Решение по делу № 22-2318/2015 от 12.11.2015

Председательствующий Дело № 22-2318

Козлов М.Т.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

Вводная и резолютивная части оглашены ДД.ММ.ГГГГ.

Мотивированное определение изготовлено ДД.ММ.ГГГГ.

<адрес> "08" декабря 2015 года

Судебная коллегия по уголовным делам Воронежского областного суда в составе:

председательствующего ФИО1,

судей Литовкиной Т.А. и Успенской Е.А.

при секретаре ФИО5

с участием прокурора ФИО6,

адвокатов ФИО7, ФИО8, ФИО9, Быковой де ФИО10, ФИО12, ФИО13, ФИО15, ФИО11,

осужденных ФИО42, ФИО43, ФИО37, ФИО40, ФИО39, участвующих в заседании посредством видеоконференц-связи, ФИО45, ФИО44

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя и апелляционные жалобы адвокатов ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО15, осужденных ФИО37, ФИО40, ФИО39, ФИО42, ФИО43 на приговор Железнодорожного районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, которым

ФИО46, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, не судим,

осужден по ст. ст. 30 ч.3, 228.1 ч.3 п. «а, г» УК РФ к 9 годам лишения свободы, по ст. ст. 30 ч.1, 228.1 ч.3 п. «а, г» УК РФ к 8 годам лишения свободы. На основании ст. 69 ч.2 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено наказание в виде 11 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

ФИО47, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, не судим,

осужден по ст.ст. 30 ч.3, 228.1 ч.3 п. «а, г» УК РФ к 8 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима. По обвинению в совершении преступления, предусмотренного ст. ст. 30 ч.1, 228.1 ч.3 п. «а» УК РФ оправдан.

ФИО47, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, не судим,

осужден по ст.ст. 30 ч.3, 228.1 ч.3 п. «а, г» УК РФ к 8 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

ФИО41, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, не судим,

осужден по ст. ст. 30 ч.3, 228.1 ч.3 п. «а» УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 4 годам лишения свободы, по ст. 228 ч.1 УК РФ к 1 году лишения свободы. В соответствии со ст. 69 ч.2 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено наказание в виде 4 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

ФИО42, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, не судим,

осужден по ст. ст. 30 ч.3, 228.1 ч.3 п. «а» УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 4 годам лишения свободы, по ст. 228 ч.2 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ - к 2 годам лишения свободы, по ст. 228 ч.1 УК РФ – к 1 году лишения свободы. В соответствии со ст. 69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено наказание в виде 4 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

ФИО43, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, судим ДД.ММ.ГГГГ Железнодорожным районным судом <адрес> по ст. 232 ч.1 УК РФ с применением ст. 73 УК РФ к 2 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года,

осужден по ст.ст. 30 ч.3, 228.1 ч.3 п. «а» УК РФ к 4 годам лишения свободы. В порядке, предусмотренном ст. 74 ч.5 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Железнодорожного районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ. В соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к наказанию, назначенному по настоящему приговору, частично присоединено наказание по приговору Железнодорожного районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ и окончательно назначено наказание в виде 4 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

ФИО44, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженка <адрес> озеро <адрес> Бурятской АССР, не судима,

осуждена по ст. ст. 30 ч.3, 228.1 ч.3 п. «а», ст. 64 УК РФ 4 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима. В порядке, предусмотренном ст. 82 ч.1 УК РФ, применена отсрочка реального отбывания назначенного ей наказания до достижения ее ребенком 14-летнего возраста, то есть до ДД.ММ.ГГГГ.

ФИО45, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженка <адрес>, не судима,

осуждена по ст. ст. 30 ч.3, 228.1 ч.3 п. «а», ст. 64 УК РФ 4 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима. В порядке, предусмотренном ст. 82 ч.1 УК РФ, применена отсрочка реального отбывания назначенного ей наказания до достижения ее ребенком 14-летнего возраста, то есть до ДД.ММ.ГГГГ.

Этим же приговором осужден ФИО38, в отношении которого приговор не обжалован.

Заслушав доклад судьи ФИО1, выслушав стороны, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Осужденные ФИО37, ФИО39, ФИО40 признаны виновными в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств организованной группой в особо крупном размере, ФИО44, ФИО45, ФИО41, ФИО42, ФИО43 – в совершении покушение на незаконный сбыт наркотических средств организованной группой в крупном размере. ФИО37 кроме того признан виновным в совершении приготовления к незаконному сбыту наркотических средств организованной группой в особо крупном размере, а ФИО41 и ФИО42, каждый в отдельности – в совершении незаконного приобретения и хранения наркотического средств в крупном размере без цели его сбыта. ФИО42 признан виновным также в совершении незаконного приобретения и хранения наркотического средства в особо крупном размере при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении указывается на то, что срок давности за совершенные ФИО42 и ФИО41 преступления, предусмотренные ст.228 ч.1 УК РФ, истек, в связи с чем, они подлежат освобождению от назначенного за эти преступления наказания, суд не признал за ФИО40 права на реабилитацию, необоснованно возложил на ФИО45 и ФИО44 обязанности, не предусмотренные ст.82 УК РФ, и ставится вопрос о внесении в приговор соответствующих изменений.

В апелляционных жалобах:

адвокат ФИО12 в защиту ФИО37, не оспаривая приобретения его подзащитным наркотического средства и эпизода сбыта его ФИО38, считает, что квалификация его действий по признаку организованной преступной группы является неверной, доказательств участия его подзащитного в других эпизодах сбыта не имеется, полагает, что судом не учтены данные о личности его подзащитного, которые, по мнению защитника, дают основания для применения положений ст.64 УК РФ, в связи с чем, ставит вопрос об изменении приговора, исключении квалифицирующего признака "совершение преступления в составе организованной группы" и снижении наказания с применением ст.64 УК РФ.

осужденный ФИО37, не отрицая факт приобретения и хранения наркотического средства и эпизод сбыта летом 2011, полагает, что суд не привел в приговоре доказательств наличия организованной преступной группы, дав неверную оценку исследованным доказательствам, необоснованно критически отнесся к доказательствам, опровергающим выводы следствия, неправомерно счел его причастным к наркотическим средствам, обнаруженным в ходе обыска в <адрес>.30 по <адрес>, в салоне а/м Фольксваген Тигуан, считает недоказанным то, что обнаруженное у него наркотическое средство предназначалось для сбыта, что он сбыл в период с 29.09. по ДД.ММ.ГГГГ наркотическое средство ФИО38, считает, что суд не учел в полной мере данные о его личности, поэтому ставит вопрос об изменении приговора, исключении квалифицирующего признака "в составе организованной группы", переквалификации его действий на ст.228 УК РФ и соответствующую часть ст.228.1 УК РФ, оправдании по остальным эпизодам обвинения и смягчении назначенного наказания.

адвокат ФИО13 считает ошибочной квалификацию действий ФИО40, как совершенных в составе организованной группы, ссылается на признание его вины, раскаяние, возраст матери и просит об изменении приговора, переквалификации его действий и назначении наказания с применением ст.64 УК РФ.

осужденный ФИО40 также не согласен с обвинением в совершении преступления "организованной группой", считает не доказанными вмененные ему эпизоды сбыта, доказательства, приведенные в приговоре, в частности диск с видеозаписью, недопустимыми, либо не указывающими на его причастность к совершенным преступлениям, находит неверной оценку исследованных доказательств, выводы суда не мотивированными, квалификацию – неправильной, полагая, что его действия могли быть квалифицированы лишь, как пособничество в приобретении, ссылается на данные о своей личности, смягчающие обстоятельства, считая назначенное ему наказание чрезмерно суровым, в связи с чем, ставит вопрос о переквалификации его действий и смягчении наказания с применением ст.64 УК РФ.

адвокат ФИО14 в защиту ФИО39 считает, что вина её подзащитного по эпизодам сбыта ДД.ММ.ГГГГ не доказана, основные доказательства в этом обвинении являются недопустимыми, назначенное её подзащитному наказание – чрезмерно суровым, определенным без надлежащего учета его позиции в ходе следствия, данных о его личности, в связи с чем, ставит вопрос об исключении из объема обвинения эпизодам сбыта от 26.07.2011, признании смягчающим обстоятельством активное способствование раскрытию преступления и назначении наказания с применением ст.64 УК РФ.

осужденный ФИО39 приводит аналогичные доводы и считает, что стороной обвинения не представлено доказательств существования организованной преступной группы, его вина по эпизодам сбыта ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ не доказана, а ряд доказательств по делу является недопустимыми, действия оперативных сотрудников носили провокационный характер, ссылаясь на выводы экспертиз о весе маковой соломы и опия, полагает, что количество наркотических средств не соответствует особо крупному размеру, судом дана неверная оценка показаниям допрошенных лиц, содержанию видеозаписи на лазерном диске, записям телефонных переговоров, соединениям с телефонных номеров, утверждает, что судом не учтены данные о его личности, назначенное ему наказание является несправедливым и просит об изменении приговора, исключении эпизодов сбыта Толстоухову и ФИО41, квалифицирующих признаков "совершение преступления организованной группой" и "в особо крупном размере", назначении наказания с применением ст.64 УК РФ.

адвокат ФИО15 в защиту ФИО42 считает, что суд дал неверную оценку показаниям свидетелей ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО19 и других, необоснованно отклонил его замечания на протокол судебного заседания, достаточных и допустимых доказательств вины его подзащитного не имеется, находит неверной квалификацию его действий, как совершенных в составе организованной преступной группы, полагает, что их следует квалифицировать по ч.5 ст.30 и ст.228 УК РФ, как пособничество в приобретении, и ставит вопрос об отмене приговора и направлении дела на новое рассмотрение.

осужденный ФИО42, отрицая виновность, утверждает, что приговор основан на недопустимых и сфальсифицированных доказательствах, чему судом не дано надлежащей оценки, поэтому ставит вопрос об отмене приговора и направлении дела на новое рассмотрение. В дополнительных апелляционных жалобах ФИО42 первоначально излагает обстоятельства сбыта им наркотического средства, утверждает, что из всех осужденных был знаком лишь с ФИО43, полагает, что его действия необоснованно квалифицированы, как совершенные в составе организованной группы, просит учесть его возраст, состояние здоровья и освободить из зала суда. В последующих дополнениях выражает полное согласие с приговором, просит не рассматривать жалобу адвоката ФИО15 и о своем досрочном освобождении.

Учитывая эту позицию осужденного ФИО42, судебная коллегия признает за ним право отозвать жалобу его защитника и оставляет жалобу адвоката ФИО15 без рассмотрения.

осужденный ФИО43, не отрицая факта сбыта наркотического средства 04.05.2011, считает необоснованными выводы о том, что он действовал в составе организованной преступной группы и о наличии такой группы, утверждая, что выступал лишь посредником, действия оперативных сотрудников носили провокационный характер, осуществлялись в нарушение Закона "Об ОРД", назначенное ему наказание является несправедливым, поэтому ставит вопрос о переквалификации его действий на ч.3 ст.30, п."б" ч.2 ст.228.1 УК РФ и смягчении наказания.

Проверив материалы дела, заслушав участников процесса, обсудив доводы представления и жалоб, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Вопреки доводам жалоб виновность осужденных по всем эпизодам незаконного сбыта наркотических средств подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств, в частности, показаниями в судебном заседании самих осужденных ФИО37, не отрицавшего приобретение совместно с ФИО39 наркотического средства и его сбыт 11.07.2011, 14.07.2011, 19.07.2011, ФИО38, участвовавшего в этих эпизодах, ФИО44 и ФИО45 об эпизодах сбыта ДД.ММ.ГГГГ и 06.05.2011, ФИО41 по эпизодам сбыта ДД.ММ.ГГГГ и 19.07.2011, ФИО39, не отрицавшему эпизоды сбыта ДД.ММ.ГГГГ ФИО42 и ДД.ММ.ГГГГ ФИО41 (т.47 л.д.23), ФИО40 по эпизоду от 21.07.2011, а также их признательными показаниями в ходе предварительного следствия, показаниями свидетелей ФИО20, ФИО21, ФИО22, ФИО23, ФИО19, ФИО24, ФИО25, "ФИО26", ФИО27, ФИО28, ФИО17, результатами ОРМ, заключениями экспертов и другими доказательствами, подробно изложенными в приговоре, которые, помимо прочего, бесспорно свидетельствуют о том, что умысел осужденных на незаконный сбыт наркотических средств сформировался независимо от действий сотрудников правоохранительных органов.

