Решение от 06.11.2019 по делу № 22-4718/2019 от 18.10.2019

Судья Герман В.Н. Дело № 22-4718/2019

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

6 ноября 2019 года г. Владивосток

Судебная коллегия по уголовным делам Приморского краевого суда в составе:

председательствующего Медведевой Т.И.,

судей Чеснокова В.И., Гаврикова В.А.,

с участием прокурора Синицыной М.Ю.,

осужденных Малёванной А.Н., Малёванного А.А., Реплянской О.В., Дударенко Е.В., Гордеевой Ю.И. (посредством видеоконференц-связи),

защитников:

адвоката Чебуниной Ю.П., удостоверение № 1631, ордер № 702 от 06.11.2019,

адвоката Гончаренко А.А., удостоверение № 1428, ордер № 1610 от 06.11.2019,

адвоката Николаева Н.Е., удостоверение № 1073, ордер № 975 от 06.11.2019,

адвоката Майкова Г.А., удостоверение № 524, ордер № 873 от 06.11.2019,

адвоката Шафорост Г.М., удостоверение № 990, ордер № 959 от 06.11.2019,

при секретаре Брыжеватой Ю.С.,

рассмотрела в открытом судебном заседании в апелляционном порядке уголовное дело с апелляционным представлением Дальнереченского межрайонного прокурора Кузьменко В.В., с апелляционной жалобой адвоката Сивуха С.И. в защиту интересов Реплянской О.В., с апелляционной жалобой с дополнениями адвоката Перепелица М.В. в защиту интересов Малёванного А.А., с апелляционной жалобой адвоката Бекетовой Н.В. в защиту интересов Малёванной А.Н. и дополнениями к данной жалобе, поданными осужденной Малёванной А.Н., с апелляционной жалобой осужденной Дударенко Е.В.,

на приговор Дальнереченского районного суда Приморского края от 01.03.2019 в отношении:

Малёванной Анны Николаевны, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженки <адрес>, гражданки РФ, зарегистрированной по адресу: <адрес>18, проживающей по адресу: <адрес>, не судимой,

осужденной по:

п. «б» ч. 3 ст. 228¹ УК РФ к 8 годам 6 месяцам лишения свободы (преступление от 21.01.2016, сбыт С);

п. «а,б» ч. 3 ст. 228¹ УК РФ к 8 годам 7 месяцам лишения свободы (преступление от 20.02.2016, сбыт И);

п. «а,б» ч. 3 ст. 228¹ УК РФ к 8 годам 7 месяцам лишения свободы (преступление от 20.02.2016, сбыт Г);

п. «а,б» ч. 3 ст. 228¹ УК РФ к 8 годам 7 месяцам лишения свободы (преступление от 21.02.2016, сбыт С);

ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 3 ст. 228¹ УК РФ к 7 годам 5 месяцам лишения свободы (преступление от 26.03.2016);

п. «б» ч. 3 ст. 228¹ УК РФ к 8 годам 6 месяцам лишения свободы (преступление от 26.03.2016, сбыт П);

ч. 1 ст. 232 УК РФ к 2 годам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено к отбытию 11 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

Малёванного Андрея Андреевича, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженца <адрес>, гражданина РФ, зарегистрированного и проживающего по адресу: <адрес>, не судимого,

осужденного по п. «а,б» ч. 3 ст. 228¹ УК РФ к 8 годам 6 месяцам лишения свободы;

Реплянской Ольги Владимировны, ДД.ММ.ГГГГ года рождения уроженки <адрес>, гражданки РФ, зарегистрированной и проживающей по адресу: <адрес>18, не судимой,

осужденной по:

п. «б» ч. 3 ст. 228¹ УК РФ к 8 годам 5 месяцам лишения свободы (преступление от 25.01.2016, сбыт Игорю);

ч. 5 ст. 33, п. «а,б» ч. 3 ст. 228¹ УК РФ к 8 годам 4 месяцам лишения свободы (преступление от 20.02.2016, сбыт Г);

ч. 1 ст. 232 УК РФ к 2 годам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено к отбытию 9 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

Дударенко Екатерины Владимировны, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженки <адрес> края, гражданки РФ, зарегистрированной по адресу: <адрес>, проживающей по адресу: <адрес>26, не судимой

осужденной по п. «а,б» ч. 3 ст. 228¹ УК РФ к 8 годам 2 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

Гордеевой Юлии Ивановны, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженки <адрес> края, гражданки РФ, зарегистрированной и проживающей по адресу: <адрес>4, не судимой,

осужденной по п. «а,б» ч. 3 ст. 228¹ УК РФ к 8 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок отбывания наказания всем осужденным постановлено исчислять с 01.03.2019, мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении отменена, все осужденные взяты под стражу в зале суда.

Решена судьба вещественных доказательств в соответствии со ст.81 УПК РФ.

Заслушав доклад судьи Гаврикова В.А., выслушав мнение прокурора Синицыной М.Ю., поддержавшей доводы апелляционного представления, просившей приговор отменить, выступление осужденных Малёванной А.Н., Малёванного А.А., Реплянской О.В., Дударенко Е.В., Гордеевой Ю.И. (посредством видеоконференц-связи) и их защитников – адвокатов Чебуниной Ю.П., Гончаренко А.А., Николаева Н.Е., Майкова Г.А., Шафорост Г.М., поддержавших доводы апелляционных жалоб с дополнениями, просивших приговор отменить, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Малёванная А.Н. признана виновной и осуждена за незаконный сбыт наркотических средств, совершенный группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере (3 преступления); за незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в значительном размере (2 преступления); за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам; за систематическое предоставление помещения для потребления наркотических средств.

Гордеева Ю.И., Дударенко Е.В., Малёванный А.А. признаны виновными и осуждены за незаконный сбыт наркотических средств, совершенный группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере.

Реплянская О.В. признана виновной и осуждена за незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в значительном размере; за пособничество в совершении незаконного сбыта наркотических средств, совершенному группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере; за систематическое предоставление помещения для потребления наркотических средств.

Преступления совершены в период с 10.01.2016 по 26.03.2016 в городе Дальнереченске Приморского края, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Малёванная А.Н., Реплянская О.В. и Гордеева Ю.И. вину в инкриминируемых преступлениях признали частично.

В судебном заседании Дударенко Е.В. вину в инкриминируемом преступлении признала полностью.

В судебном заседании Малёванный А.А. вину в инкриминируемом преступлении не признал.

В апелляционном представлении Дальнереченский межрайонный прокурор Кузьменко В.В. находит приговор подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из вводной части приговора, Малёванная А.Н. обвиняется в совершении трёх преступлений, предусмотренных п. «а,б» ч. 3 ст. 228¹ УК РФ, двух преступлений, предусмотренных п. «б» ч. 3 ст. 228¹ УК РФ, преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 3 ст. 228¹ УК РФ, и преступления, предусмотренного ч.1 ст.232 УК РФ. По этим же статьям уголовного закона она признана судом виновной и ей назначено наказание. Однако в нарушение требований п. 5 ст.307 УПК РФ и п. 3 ч.1 ст.299 УПК РФ, в описательно-мотивировочной части приговора суд не указал, каким пунктом, частью, статьей УК РФ квалифицированы действия Малёванной А.Н., связанные с незаконным сбытом наркотических средств С, не дал юридической оценки данному деянию.

Обращает внимание на то, что согласно показаниям осужденных Малёванной А.Н., Малёванного А.А., Реплянской О.В. и Дударенко Е.В., заявления о явке с повинной не являются их добровольным волеизъявлением, написаны вынужденно, в результате оказанного на них давления. Однако, вопреки положениям п. 10 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.11.2016 № 55 «О судебном приговоре», данный факт судом оставлен без надлежащей проверки и оценки.

Назначив Малёванной А.Н., Малёванному А.А., Реплянской О.В., Дударенко Е.В. и Гордеевой Ю.И. наказание в виде лишения свободы, суд изменил им меру пресечения с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу, постановив срок отбывания наказания исчислять с 01.03.2019, однако не указал о зачете времени содержания осужденных под стражей с 01.03.2019 до вступления приговора в законную силу. Так же, назначив наказание Малёванному А.А., суд не указал в резолютивной части приговора вид исправительного учреждения, где осужденный должен отбывать наказание.

Отмечает, что согласно обвинительному заключению и описательно-мотивировочной части приговора, Реплянская О.В. обвиняется, в том числе, в совершении преступления, предусмотренного ч. 5 ст. 33, п.п. «а,б» ч. 3 ст. 228¹ УК РФ, однако во вводной части приговора указана ч. 5 ст. 30, п.п. «а,б» ч. 3 ст. 228¹ УК РФ. Просит приговор отменить, вынести в отношении осужденных новый обвинительный приговор.

В апелляционной жалобе, поданной в защиту интересов Реплянской О.В., адвокат Сивуха С.И. не согласился с приговором, полагая, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела. Обращает внимание, что основным доказательством вины по п. «б» ч. 3 ст. 228¹ УК РФ суд указывает признательные показания Реплянской в ходе предварительного следствия, от которых она отказалась в суде, что оставлено без внимания.

Реплянская пыталась объяснить, что в материалах дела имеется совокупность доказательств, опровергающих ее причастность к данному преступлению. Так, закупку наркотических средств 25.01.2016 производил оперуполномоченный УФСКН Ш с помощью закупщика Игоря, за которым присутствующие наблюдали лишь тогда, когда он вышел из автомашины, и не видели его дальнейшие действия. Показания закупщика о нахождении в квартире у Реплянской её сестры Дударенко не нашли своего подтверждения. Свидетель Лукьянова пояснила, что 25.01.2016 пила весь день пиво в квартире у Реплянской, последняя никуда не выходила, и к ней никто не приходил, а Дударенко в этот день приехала из г. Хабаровска около 24 часов, что подтвердила в суде свидетель Димова - мать осужденной. Указывает, что свидетель Мустафин подтвердил факт нахождения Реплянской и Дударенко с 27.01.2016 по 17.02.2016, а также в марте 2016 года в г. Хабаровске, где они ухаживали за Кириковой. Данный факт подтвердила также свидетель Димова.

Таким образом, находит безосновательным вывод суда о том, что не было представлено доказательств, свидетельствующих об отсутствии Реплянской в г. Дальнереченске в указанный период.

Считает, что обвинение Реплянской по ч. 1 ст. 232 УК РФ не конкретизировано, ограничено только указанием на систематичность предоставления помещения для употребления наркотиков, при этом не указано, когда именно и кому из указанного в обвинении круга лиц предоставлялась квартира в период с 10.01.2016 по 26.03.2016. С учетом того, что Реплянская с 27.01.2016 по 19.02.2016 и с 28.02.2016 по 16.03.2016 находилась в г. Хабаровске и пос. Мирном Хабаровского края, то период предоставления квартиры для потребления наркотиков составляет 1 месяц 1 неделя. Данное обстоятельство подтверждается показаниями свидетелей, показаниями подсудимых Реплянской и Дударенко, справкой Дальневосточного отделения РЖД и билетами.

Таким образом, полагает, что представленные стороной защиты доказательства не дают возможности вынести Реплянской обвинительный приговор по ч.1 ст.232 УК РФ и по п. «б» ч.3 ст.228¹ УК РФ.

Полагает, что у суда имелись основания к назначению более мягкого наказания с применением ст. 82 УК РФ, с учетом того, что Реплянская ранее не судима, характеризуется удовлетворительно, имеется явка с повинной, дважды вдова, одна воспитывает двух малолетних детей, которые болеют, кроме престарелой матери, перенесшей инсульт, родственников не имеет; в течение нахождения на учете пробы крови Реплянской на содержание наркотических средств являются отрицательными. Просит приговор отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение.

В апелляционной жалобе с дополнениями, поданной в защиту интересов Малёванного А.А., адвокат Перепелица М.В. полагает, что выводы суда одоказанности вины её подзащитного являются необоснованными, противоречат материалам уголовного дела и фактическим обстоятельствам, установленным в ходе судебного следствия.

Указывает, что согласно фабуле обвинения, лично Малёванный сбыт наркотических средств не совершал, а показания свидетеля Иващенко не подтверждают, что подсудимый точно знал о передаче ему денег именно за наркотик. Утверждения свидетеля о том, что Малёванный 2-3 раза продавал наркотик, не конкретизированы, носят предположительный характер и не могут в этой части являться допустимым в силу ст. 75 УПК РФ. Так же свидетель указал на то, что вечером, когда он забирал у Малёванной Анны наркотик, то Малёванного Андрея дома не было, и Анна звонила Андрею, спрашивала, где лежит наркотик. Данные показания противоречат предъявленному обвинению, согласно которому в период с 21 часа 27 минут до 22 часов 02 минуты 20.02.2019 Малёванная приобрела наркотик у Качанова, после чего в этот же период, находясь у себя дома, перемешала с табаком, и в период с 22 часов 02 минуты до 22 часов 03 минуты сбыла Иващенко. Следовательно, наркотик всегда был при ней, и не было необходимости звонить мужу и спрашивать, где наркотик. Полагает, что эти обстоятельства указывают на неправдивость показаний Иващенко, которые необъективны и несут обвинительный характер. Возникает версия того, что закупщик самостоятельно поехал к Малёванной, но увидев, что дома её нет, просто отдал деньги Малёванному, не поясняя, на какие цели. Таким образом, данные показания свидетеля не могут являться прямым доказательством виновности Малёванного в сбыте наркотиков. Показания свидетелей Судакова, Лаврик и Джунковского так же подтверждают только факт передачи закупщиком денежных средств Малёванному, но не подтверждают его участие в сбыте наркотических средств по предварительному сговору, не подтверждают то, что Малёванный знал о цели передачи денег, о наименовании и размере продаваемого наркотического средства.

Обращает внимание на то, что явки с повинной Малёванного от 27.03.2016 и Малёванной от 26.03.2016 не могут быть использованы в качестве доказательств, в связи с допущенными при их получении нарушениями норм УПК РФ и отказе осужденных от показаний, изложенных в них. Полагает, что признательные показания Малёванного, данные в ходе предварительного следствия, не подтверждаются материалами уголовного дела, и отсутствуют доказательства наличия предварительного сговора Малёванного с третьими лицами на совершение сбыта наркотических средств. Напротив, доказательствами его невиновности являются показания Малёванной А.Н., которые косвенно подтверждаются показаниями свидетелей Иващенко и Джунковского. Считает, что судом в приговоре не дана оценка доводам защиты о недопустимости некоторых доказательств, полученных с нарушением установленного порядка. Просит приговор отменить, вынести новое решение, которым Малёванного А.А. оправдать.

В апелляционной жалобе, поданной в защиту интересов Малёванной А.Н., адвокат Бекетова Н.В. находит приговор постановленным с нарушением уголовно-процессуального закона; изложенные в нём выводы не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Считает, что у суда имелись основания для возвращения уголовного дела прокурору, однако в удовлетворении ходатайства об этом стороне защиты было незаконно отказано. Обвинительное заключение Малёванной не соответствует требованиям ст. 220 УПК РФ, поскольку в нём не установлено время совершения двух преступлений, предусмотренных п. «а,б» ч.3 ст.228¹ УК РФ - сбытов наркотических средств Иващенко и Гардееву.

Полагает, что суд незаконно не принял во внимание показания подсудимой о том, что несоответствие показаний, данных ею в суде, и показаний, данных на предварительном следствии, объясняется фактическим отсутствием при её допросе 21.01.2016 адвоката Вербульского и нахождением её в состоянии наркотического опьянения. Вместе с тем, полагает, что Малёванной в ходе судебного следствия даны наиболее правдивые показания, в связи с чем, её действия квалифицированы неверно по п. «а,б» ч. 3 ст. 228¹ УК РФ, и при посредничестве должны быть квалифицированы по ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30 и соответствующей части статьи 228 УК РФ, поскольку наркотическое средство изъято из незаконного оборота.

Считает, что обвинение по ч. 1 ст. 232 УК РФ предъявлено без наличия достаточных доказательств и противоречит требованиям уголовно-процессуального закона, поскольку не конкретизированы даты, в которые Малёванная предоставляла помещение своей кухни для потребления наркотических средств. Данное обстоятельство также является основанием для возврата уголовного дела прокурору. Кроме того, исходя из показаний Малёванной и других подсудимых, помещение зимней кухни ею для потребления наркотических средств не предоставлялось, курение осуществлялось спонтанно, за пределами двора у гаражей, чтобы этого никто не видел. Полагает, что данные доводы подсудимых в ходе судебного разбирательства не опровергнуты.

Указывает, что назначенное Малёванной наказание является чрезмерно суровым, так как определено без учета интересов семьи (малолетних детей). Считает, что данное смягчающее обстоятельство фактически не было принято судом во внимание, поскольку имея возможность снизить наказание, суд определил его размер исключительно в пределах, предложенных государственным обвинителем. Обращает внимание, что в приговоре не нашли своего отражения доводы стороны защиты о применении отсрочки исполнения наказания. Просит приговор отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение.

В дополнениях к апелляционной жалобе защитника, осужденная Малёванная А.Н. также не согласилась с приговором, находя его подлежащим отмене. Полагает, что показания свидетеля под псевдонимом С являются недопустимыми доказательствами, поскольку относительно времени проведения закупки наркотика они не совпадают с обвинением, а также с показаниями свидетелей Филь, Судакова и Джунковского. Это даёт основания сомневаться в том, что именно С был закупщиком, поскольку в тот день наркотики через неё приобретал Ш

Ссылаясь на изложенное в обвинительном заключении описание преступления, предусмотренного п. «а,б» ч.3 ст.228¹ УК РФ от 29.01.2016, считает необходимым вернуть уголовное дело прокурору в порядке ст.237 УПК РФ по причине несоответствия обвинительного заключения требованиям ст.220 УПК РФ.

Применительно к предъявленному ей обвинению в сбыте наркотического средства гр-ну Пронженко 26.03.2016 указывает, что в своих показаниях о приобретении у неё наркотического средства, свидетель Пронженко её оговорил, поскольку незадолго до 26.03.2016 он, имея при себе марихуану, был задержан сотрудниками наркоконтроля, которые не стали возбуждать уголовное дело, а предложили ему сотрудничать. Обращает внимание на ранее данные ею показания о том, что Пронженко сам забрал сверток с наркотиком, который она ему не собиралась сбывать, поскольку намеревалась поехать к гаражам и там выкурить этот наркотик. Деньги, которые ранее ей дал Пронженко, она хотела вернуть ему.

Полагает, что обвинение по ч.1 ст. 232 УК РФ предъявлено без достаточных доказательств, не конкретизировано по датам предоставления помещения зимней кухни для потребления наркотических средств. Суд не учёл, что данная кухня имеет небольшие размеры, в ней нет печного отопления, её супруг Малёванный не разрешал курить наркотик. Кроме того, суд не учёл, что в период с 10 января по 26 марта, Дударенко и Реплянская находились в г. Хабаровске, в больнице со своей сестрой, что Гордеева с конца февраля 2016 года находилась на работе в г. Владивостоке, что Ш в деле нет, а показания свидетелей Зинчук, Гордеева, Пронженко и Гаврюшова относительно 3-4 раз употребления наркотических средств у неё дома, не конкретизированы и не могут являться допустимыми доказательствами.

Считает, что суд не взял во внимание пояснения свидетелей Гавриловой и Хохловой об оказанном на них давлении со стороны следователя для получения ложных показаний против Реплянской и Малёванной. Указывает, что свидетель Баранчук на следствии подписала свои показания, не читая их, и в суде эти показания не подтвердила.

Находит приговор очень суровым, наказание назначено без учётов интересов её малолетних детей, при этом один ребенок имеет серьёзные заболевания, по поводу которых 26.03.2019 должна была состояться хирургическая операция; однако этого не произошло в связи с тем, что она (Малёванная А.Н.) была взята под стражу после вынесения приговора. Обращает внимание, что младшая дочь 2018 года рождения осталась без попечения сразу обоих родителей, поскольку её супруг Малёванный А.А. также находится в СИЗО. В судебных прениях она и её защитник указывали о возможности применения отсрочки исполнения наказания.

Полагает, что в материалах дела не разрешения на прослушивание телефонных переговоров; они представлены не полностью, что является фальсификацией; в разговорах нет упоминания о наркотических средствах; по указанным основаниям считает их недопустимыми доказательствами. Явка с повинной была написана ею в связи с угрозой заключения под стражу, первоначальные показания она давала 26.03.2016 без адвоката, в ночное время, была в состоянии наркотического опьянения, однако суд не принял эти факты во внимание.

Считает, что свидетели (закупщики) С и И являются заинтересованными лицами, поскольку сотрудничают с правоохранительными органами, поэтому их действия по закупке наркотического средства следует расценивать, как провокацию. Кроме того, свидетель И (он же Г) ранее вместе с ней принимал участие в приобретении наркотиков. Просит приговор отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение.

Также в дополнениях изложила доводы, аналогичные доводам апелляционного представления прокурора.

В апелляционной жалобе осужденная Дударенко Е.В. не согласна с приговором. Полагает, что судом нарушено прав на состязательность процесса, поскольку сторона защиты ограничивалась в представлении доказательств, а обвинительный приговор основан на доказательствах, полученных с нарушением закона. Указывает, что в основу данного приговора положены обстоятельства, изложенные в приговорах Дальнереченского районного суда Приморского края от 16.11.2017 в отношении К и от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Г Согласно этим приговорам, Качанов сбывал Малёванной гашишное масло, а Гордеев продал Малёванной и Реплянской смесь табака с маслом каннабиса. Таким образом, полагает, что изложенные в явках с повинной обстоятельства были ранее известны органам следствия.

Считает, что судом оставлены без внимания доводы защиты и обвиняемых о том, что она не участвовала в сбыте наркотических средств. Полагает, что свидетель Гардеев, который сам является потребителем наркотиков, дал показания о покупке у неё наркотических средств с целью избежать более сурового наказания. Данные действия не подтверждаются проведенными ОРМ «Прослушивание телефонных переговоров». Просит приговор отменить, уголовное дело вернуть прокурору в порядке ст.237 УПК РФ.

В возражениях на апелляционные жалобы адвокатов Сивуха С.И., Перепелица М.В., Бекетовой Н.В., осужденной Дударенко Е.В., государственный обвинитель Копаев Т.Т. просит в удовлетворении их требований отказать. Указывает, что в судебном заседании установлено, что в ходе предварительного следствия Реплянская по обстоятельствам уголовного дела неоднократно давала признательные показания, а так же признавала вину по эпизоду сбыта наркотических средств от 25.01.2016 в ходе допроса 21.11.2016. Её вина подтверждается и иными доказательствами. Алиби Реплянской в виде нахождения 25.01.2016 в г. Хабаровске, озвученном лишь в ходе судебного разбирательства, не подтвердилось. Виновность в систематическом предоставлении помещения для потребления наркотических средств подтверждена показаниями свидетелей и письменными доказательствами. Применение отсрочки отбывания наказания в соответствии с ч. 1 ст. 82 УК РФ является правом, а не обязанностью суда.

Считает, что вина Малеванного А.А. полностью подтверждается материалами уголовного дела. Все исследованные доказательства получены в соответствии с требованиями УПК РФ.

Полагает, что оснований к возвращению уголовного дела прокурору по ст. 237 УПК РФ по доводам жалобы адвоката Бекетовой Н.В. не имеется, оснований полагать, что требования ст. 220 УПК РФ органом следствия не соблюдены, отсутствуют, вина Малёванной по предъявленному обвинению доказана. Виновность Дударенко Е.В. в совершении сбыта наркотических средств также нашла свое подтверждение по результатам исследования доказательств. Материалы уголовного дела свидетельствуют о том, что права подсудимых обеспечивались в полном объеме.

Изучив материалы уголовного дела, выслушав мнение участников процесса, проверив доводы апелляционных жалоб и возражений на них, судебная коллегия находит приговор подлежащим отмене, а дело - направлению на новое судебное разбирательство, по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 389⁹ УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам, представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора, законность и обоснованность иного решения суда первой инстанции.

Основаниями отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке являются: несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции (п. 1 ст. 389¹⁵ УПК РФ); существенное нарушение уголовно-процессуального закона (п. 2 ст. 389¹⁵ УПК РФ).

Приговор признается не соответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, если выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании (п. 1 ст. 389¹⁶ УПК РФ).

Существенными нарушениями уголовно-процессуального закона признаются такие нарушения, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения (ч. 1 ст. 389¹⁷ УПК РФ).

Описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства (п. 2 ст. 307 УПК РФ).

Данные требования уголовно-процессуального закона судом первой инстанции нарушены, поскольку признавая осужденных виновными в совершении преступлений, связанных с незаконном оборотом наркотических средств, в том числе совершенных группой лиц по предварительному сговору, суд привел в приговоре документы, которые не являются доказательствами с позиции требований уголовно-процессуального законодательства, и, напротив, фактически не исследовал доказательства, которые имеются в материалах уголовного дела.

Так, в основу обвинительного приговора наряду с иными письменными доказательствами суд положил аналитические справки по результатам ОРМ «Прослушивание телефонных переговоров» в отношении Малёванной А.Н., Б и К (том 5, л.д. 188-239; том 11, л.д. 174). Однако данные справки сами по себе не являются доказательствами, поскольку не имеют процессуальной формы, предусмотренной ст.74 УПК РФ. Применительно к аудиофиксации телефонных переговоров, проведенной в рамках оперативно-розыскных мероприятий, процессуальным доказательством является протокол осмотра предметов (документов), а именно – электронных носителей информации (компакт-дисков, флеш-карт и т.п.) с содержащимися на них фонограммами, и текстовых распечаток содержания телефонных переговоров.

Таким образом, протокол осмотра предметов (документов) и постановление о приобщении их в качестве вещественных доказательств по делу, придают аудиозаписям и распечаткам телефонных переговоров процессуальный статус.

Между тем, материалы данного уголовного дела содержат протокол осмотра предметов (документов) от 02.11.2016, согласно которого в ходе предварительного следствия осмотрен компакт-диск с фонограммами телефонных переговоров Малёванной А.Н., Б и К, а также осмотрен печатный документ («Справка по анализу фонограмм»), содержащий тексты телефонных переговоров указанных лиц (том 7, л.д. 89-90, 91).

Однако, как следует из протокола судебного заседания, несмотря на наличие вышеуказанного доказательства, суд первой инстанции его не исследовал, фонограммы на компакт-диске в судебном заседании не прослушивал, подменив это исследованием аналитических справок, не предоставив тем самым стороне защиты права и возможности оспаривать доказательство, при том, что доводы о несогласии с записями телефонных переговоров изложены осужденными Малёванной А.Н. и Дударенко Е.В. в апелляционных жалобах, а осужденным Малёванным А.А. – в апелляционном судебном заседании.

Ходатайств об исследовании новых доказательств в порядке ч.6¹ ст.389¹³ УПК РФ сторонами в суде апелляционной инстанции не заявлялось.

Вышеуказанное нарушение уголовно-процессуального закона, по мнению судебной коллегии, является нарушением фундаментальных основ уголовного судопроизводства, последствия которых повлекли за собой нарушения принципов непосредственности (ст.240 УПК РФ) и состязательности (ст.15 УПК РФ), нарушение прав осужденных на защиту в суде первой инстанции (ст.16 УПК РФ).

Именно эта стадия в соответствии с постановлением Пленума Верховного Суда РФ № 51 от 19.12.2017 имеет особое значение в уголовном судопроизводстве в силу того, что на ней решается вопрос о невиновности или виновности и может быть постановлен оправдательный или обвинительный приговор. Суд, рассматривая дело, обязан создать необходимые условия для осуществления сторонами предоставленных им прав, в том числе по представлению доказательств, на основании которых суд постановляет приговор или иное итоговое решение по делу, а также для исполнения ими своих процессуальных обязанностей.

Нарушения, допущенные судом первой инстанции, не могут быть устранены судом апелляционной инстанции, так как согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в определении от 07.12.2017г. № 2800-0, в отличие от процедуры доказывания в суде первой инстанции, предполагающей, по общему правилу, непосредственное исследование судом всех имеющихся в деле доказательств, применительно к апелляционному производству УПК РФ закрепляет принципиальные положения, в силу которых с согласия сторон суд вправе рассмотреть апелляционные жалобу, представление без проверки доказательств. Суд первой инстанции проверяет доказательства и приходит к выводу о доказанности события преступления и виновности конкретного лица в его совершении, а апелляционное производство направлено на разрешение спора о качестве принятого по данным вопросам судебного решения.

Кроме того, судом первой инстанции в приговоре допущены иные существенные нарушения уголовно-процессуального закона.

Так, согласно п.1 ст.307 УПК РФ, описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления.

Согласно вводной части приговора, Малёванная А.Н. обвиняется в совершении трёх преступлений, предусмотренных п. «а,б» ч. 3 ст. 228¹ УК РФ, одного преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 3 ст. 228¹ УК РФ, одного преступления, предусмотренного ч.1 ст.232 УК РФ, а также двух преступлений, предусмотренных п. «б» ч. 3 ст. 228¹ УК РФ – сбыт С 21.01.2016, и сбыт П 26.03.2016.

Описывая обстоятельства совершенных преступлений, как они установлены судом, в приговоре указаны эти же преступления; по указанным статьям уголовного закона Малёванная А.Н. признана судом виновной и ей назначено наказание.

Однако в нарушение требований п. 5 ст.307 УПК РФ и п. 3 ч.1 ст.299 УПК РФ, в описательно-мотивировочной части приговора суд не указал, каким пунктом, частью, статьей Уголовного кодекса РФ квалифицированы действия Малёванной А.Н., связанные с незаконным сбытом наркотических средств С 21.01.2016, и не дал юридической оценки данному деянию.

Заслуживают внимания также доводы апелляционного представления и апелляционных жалоб о том, что согласно показаниям осужденных Малёванной А.Н., Малёванного А.А., Реплянской О.В. и Дударенко Е.В., их явки с повинной не являются добровольным волеизъявлением и написаны в результате оказанного на них давления, однако данный факт судом оставлен без надлежащей проверки и оценки.

Кроме того, заслуживают внимания доводы апелляционного представления о том, что судом не произведен зачет времени содержания осужденных под стражей до вступления приговора в законную силу, что суд не указал в резолютивной части приговора вид исправительного учреждения, где должен отбывать наказание Малёванный А.А., а также о том, что согласно обвинительного заключения и описательно-мотивировочной части приговора, Реплянская О.В. обвиняется в совершении преступления, предусмотренного ч. 5 ст. 33, п.п. «а,б» ч. 3 ст. 228¹ УК РФ, однако во вводной части приговора указана ч. 5 ст. 30, п.п. «а,б» ч. 3 ст. 228¹ УК РФ.

Согласно ч. 4 ст. 389¹⁹ УПК РФ при отмене приговора или иного судебного решения и передаче уголовного дела на новое судебное разбирательство суд апелляционной инстанции не вправе предрешать вопросы о доказанности или недоказанности обвинения, достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществах одних доказательств перед другими, виде и размере наказания.

Принимая во внимание изложенное, суд апелляционной инстанции не вправе высказываться по доводам представления и жалоб, затрагивающим обстоятельства, которые могут стать предметом исследования и оценки при новом судебном разбирательстве дела, и в настоящем определении судебная коллегия не входит в оценку доводов апелляционных жалоб о неправильной оценке обстоятельств совершения преступлений и доказательств по уголовному делу, о невиновности осужденных.

При новом судебном разбирательстве суду первой инстанции следует тщательно проверить доводы, содержащиеся в апелляционном представлении и апелляционных жалобах, и дать им соответствующую оценку.

Учитывая вышеизложенное, апелляционное представление прокурора, апелляционные жалобы осужденной Дударенко Е.В., защитников Сивуха С.И., Перепелица М.В., Бекетовой Н.В. и дополнения к апелляционной жалобе защитника, поданные осужденной Малёванной А.Н. подлежат удовлетворению в части отмены приговора.

Кроме того, в материалах уголовного дела имеется постановление суда от 13.03.2019 о внесении исправлений в приговор Дальнереченского районного суда Приморского края от 01.03.2019. Данным постановлением в порядке ст.ст. 396, 397 УПК РФ суд первой инстанции решил вопрос о виде исправительного учреждения, в котором следует отбывать наказание Малёванному А.А. - колония строгого режима (том 11, л.д. 215).

В связи с тем, что приговор Дальнереченского районного суда Приморского края от 01.03.2019 подлежит отмене в отношении всех осужденных, в том числе и Малёванного А.А., следовательно, вышеуказанное постановление от 01.03.2019 также следует отменить, как постановленное с нарушением требований статей 396, 397 УПК РФ, поскольку приговор в законную силу не вступал и к исполнению не обращался.

По смыслу закона, в целях охраны прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства и надлежащего проведения судебного заседания в разумные сроки, суд апелляционной инстанции обязан решить вопрос о мере пресечения в отношении лиц, содержащихся под стражей.

В соответствии ч. 1 ст. 255 УПК РФ, обсуждая вопрос о мере пресечения, судебная коллегия, учитывая, что Малёванной А.Н., Малёванному А.А., Реплянской О.В., Дударенко Е.В. и Гордеевой Ю.И. инкриминируется совершение особо тяжких преступлений, а также учитывая данные, характеризующие их личность, полагает необходимым в целях обеспечения судопроизводства по уголовному делу в разумный срок избрать в отношении них меру пресечения в виде заключения под стражу на срок 3 месяца, то есть по 5 февраля 2020 года.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 255, 389²⁰, 389²⁸, 389³³ УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░ ░░ 01.03.2019 ░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░░, ░░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░░░, ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░, ░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░ ░░ 13.03.2019 ░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░.░. – ░░░░░░░░, ░░░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░ ░ ░░░ ░░ ░░░ ░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░.

░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░░░ ░ ░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░ ░░ ░░░░ 3 ░░░░░░, ░░ ░░░░ ░░ 5 ░░░░░░░ 2020 ░░░░, ░ ░░░░░░░░░:

- ░░░░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░░░, ░░.░░.░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░, ░░░░░░░░ <░░░░░>;

- ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░░, ░░.░░.░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░, ░░░░░░░░ <░░░░░>;

- ░░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░░░, ░░.░░.░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░ <░░░░░>;

- ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░, ░░.░░.░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░, ░░░░░░░░ <░░░░░> ░░░░;

- ░░░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░, ░░.░░.░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░, ░░░░░░░░ <░░░░░> ░░░░.

░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░.░., ░░░░░░░░░░░ ░.░., ░░░░░░░░░░ ░.░., ░░░░░░░░░ ░.░. ░ ░░░░░░░░ ░.░. ░░░ ░░░░░░░ ░ ░░░ ░░░░-4 ░░░░░░ ░░░░░░ ░░ <░░░░░>.

░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░.

░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░ ░░░░ ░ ░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░░░░░░░░, ░ ░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░ ░░░ ░ ░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░ 47¹ ░ 48¹ ░░░ ░░.

░░░░░░░░░░░░░░░░░░░░ ░.░. ░░░░░░░░░

░░░░░ ░.░. ░░░░░░░░

░.░. ░░░░░░░░