Решение по делу № 22-905/2023 от 24.03.2023

Судья Тронев Р.А. Дело № 22-905

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Воронеж 16 мая 2023 г.

Судебная коллегия по уголовным делам Воронежского областного суда в составе

председательствующего судьи Стариловой С.Ф.,

судей Литовкиной Т.А., Непомнящего А.Е.,

при секретаре судебного заседания Неклюдовой И.С.,

с участием прокурора отдела прокуратуры Воронежской области Белоконевой О.В.,

адвоката Азоян Т.Г., представившей ордер № 113836 4764 от 28 марта 2023 г. и удостоверение № 2482 от 12 ноября 2013 г.,

осужденного Шмыкова Г.В., принимавшего участие в судебном заседании посредством использования систем видеоконференц-связи,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного Шмыкова Г.В. и адвоката Мирошниченко Н.Н. в интересах осужденного Шмыкова Г.В. на приговор Калачеевского районного суда Воронежской области от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Шмыкова Г.В..

Заслушав доклад судьи Стариловой С.Ф. об обстоятельствах дела, содержании приговора, существе апелляционных жалоб осужденного и адвоката, а также письменных возражений государственного обвинителя ФИО9 на апелляционную жалобу адвоката Мирошниченко Н.Н.; выступления адвоката Азоян Т.Г. и осужденного Шмыкова Г.В., поддержавших доводы апелляционных жалоб; позицию прокурора Белоконевой О.В., полагавшей приговор суда законным и обоснованным, судебная коллегия

установила:

приговором Калачеевского районного суда Воронежской области от ДД.ММ.ГГГГ

Шмыков Г.В., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, ранее судимый

7 августа 2000 г. Воронежским областным судом с учетом изменений, внесенных в приговор кассационным определением Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ, по п. п. «а, д» ч. 2 ст. 105 УК РФ к 17 годам 8 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима. Освобожден ДД.ММ.ГГГГ по отбытии срока наказания,

осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу изменена с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу со взятием осужденного под стражу в зале суда.

Срок наказания решено исчислять со дня вступления приговора в законную силу с зачетом в этот срок в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ времени содержания Шмыкова Г.В. под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Приговором суда Шмыков Г.В. признан виновным в незаконном приобретении в ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> для личного потребления наркотического средства в крупном размере - марихуаны массой не менее 1311,78 грамма путем срывания на участке местности, расположенном в 15 м от его дома, не менее 5 дикорастущих растений конопли, которые он доставил в хозяйственную постройку, расположенную на территории его домовладения <адрес>, где высушил, оборвал лиственные части и измельчил, получив таким образом наркотическое средство марихуану в указанном выше размере, которую стал хранить без цели сбыта в различных упаковках в жилом доме и в хозяйственной постройке до момента ее изъятия ДД.ММ.ГГГГ в ходе производства обыска в его жилище сотрудниками полиции.

Обстоятельства совершения преступления подробно изложены в приговоре.

В апелляционной жалобе и дополнительной апелляционной жалобе адвокат Мирошниченко Н.Н. просит отменить вынесенный в отношении Шмыкова Г.В. приговор, полагая, что он является незаконным, и направить уголовное дело в отношении последнего на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Указывает, что судом необоснованно не приняты во внимание показания Шмыкова Г.В. о том, что обнаруженное в ходе обыска в постройке, ранее использовавшейся как баня, вещество растительного происхождения ему не принадлежит, а также что он хранил лишь вещество растительного происхождения, обнаруженное в ходе обыска в доме, размер которого не является крупным, в связи с чем имелись основания для переквалификации его действий на ч. 1 ст. 228 УК РФ.

Обращает внимание на то, что Шмыков Г.В. по месту жительства характеризуется удовлетворительно, женат, на учетах у врачей психиатра и нарколога не состоит, к административной ответственности не привлекался, активно способствовал раскрытию и расследованию преступления, частично признал вину, раскаялся в содеянном на состояние его здоровья и считает, что суд первой инстанции в связи с наличием указанных обстоятельств должен был применить при назначении ему наказания положения ч. 3 ст. 68 УК РФ, ст. 64 УК РФ.

Осужденный Шмыков Г.В. В апелляционной жалобе просит отменить вынесенный в отношении него приговор ввиду его незаконности и необоснованности.

Указывает на ряд недостатков протоколов судебных заседаний от ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ, поскольку в них не отражено место рассмотрения дела, официальное название суда, полные сведения о составе суда и участвующих в деле лиц, что является, как он полагает, основанием для отмены приговора.

Отмечает, что положенные судом в основу приговора доказательства лишь формально перечислены судом, при этом надлежащей оценки им в приговоре не дано.