В соответствии с п.4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" в тех случаях, когда наркотическое средство или психотропное вещество, включенное в список I (или в списки II и III, если средство, вещество выделено сноской), входит в состав смеси (препарата), содержащей более одного наркотического средства или психотропного вещества, его количество определяется весом всей смеси по наркотическому средству или психотропному веществу, для которого установлен наименьший значительный крупный или особо крупный размер.

Учитывая это, доводы жалоб о неверном определении размера наркотических средств не могут быть признаны состоятельными.

Согласно части 3 ст. 35 УК РФ, преступление признается совершенными организованной группой, если оно совершено устойчивой группой лиц, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений.

Все указанные признаки в содеянном осужденными имеются. Как видно из исследованных судом доказательств, участники организованной группы заранее объединились для сбыта наркотических средств на длительное время. Их объединение отличалось устойчивостью, организованностью, разделением ролей. В группе имелся руководитель – ФИО37, разработавший механизм и способы распространения наркотических средств, порядок распоряжения прибылью, определял роли при совершении преступлений, координировал действия участников группы. Распространение наркотических средств осуществлялось по единой схеме, изложенной в приговоре, в рамках отведенных каждому соучастнику функций. Тем самым каждый из участников преступлений реализовывал общую цель организованной группы на получение постоянных доходов от незаконного оборота наркотических средств.

Вывод суда об устойчивости группы является обоснованным, сделанным с учетом продолжительного периода времени, в течение которого действовала группа, множественности совершенных преступлений, устойчивого распределения преступных ролей в группе и других обстоятельств, подробно изложенных в приговоре суда.

Доводы жалоб о том, что не все члены группы были знакомы с другими, сами по себе не могут опровергнуть установленный судом факт существования группы, поскольку исходя из условий ее деятельности и особенностей предмета преступления, участники организованной группы могут быть осведомлены о роли других участников лишь в необходимых случаях, что фактически и имело место по настоящему делу.

Все участники группы, независимо от личного знакомства, знали о наличии других членов группы и их роли в совершаемых преступлениях, действовали устойчиво, сплоченно, поэтому их действия правильно квалифицированы, как совершенные в составе организованной группы.

В соответствии с ч.5 ст.35 УК РФ лицо, создавшее организованную группу или преступное сообщество (преступную организацию) либо руководившее ими, подлежит уголовной ответственности за все совершенные организованной группой или преступным сообществом (преступной организацией) преступления, если они охватывались его умыслом.

Учитывая это, доводы жалоб о непричастности ФИО37 к другим преступлениям, кроме тех, в совершении которых он признал себя виновным, не могут быть признаны состоятельными.

Исходя из установленного судом характера действий осужденных по систематическому сбыту наркотических средств, объема обнаруженных у них при обысках наркотического средства, его упаковки способом, удобным для реализации, того обстоятельства, что осужденный ФИО37 наркотические средства не употреблял, районный суд пришел к обоснованному выводу о том, что хранившееся в его квартире, машине и машине его жены наркотическое средство также предназначалось для сбыта, правильно квалифицировав эти действия по ст.ст.30 ч.1, 228.1 ч.3 п.п."а, г" УК РФ.

Доводы осужденного ФИО39 и адвоката ФИО14 о невиновности её подзащитного по эпизоду сбыта ФИО29 и ФИО30 опровергаются результатами ОРМ, показаниями свидетелей ФИО21, ФИО31, ФИО23, ФИО32, проводивших оперативные мероприятия, ФИО33, подтвердившей свои показания, данные в ходе предварительного расследования (т.42 л.д.187) о её участии в качестве понятой, ФИО34, ФИО35, ФИО36 о ходе опознания ФИО39 ФИО29, заключениями экспертов.

Всем исследованным в судебном заседании доказательствам, а также причинам изменения показаний по сравнению с данными ими в ходе предварительного следствия, судом дана надлежащая правовая оценка. При этом районный суд указал, почему он принимает одни доказательства и отвергает другие, обосновав свои выводы.

Оснований для признания исследованных районным судом доказательств недопустимыми, как о том ставится вопрос в апелляционных жалобах, судебная коллегия не усматривает.

Обнаружившиеся в доказательствах противоречия судом в соответствии с требованиями ст.ст.302, 307 УПК РФ мотивировано разрешены в приговоре, а все сомнения, вопреки доводам жалоб, истолкованы в пользу осужденных, как это предусмотрено ст.14 УПК РФ.

Мотивированы в приговоре и выводы суда относительно отсутствия оснований для признания действий оперативных сотрудников противоречащими Закону "Об ОРД". Поскольку действия сотрудников правоохранительных органов при проведении данных мероприятий были направлены на выявление всех участников преступной группы, принесли соответствующий результат, они не могут быть признаны провокационными.

Решая вопрос о мере наказания, районный суд в полном объеме учел данные о личности виновных, смягчающие обстоятельства, в том числе и активного способствования осужденными ФИО42, ФИО41, ФИО43, ФИО44, ФИО45 раскрытию преступления. По мнению судебной коллегии, назначенное каждому из осужденных наказание является соразмерным содеянному, определенном с учетом роли каждого из осужденных в совершенных преступлениях, их отношения к предъявленному обвинению, и не может быть признано несправедливым вследствие чрезмерной суровости.

Исключительных обстоятельств, дающих основания для применения в отношении ФИО37, ФИО39 и ФИО40 положений ст.64 УК РФ, судебная коллегия не усматривает.

Поскольку решение об отмене условного осуждения в отношении ФИО43 принято до вступления в действие Постановления ГД ФС РФ от ДД.ММ.ГГГГ N 6576-6 ГД "Об объявлении амнистии в связи с 70-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941 - 1945 годов", его судимость по приговору от ДД.ММ.ГГГГ под действие этого постановления не подпадает.

В то же время, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

Осужденные ФИО42 и ФИО41 признаны виновными в совершении преступлений, предусмотренных ч.1 ст.228 УК РФ, относящихся к категории небольшой тяжести, срок давности за которое, в соответствии со ст.78 УК РФ, составляет 2 года. Поскольку к моменту вынесения приговора данный срок истек, осужденные подлежат освобождению от наказания. Соответственно из приговора подлежит исключению указание о назначении ФИО41 наказания по совокупности преступлений. Размер окончательного наказания, назначенного ФИО42, подлежит смягчению.

В соответствии с п.3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ N 17 "О практике применения судами норм главы 18 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регламентирующих реабилитацию в уголовном судопроизводстве" право на реабилитацию имеет не только лицо, уголовное преследование в отношении которого прекращено по основаниям, предусмотренным частью 2 статьи 133 УПК РФ, по делу в целом, но и лицо, уголовное преследование в отношении которого прекращено по указанным основаниям по части предъявленного ему самостоятельного обвинения.

Поскольку в части предъявленного обвинения ФИО39 был оправдан, за ним следует признать право на реабилитацию.

Статья 82 УК РФ не предусматривает возложение на осужденных каких-либо обязанностей, поэтому из резолютивной части приговора подлежит исключению указание о возложении обязанностей на ФИО45 и ФИО44.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Железнодорожного районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО46, ФИО47, ФИО47, ФИО43 по существу оставить без изменения, а апелляционные жалобы – без удовлетворения, признав за ФИО47 право на реабилитацию. Этот же приговор в отношении ФИО41 и ФИО42 изменить, освободив их на основании п."а" ч.1 ст.78 УК РФ от наказания, назначенного по ч.1 ст.228 УК РФ, исключив из резолютивной части приговора указание о назначении ФИО41 наказания по совокупности преступлений. Считать ФИО41 осужденным по ч.3 ст.30, п."а" ч.3 ст.228.1. 64 УК РФ к 4 (четырем) годам лишения свободы и в связи с фактическим отбытием назначенного наказания освободить его из под стражи. Снизить размер окончательного наказания, назначенного ФИО42 на основании ч.3 ст.69 УК РФ до 4 (четырех) лет 3 (трех) месяцев лишения свободы. Исключить из резолютивной части приговора указание о возложении обязанностей на осужденных ФИО44 и ФИО45, удовлетворив тем самым апелляционное представление.

В остальном приговор оставить без изменения.

Данное определение может быть обжаловано в вышестоящий суд в порядке, установленном главами 47.1 и 48.1 УПК РФ.

Председательствующий:

Судьи: