ФИО)33. признан виновным и осужден за использование должностным лицом своих служебных полномочий вопреки интересам службы, если это деяние совершено из иной личной заинтересованности и повлекло существенное нарушение охраняемых законом интересов общества и государства.

Преступление совершено (дата) в период с 09-00 часов до 17-00 часов в помещении служебного кабинета, расположенного по адресу: (адрес), ХМАО – Югры при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре суда.

Допрошенный в качестве подсудимого в судебном заседании Махмудов (ФИО)34 вину в совершении преступления не признал.

Суд постановил указанный выше приговор.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней адвокат Мамедов С.А. выражает несогласие с приговором суда, просит его отменить, вынести оправдательный приговор. Защитник указывает, что выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела, поскольку осужденным (дата) фактически предпринимались меры, направленные на привлечение (ФИО)17 к административной ответственности и совершение таможенных операций в отношении временно ввезенного транспортного средства <данные изъяты> В связи с невозможностью привлечения (ФИО)17 к административной ответственности, предпринятые им действия, а именно – рекомендации по вывозу автомашины с территории Таможенного союза были согласованы с вышестоящим руководством Ханты-Мансийской таможни, о чём (ФИО)17 было сообщено в присутствии Свидетель №4 В марте 2015 года транспортное средство вновь передано на таможенный пост сотрудниками ДПС. Свидетель №4, приняв заявление (ФИО)19, согласно своих прямых должностных обязанностей обязан был его зарегистрировать в журнале регистрации и совершить таможенные операции в отношении временно ввезенного транспортного средства, однако незаконно вернул (ФИО)36 документы на автомобиль <данные изъяты> Позднее (ФИО)37 воспользовавшись тем, что Свидетель №4 незаконно вернул ему документы, через своего знакомого (ФИО)38 получил новую пассажирскую таможенную декларацию на автомобиль <данные изъяты> По своему должностному положению Махмудов (ФИО)39 не должен принимать заявления о продлении временного ввоза указанного автомобиля, и не должен принимать меры, направленные на таможенное декларирование временно ввезенного транспортного средства или его задержание, и на взыскание причитающихся таможенных платежей, пошлин, налогов. Это компетенция других уполномоченных на то должностных лиц, в данном случае Свидетель №4, на Махмудова (ФИО)40 был возложен лишь контроль над его работой.

Непоступление в Федеральный бюджет в обязательном порядке подлежащих уплате таможенных платежей в сумме 240 294, 21 рублей, связано с тем, что у (ФИО)41 появилась новая пассажирская таможенная декларация на автомобиль <данные изъяты> Указание в приговоре на то, что Махмудов (ФИО)42 «допустил не поступление в федеральный бюджет подлежащих уплате таможенных платежей в сумме 240294, 21 рублей», является предположением, не подтвержденным материальными доказательствами и конкретными вредными последствиями. Из показаний свидетеля (ФИО)43 и других представленных доказательств, следует, что (ФИО)44 не располагал материальной возможностью уплатить таможенные платежи в размере 240 294,21 рублей. Отсутствуют какие-либо объективные данные о стоимости автомобиля, принадлежавшего (ФИО)45, а также о цене, за которою он мог быть реализован. В связи с этим отсутствуют основания утверждать, что Махмудов (ФИО)46 «допустил непоступление в федеральный бюджет подлежащих уплате таможенных платежей в сумме 240294, 21 рублей». Кроме того, не доказано, что вред для государства является существенным.

Полагает, что обвинение Махмудова (ФИО)47 основано исключительно на показаниях заинтересованных в исходе дела свидетелей Свидетель №4 и (ФИО)6, к которым следует отнестись критически. А также на доказательствах, полученных с нарушением требований УПК РФ. Показания Свидетель №4 о том, что он не зарегистрировал заявление (ФИО)48 и приобщенные к нему документы о продлении временного ввоза автомобиля, не принял законных мер, направленных на таможенное декларирование временно ввезенного транспортного средства, или его задержание, и на взыскание причитающихся таможенных платежей, по указанию начальника Югорского таможенного поста Махмудова (ФИО)49 полностью опровергаются исследованными в судебном заседании доказательствами. В том числе, просмотренной в ходе судебного заседания видеозаписью, производимой в служебном кабинете начальника Югорского таможенного поста, из которой установлено, что Свидетель №4 принимал непосредственное участие при данной беседе, показаниями свидетеля (ФИО)50. Согласно справки, составленной (ФИО)51 от (дата), с 10 по (дата) им был осуществлен выезд в (адрес), где проводились оперативно-розыскные мероприятия направленные на установление иностранных транспортных средств, перемещающихся на территории (адрес) и (адрес). В ходе проведения комплекса оперативно-розыскных мероприятий <данные изъяты> <данные изъяты> было установлено местонахождение транспортного средства <данные изъяты> На момент обнаружения, у (ФИО)52 отсутствовала пассажирская таможенная декларация, что ставит под сомнение показания свидетеля (ФИО)6 о том, что «автомобиль <данные изъяты> не мог быть задержан сотрудниками ОПК Ханты-Мансийской таможни, так как результаты ОРМ поступили им только в марте 2016 года». По ходатайству стороны защиты суд исключил из числа доказательств акт обследования помещений, зданий сооружений, проведенный оперуполномоченным (ФИО)6, (дата), в ходе которого фактически был произведен обыск в служебных кабинетах Свидетель №4 и Махмудова (ФИО)53 и изъяты документы по инкриминируемому преступлению. По мнению суда, данные доказательства являются недопустимыми, как полученные с нарушением требований процессуального закона. Вместе с тем, суд в приговоре ссылается как на доказательства обвинения, на документы, полученные в ходе обследований служебного кабинета Свидетель №4 Суд признал Махмудова (ФИО)54 виновным в совершении преступления предусмотренного ч. 1 ст. 285 УК РФ, не приняв во внимание, что основанием возбуждения уголовного дела послужили результаты ОРМ, которые, по мнению суда, получены с нарушением действующего законодательства, и соответственно уголовное дело возбуждено незаконно. Кроме того, суд в приговоре указал, что соответствующим образом рассекречены материалы ОРД, ссылаясь на те материалы, которые были им же исключены. Показания свидетелей (ФИО)7, Свидетель №9, Свидетель №12, Свидетель №11, Свидетель №13, содержат только интерпретацию законодательства в сфере таможенного законодательства, которая не является для суда ни обязательной, ни достаточной. Судом не дана оценка подробным показаниям осужденного Махмудова (ФИО)55 приведенным в свою защиту. Не мотивированно, почему одни доказательства признаны достоверными, а другие нет.

Защитник указывает, что обязательным признаком объективной стороны состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 285 УК РФ является использование должностным лицом своих должностных полномочий вопреки интересам службы. При этом, обвинительное заключение и приговор не содержат указаний на конкретные полномочия начальника Югорского таможенного поста Махмудова (ФИО)56 которыми он обладал, и которые использовал вопреки интересам службы. Обвинение в части действий Махмудова (ФИО)57 вопреки интересам службы не конкретизировано, не изложено какими именно интересами и какой службы злоупотребил или нарушил осужденный. Стороной обвинения не указано, в чем конкретно выразилось существенное нарушение охраняемых законом интересов общества и государства, не установлено причинной связи между злоупотреблениями должностными полномочиями и указанными в приговоре последствиями. Собранными и исследованными в судебном разбирательстве доказательствами не подтверждается факт извлечения Махмудовым (ФИО)58., как должностным лицом, из совершенных им действий выгод имущественного и неимущественного характера, или обусловленности совершения им этих действий по мотивам иной личной заинтересованности, расчетом на извлечение из содеянного и приобретение для себя лично каких-либо благ.

Защитник обращает внимание суда апелляционной инстанции на то, что сторона обвинения дважды отказывалась от обвинения по ч. 1 ст. 285 УК РФ, мотивируя свое решение отсутствием в действиях Махмудова (ФИО)59 состава преступления, предлагая суду переквалифицировать действия Махмудова (ФИО)60 на ч. 1 ст. 293 УК РФ и на ч. 1. ст. 286 УК РФ. Суд первой инстанции оба раза соглашался с доводами стороны обвинения.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель Кондратьев С.А. просит приговор суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и дополнений, выслушав участников судебного заседания, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отмене приговора суда по следующим основаниям.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор суда признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Указанные требования закона при постановлении приговора в отношении Махмудова (ФИО)61 судом не соблюдены.

В соответствии с ч. 2 ст. 61 УПК РФ судья не может участвовать по уголовному делу, если имеются обстоятельства, дающие основания полагать, что он лично, прямо или косвенно заинтересован в исходе данного уголовного дела.

Согласно ч. 1 ст. 63 УПК РФ не допускается повторное участие судьи в рассмотрении уголовного дела.

По смыслу закона, недопустимость повторного участия судьи в рассмотрении уголовного дела не зависит от того, было или не было отменено вынесенное с его участием решение, если оно предопределяло в той или иной мере выводы, которые должны быть сделаны судом по результатам рассмотрения находящегося в его производстве уголовного дела.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в Определениях Конституционного Суда РФ N 799-О-О от 1 ноября 2007 года и N 733 О-П от 17 августа 2008 года и в силу требований ст. ст. 61 и 63 УПК РФ, направленных на обеспечение объективности и беспристрастности суда, судья не может участвовать в повторном рассмотрении уголовного дела, в том числе в случаях, не связанных с отменой ранее вынесенного с его участием приговора, определения или постановления, если этим судьей уже принимались решения по существу вопросов, подлежащих рассмотрению, связанных с оценкой уже исследовавшихся с его участием обстоятельств по делу.

В силу приведенных правовых позиций судья в таких случаях не должен участвовать в дальнейшем рассмотрении уголовного дела с тем, чтобы не ставить под сомнение законность и обоснованность решения, которое будет принято по этому делу в конечном итоге.

Как следует из    постановления Югорского районного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 23 августа 2018 года, возвращая     в соответствии со ст.237 УПК РФ уголовное дело в отношении Махмудова (ФИО)62., обвиняемого в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.286 УК РФ, поскольку как следует из протокола судебного заседания в судебном заседании государственный обвинитель просил переквалифицировать действия Махмудова (ФИО)63 с ч.1 ст.285 УК РФ на ч.1 ст.286 УК РФ,     суд высказал свою позицию по предъявленному Махмудову (ФИО)64 обвинению, которое, по мнению суда, выразилось в ненадлежащем предъявлении обвинения и в соответствии с требованиями ст.252 УПК РФ не позволило суду принять решение по делу.

Государственным обвинителем указанное постановление не обжаловалось.

После отмены судом апелляционной инстанции по жалобе защитника адвоката Мамедова указанного выше постановления Югорского районного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры, Мухмудов (ФИО)65 судом под председательством того же судьи Колобаева В.Н., ранее высказавшего мнение о ненадлежащем предъявлении обвинения, был осужден по ч.1 ст.285 УК РФ.

Таким образом, настоящий приговор постановлен судьей на основании доказательств, которые им же признавались недостаточными для постановления приговора.

При таких обстоятельствах в силу ч. 2 ст. 61 УПК РФ и ч. 1 ст. 63 УПК РФ судья Колобаев В.Н. не мог принимать участие в рассмотрении уголовного дела в отношении Махмудова (ФИО)66 после отмены судом апелляционной инстанции постановления о возвращении уголовного дела прокурору.

Кроме того, суд апелляционной инстанции обращает внимание на то, что государственным обвинителем Шаромовым А.И. в судебном заседании Югорского районного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры 13 июня 2017 года предъявленное органами предварительного расследования Махмудову (ФИО)67 обвинение по ч.1 ст.285 УК РФ, в соответствии с правом, предоставленным государственному обвинителю ст.246 УПК РФ, было изменено в сторону смягчения, на ч.1 ст.293 УК РФ (т.4 л.д.53), что также нашло отражение в протоколе судебного заседания (т.4 л.д.60-65).

В соответствии с разъяснениями п.29 Постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 05 марта 2004 г. № 1 «о применении судами нор уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» в соответствии с частями 7 и 8 статьи 246 УПК РФ полный или частичный отказ государственного обвинителя от обвинения в ходе судебного разбирательства, а также изменение им обвинения в сторону смягчения предопределяют принятие судом решения в соответствии с позицией государственного обвинителя, поскольку уголовно-процессуальный закон исходит из того, что уголовное судопроизводство осуществляется на основе принципа состязательности и равноправия сторон, а формулирование обвинения и его поддержание перед судом обеспечиваются обвинителем.

Приговором Югорского районного суда Ханты-Мансийского автономного округу-Югры от 20.07.2017 года Махмудов (ФИО)68 был признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.293 УК РФ. Указанный приговор был отменен судом апелляционной инстанции по жалобе осужденного и его защитника.

В соответствии с ч.1 ст.389.24 УПК РФ «обвинительный приговор, определение, постановление суда первой инстанции могут быть изменены в сторону ухудшения положения осужденного не иначе как по представлению прокурора либо жалобе потерпевшего, частного обвинителя, их законных представителей и (или) представителей».

Допущенные судом первой инстанции нарушения не могут быть устранены в ходе апелляционного разбирательства по делу, и в силу п. 2 ст. 389.15 УПК РФ, п. 4 ч. 1 ст. 389.20 УПК РФ влекут отмену приговора с передачей дела на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции со стадии подготовки к судебному заседанию иным составом суда.

При новом рассмотрении дела суду необходимо принять меры к всестороннему и объективному исследованию всех обстоятельств дела, дать надлежащую оценку доказательствам и вынести законное, обоснованное и справедливое решение.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе и дополнениях к ней подлежат проверке судом первой инстанции при рассмотрении дела по существу.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389.9, 389.13, 389.15, 389.17, 389.20, 389.28, 3889.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

постановил:

приговор Югорского районного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 01 марта 2019 года в отношении Махмудова (ФИО)69 отменить.

Уголовное дело в отношении Махмудова (ФИО)70 передать на новое судебное разбирательство в Югорский районный суд Ханты-Мансийского автономного округа-Югры со стадии подготовки к судебному заседанию, иным составом суда.

Апелляционное постановление вступает в законную силу с момента провозглашения и может быть обжаловано в Президиум суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры в кассационной порядке, предусмотренном гл. 47.1 УПК РФ.

Председательствующий:       подпись                           Е.И.Шарина