Обращает внимание на нарушение требований уголовно-процессуального закона при предъявлении ему ДД.ММ.ГГГГ обвинения, которое выразилось в том, что следователь не выполнила требования ст. ст. 171, 172 УК РФ и не разъяснила ему права, предусмотренные ст. 50 УПК РФ.

Считает, что является недопустимыми доказательствами заключения экспертов № № от ДД.ММ.ГГГГ, поскольку следователь не знакомила его с постановлениями о назначении экспертиз и не разъясняла ему предусмотренные ст. 198 УПК РФ права, в связи с чем он был лишен возможности поставить на разрешение экспертов ряд вопросов, имеющих существенное значение для дела.

Отмечает, что растение конопля не включено в перечень наркотических средств и психотропных веществ, а лишь является сырьем для последующего изготовления наркотических средств, в связи с чем сбор дикорастущей конопли, инкриминированный ему как незаконное приобретение и хранение наркотических средств, не подлежит такой квалификации, а может быть квалифицировано лишь как приготовление к изготовлению наркотического средства со ссылкой на ч. 1 ст. 30 УК РФ. Вместе с тем, по мнению осужденного, в силу положений ч. 3 ст. 49 Конституции РФ недопустимо предполагать, что из собранной конопли будет изготовлено наркотическое средство в крупном или особо крупном размере, в связи с чем указанные действия образуют лишь состав административного правонарушения, но не уголовно-наказуемого.

Также считает назначенное ему наказание несправедливым, так как при определении ему меры наказания суд надлежащим образом не учел смягчающие обстоятельства, в том числе состояние его здоровья, и необоснованно не применил в отношении него положения ч. 3 ст. 68 УК РФ, ст. 64 УК РФ.

В возражениях на апелляционную жалобу адвоката Мирошниченко Н.Н. государственный обвинитель ФИО9 считает оспариваемый приговор законным и обоснованным, а апелляционную жалобу – не подлежащей удовлетворению ввиду несостоятельности ее доводов.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Вина Шмыкова Г.В. в совершении преступления, за которое он осужден оспариваемым приговором, установлена совокупностью собранных по делу доказательств, исследованных в судебном заседании, изложенных и проанализированных в приговоре, в частности,

положенными в основу приговора признательными показаниями Шмыкова Г.В., данными им в качестве подозреваемого и оглашенными в судебном заседании в порядке ч. 1 ст. 276 УПК РФ, согласно которым на его огороде выросло около 5 дикорастущих растений конопли, которые в один из дней ДД.ММ.ГГГГ он вырвал с корнем, высушил, затем оборвал листья, которые измельчил, изготовив таким образом наркотическое средство марихуану, которое поместил в различные упаковки и стал их хранить для личного употребления, без цели сбыта, в доме и в хозяйственной постройке, находящейся в его дворе, до момента изъятия указанного наркотического средства сотрудниками полиции в ходе обыска ДД.ММ.ГГГГ;

показаниями свидетеля Свидетель №3 – старшего оперуполномоченного ОУР отдела МВД России по Калачеевскому району Воронежской области о том, что ДД.ММ.ГГГГ он совместно с оперуполномоченными Свидетель №4, Свидетель №1, а также кинологом ФИО10 с участием понятых произвели обыск в жилище и хозяйственных постройках Шмыкова Г.В., в ходе которого Шмыковым Г.В. были добровольно выданы три банки с веществом растительного происхождения, портсигар с семенами, два металлических сита и тарелка со следами вещества растительного происхождения, а также пять трубок для курения, хранившиеся в кухе. Кроме того, из сарая, расположенного во дворе, Шмыков Г.В. добровольно выдал два бумажных свертка с веществом растительного происхождения, ковш с веществом растительного происхождения, полимерную банку и банку с веществом растительного происхождения, а также со стола выдал бутылку со следами копчения, пояснив, что через нее он курил коноплю. Кроме того, последний пояснил, что наркотическое средство было изготовлено им путем срывания, высушивания и измельчения дикорастущих растений конопли, произраставших ранее у него в огороде. Каких-либо замечаний относительно проведения следственного действия ни у кого не имелось;

в основном аналогичными показаниями свидетеля Свидетель №4в судебном заседании, а также свидетелей Свидетель №1 и Свидетель №2, данными ими в процессе предварительного расследования и оглашенными в судебном заседании;

показаниями свидетеля Свидетель №5 о том, что она состоит в должности эксперта отдела специальных и физико-химических экспертиз ЭКЦ ГУ МВД России по Воронежской области и ею проводились экспертные исследования в отношении полимерной бочки и стеклянных банок с веществом растительного происхождения, картонной коробки с находящимися в ней двумя свертками с веществом растительного происхождения, трех банок с находящимся в них веществом растительного происхождения, портсигара, ковша, пяти курительных трубок, нескольких сит, а также непосредственно исследовалось вещество растительного происхождения, являющееся наркотическим средством – марихуаной, и семена растений, которые не являются наркотическим средством. На курительной трубке, на обрезке пластиковой бутылки, на ситах были обнаружены следы тетрагидроканнабинола;

протоколами обыска от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которым в жилом доме и хозяйственной постройке при входе в дом Шмыкова Г.В. обнаружены и изъяты различные емкости, в которых находилось вещество зеленого цвета растительного происхождения, металлическая тарелка со следами копчения, три металлических сита со следами вещества растительного происхождения, металлический портсигар с семенами растительного происхождения, 5 курительных трубок, пластиковая бутылка со следами копчения;

протоколом осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ;

заключениями эксперта от ДД.ММ.ГГГГ в отношении инкриминированного Шмыкову Г.В. наркотического средства;

протоколом осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ;

вещественными и иными доказательствами по делу.

Суд первой инстанции обоснованно положил указанные выше доказательства в основу приговора, предварительно, как того требуют положения ч. 1 ст. 88 УПК РФ, оценив каждое из них с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все доказательства в совокупности - достаточности для вынесения обвинительного приговора.

Каких-либо значимых противоречий в доказательствах, на которые суд сослался в приговоре, не имеется.

Указанные выше показания осужденного и свидетелей соответствуют требованиям УПК РФ; они последовательны, согласуются между собой, объективно подтверждаются другими доказательствами. Данных о заинтересованности свидетелей в оговоре осужденного, а также о его самооговоре не установлено.

В то же время судом дана критическая оценка показаний Шмыкова Г.В. в судебном заседании о том, что обнаруженное и изъятое в постройке вещество растительного происхождения ему не принадлежит с приведением в приговоре мотивов, по которым он отвергает их и кладет в основу приговора его показания в качестве подозреваемого в ходе досудебного производства по делу.

Получили в приговоре надлежащую оценку и заключения экспертов, составленные по результатам исследования изъятых в ходе обыска в жилище и надворной постройке Шмыкова Г.В. веществ и предметов. Оснований для признания их недопустимыми доказательствами, как и других доказательств по делу, судом установлено не было; отсутствуют обоснованные, заслуживающие внимания, указания на такие обстоятельства и в апелляционных жалобах.

Основания не соглашаться с такой оценкой доказательств отсутствуют.

Доводы апелляционной жалобы защитника о том, что обнаруженное и изъятое из хозяйственной постройки Шмыкова Г.В. наркотическое средств ему не принадлежит, в связи с чем инкриминируемый Шмыкову Г.В. объем наркотического средства не образует крупный размер, состоятельными признаны быть не могут.

Так, из материалов уголовного дела видно, что при проведении обыска ДД.ММ.ГГГГ Шмыковым Г.В. было добровольно выдано наркотическое средство, хранившееся в различных емкостях, как в жилом доме, так и в хозяйственной постройке (сарае). Из протоколов обыска от ДД.ММ.ГГГГ (том 1 л. д. 15-21, 23-28) видно, что обыск проводился в присутствии Шмыкова Г.В., уполномоченных должностных лиц, понятых, при этом перед началом обыска участвующим лицам были разъяснены их права, ответственность и порядок производства обыска, что подтверждается собственноручно выполненными их подписями. Более того, из протоколов обыска следует, что каких-либо заявлений или замечаний относительно порядка проведения данного следственного действия или заявлений о неправомерных действиях сотрудников правоохранительных органов от Шмыкова Г.В. не поступало.

Кроме того, указанные выше доводы опровергаются показаниями Шмыкова Г.В., данными им при допросе в качестве подозреваемого, и другими доказательствами по делу.

Доводы осужденного Шмыкова Г.В. о нарушении порядка предъявления ему обвинения, выразившегося в неразъяснении следователем процессуальных прав, а также о несоответствии требованиям закона заключений эксперта в отношении инкриминированного ему наркотического средства в связи с неознакомлением его с постановлениями о назначении соответствующих экспертиз, судебная коллегия находит не убедительными.

Так, из постановления о привлечении Шмыкова Г.В. в качестве обвиняемого и протокола допроса в качестве обвиняемого от ДД.ММ.ГГГГ (т. 1 л. д. 145-151) усматривается, что Шмыкову Г.В. в присутствии адвоката Мирошниченко Н.Н. были разъяснены его права, в том числе право не свидетельствовать против самого себя, отказаться давать показания и что при согласии дать показания, эти показания могут быть использованы в качестве доказательств по делу. Аналогичным образом Шмыкову Г.В. в присутствии адвоката разъяснялись процессуальные права и при допросе в качестве подозреваемого (том 1 л. д. 137-140).

Вопреки утверждению осужденного о неознакомлении его с постановлениями о назначении судебных экспертиз, Шмыков Г.В. и его защитник – адвокат Мирошниченко Н.Н. были ознакомлены со всеми имеющимися в материалах уголовного дела постановлениями следователя о назначении судебных экспертиз. При этом, то обстоятельство, что с постановлениями о назначении судебных экспертиз обвиняемый и защитник знакомились одновременно с ознакомлением с самими заключениями экспертов, то есть фактически после их проведения, не влечет за собой признание заключений экспертов недопустимыми доказательствами.

Доводы апелляционной жалобы осужденного относительно того, что конопля не является наркотическим средством, не ставят под сомнение правильность выводов суда первой инстанции о совершении им преступления и не являются основанием для иной квалификации его действий, поскольку конопля является наркосодержащим растением. При этом из предъявленного Шмыкову Г.В. обвинения и установленных судом фактическеих обстоятельств дела следует, что приобретение им наркотического средства марихуаны, которую он впоследствии хранил, выразилось в том, что он сначала приобрел само наркосодержащее растение, после чего, оторвав от него наркотически активные части, приобрел наркотическое средство (марихуану).

Из протокола судебного заседания видно, что разбирательство дела в суде первой инстанции проходило с учетом требований ст. ст. 240-293 УПК РФ, с соблюдением принципа состязательности сторон. При этом суд не ограничивал прав участников процесса, в том числе сторону защиты, по представлению и исследованию имеющихся доказательств. Каких-либо данных, свидетельствующих об одностороннем или неполном судебном следствии, не имеется. Искажения содержания доказательств, изложенных в приговоре, не установлено. Заявленные сторонами ходатайства разрешены судом в установленном законом порядке.

Протокол судебного заседания по форме и содержанию соответствует требованиям ст. 259 УПК РФ; доводы осужденного в этой части состоятельными не являются.

В суде были исследованы все обстоятельства, имеющие существенное значение для правильного разрешения уголовного дела.

Установив фактические обстоятельства совершенного Шмыковым Г.В. преступления, суд правильно квалифицировал его действия по ч. 2 ст. 228 УК РФ как незаконное приобретение и хранение наркотических средств в крупном размере.

С учетом установленных судом первой инстанции фактических обстоятельств дела и приведенных в приговоре доказательств оснований для иной юридической оценки действий осужденного не имеется.

Вопрос о мере наказания разрешен судом в соответствии с требованиями ст. ст. 6, 60 УК РФ, с учетом характера, степени общественной опасности и обстоятельств совершенного Шмыковым Г.В. преступления, относящегося к категории тяжких, данных о его личности (по месту жительства характеризуется удовлетворительно, на учетах у врачей психиатра и нарколога не состоит), семейном и имущественном положении; совокупности смягчающих наказание обстоятельств (активное способствование раскрытию и расследованию преступления, частичное признание вины, раскаяние в содеянном, состояние его здоровья); отягчающего обстоятельства – рецидива преступлений, вид которого является опасным; влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Принимая во внимание указанные выше обстоятельства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что исправление Шмыкова Г.В. невозможно без изоляции от общества и назначил ему наказание в виде лишения свободы с учетом требований ч. 2 ст. 68 УК РФ.

При определении меры наказания судом в достаточной степени учтены все установленные по делу смягчающие наказание обстоятельства и данные о личности осужденного, доводы апелляционных жалоб в данной части состоятельными не являются.

Более того, совокупность установленных по делу смягчающих наказание обстоятельств позволила суду прийти к выводу о возможности не назначить Шмыкову Г.В. дополнительные наказания в виде штрафа и ограничения свободы, предусмотренные санкцией ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, оснований для назначения Шмыкову Г.В. наказания с применением ст. 73, ст. 64, ч. 3 ст. 68 УК РФ и для смягчения категории совершенного преступления в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ не имелось. Выводы суда в этой части мотивированы.

Назначенное наказание не может быть признано несправедливым либо несоразмерным содеянному.

Вид исправительного учреждения, в котором осужденному надлежит отбывать наказание, судом определен верно.

Нарушений норм уголовного и уголовно – процессуального законов, влекущих отмену или изменение приговора, не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Калачеевского районного суда Воронежской области от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Шмыкова Г.В. оставить без изменения, а апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в судебную коллегию по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции в порядке, предусмотренном ст. ст. 401.3, 401.7, 401.8 УПК РФ, путем подачи кассационной жалобы через суд первой инстанции в течение шести месяцев со дня вынесения апелляционного определения, а осужденным, содержащимися под стражей,- в течение шести месяцев со дня получения копии апелляционного определения. По истечении указанного срока апелляционное определение может быть обжаловано в порядке, предусмотренном ст. ст. 401.3, 401.10 - 401.12 УПК РФ, путем подачи кассационной жалобы непосредственно в судебную коллегию по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции.

Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи