Решение по делу № 22-335/2023 (22-7602/2022;) от 16.12.2022

Судья Боброва К.Д.                             Дело №

Докладчик – судья Лукаш Е.В.

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

<адрес>                              20 февраля 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Новосибирского областного суда

в составе:

председательствующего – судьи    Лукаш Е.В.,

судей    Костогладова С.В., Ефремовой О.В.,

при секретарях     Соколовой Н.А., Филипенко Е.В., Головановой А.В., Шаимкуловой Л.А.,

с участием:

государственного обвинителя     Раковой Н.С.,

осужденного     Ханкеева Э.А.,

адвоката     Шабалина А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании материалы уголовного дела по апелляционному представлению Искитимского межрайонного прокурора <адрес> Серебрякова Д.В. на приговор Искитимского районного суда <адрес> в отношении

Ханкеева Э. А., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженца <адрес>, судимого:

- ДД.ММ.ГГГГ по приговору Бердского городского суда <адрес> по п.п. «а, в» ч.2 ст.158 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, с применением ст. 73 УК РФ, условно, с испытательным сроком 2 года;

- осужденного ДД.ММ.ГГГГ по приговору Бердского городского суда <адрес> по п.п. «а, в» ч.2 ст.158 УК РФ к 1 году 9 месяцам лишения свободы, на основании ч. 4 ст. 74 УК РФ условное осуждение по приговору от ДД.ММ.ГГГГ отменено, на основании ст. 70 УК РФ с частичным присоединением неотбытого наказания по приговору от ДД.ММ.ГГГГ, к 2 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима,

у с т а н о в и л а :

по настоящему приговору суда Ханкеев Э.А. осужден:            

- по п. «а, в» ч.2 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы;

- по ч.1 ст. 105 УК РФ к 9 годам лишения свободы;

- по п. «в» ч.2 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы;

- по ч.2 ст. 167 УК РФ к 2 годам лишения свободы.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний, Ханкееву Э.А. назначено наказание в виде лишения свободы на срок 10 лет.

В соответствии с ч.5 ст.69 УК РФ, путем частичного сложения с наказанием, назначенным по приговору Искитимского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, окончательно к отбытию Ханкееву Э.А. назначено наказание в виде лишения свободы на срок 10 (десять) лет 6 (шесть) месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

Зачтено в срок лишения свободы время содержания под стражей Ханкеева Э.А. с ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ и с ДД.ММ.ГГГГ до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы. Зачтен отбытый по приговору Бердского городского суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ срок наказания с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ.

Мера пресечения в отношении Ханкеева Э.А. до вступления приговора в законную силу оставлена прежней в виде содержания под стражей.

Исковые требования потерпевшей Потерпевший №6 о компенсации морального вреда удовлетворены частично. Взыскана с Ханкеева Э.А. в пользу потерпевшей Потерпевший №6 компенсация морального вреда в размере 900 000 (девятьсот тысяч) рублей.

Взысканы с Ханкеева Э.А. в федеральный бюджет процессуальные издержки по оплате труда адвоката на предварительном следствии в размере 30 708 рублей.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Действия Ханкеева Э.А. квалифицированы судом:

- по 1 преступлению по п.п. «а,в» ч.2 ст.158 УК РФ, как кража, то есть тайное хищение чужого имущества, совершенная группой лиц по предварительному сговору, с причинением значительного ущерба гражданину;

- по 2 преступлению по ч.1 ст. 105 УК РФ, как убийство, то есть умышленное причинение смерти другому человеку;

- по 3 преступлению по п. «в» ч.2 ст. 158 УК РФ, как кража, то есть тайное хищение чужого имущества, совершенная с причинением значительного ущерба гражданину;

- по 4 преступлению по ч.2 ст.167 УК РФ, как умышленное уничтожение чужого имущества, повлекшее причинение значительного ущерба, совершенное путем поджога.

Преступление № совершено Ханкеевым Э.А. в отношении имущества потерпевшего Потерпевший №4 ДД.ММ.ГГГГ в период с 20 часов до 22 часов вблизи <адрес>А на <адрес>, в отношении имущества Потерпевший №1 и Потерпевший №3 – в период с 22 часов ДД.ММ.ГГГГ до 06 часов 30 минут ДД.ММ.ГГГГ у <адрес>; преступления №, № и № в отношении С совершены Ханкеевым Э.А. в комнате сооружения, приспособленного для проживания людей, расположенного в трех метрах от объекта незавершенного строительства по адресу: <адрес>, преступление № - ДД.ММ.ГГГГ в период с 03 часов до 07 часов 30 минут, преступление № - ДД.ММ.ГГГГ в период с 03 часов до 20 часов и преступление № - в период с 19 часов ДД.ММ.ГГГГ до 05 часов 55 минут ДД.ММ.ГГГГ при обстоятельствах, установленных приговором суда.

В суде первой инстанции Ханкеев Э.А. вину в совершении всех преступлений полностью признал.

На приговор суда Искитимским межрайонным прокурором <адрес> Серебряковым Д.В. подано апелляционное представление, в котором он просит приговор отменить, как незаконный и необоснованный, вынесенный с существенными нарушениями уголовного и уголовно-процессуального закона.

По доводам апелляционного представления, выводы суда в приговоре содержат существенные противоречия. Ханкееву Э.А. органами предварительного расследования вменялось совершение преступлений, предусмотренных п.п. «а,в» ч.2 ст. 158 УК РФ в отношении потерпевших К с причинением ему значительного ущерба в размере 28 000 рублей и Т с причинением ему значительного ущерба в размере 16 000 рублей, а именно совершение кражи, то есть тайного хищения чужого имущества, совершенной группой лиц по предварительному сговору, с причинением значительного ущерба гражданину. О значительности причиненного ущерба указывали в ходе предварительного следствия и при рассмотрении дела сами потерпевшие К и Т, учитывая их семейное, имущественное и финансовое положение, исходя из стоимости похищенного у них имущества.

Действия Ханкеева Э.А. квалифицированы судом по п.п. «а, в» ч. 2 ст. 158 УК РФ, как кража, то есть тайное хищение чужого имущества, совершенная группой лиц по предварительному сговору, с причинением значительного ущерба гражданину. Однако в приговоре, при описании преступного деяния, совершенного Ханкеевым Э.А. в отношении потерпевших Т и К, судом не указано, кому и в каком размере действиями Ханкеева Э.А. причинен ущерб, а также о том, что этот ущерб является для потерпевших значительным.

По мнению автора представления, изложенное в описательно-мотивировочной части приговора описание преступного деяния, совершенного Ханкеевым Э.А. по эпизоду № в отношении потерпевших К и Т не соответствует этой квалификации преступления.

Ссылаясь на п. «в» ч.4 ст.18 УК РФ, п. 45 Постановление Пленума Верховного Суда РФ № от ДД.ММ.ГГГГ «О практике назначения судами РФ уголовного наказания» указывает на то, что судимость Ханкеева Э.А. по приговору Бердского городского суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ не должна учитываться при признании в действиях Ханкеева Э.А. рецидива преступлений, поскольку условное осуждение по приговору от ДД.ММ.ГГГГ отменено приговором Бердского городского суда <адрес> ДД.ММ.ГГГГ, то есть уже после совершения Ханкеевым Э.А. преступлений по обжалуемому приговору.

Считает, что при назначении наказания судом необоснованно применены положениям ч.ч. 1, 2 ст.68 УК РФ и не применены положения ч.1 ст.62 УК РФ по преступления №, 2, 4, что повлекло назначение Ханкееву Э.А. более строгого наказания, поставило под сомнение справедливость назначенного наказания.

Ссылаясь на п.55 Постановления Пленума Верховного суда РФ № от ДД.ММ.ГГГГ «О практике назначения судами РФ уголовного наказания» указывает, что Ханкеев Э.А. был задержан и содержался под стражей по настоящему уголовному делу с ДД.ММ.ГГГГ, поэтому фактически наказание по приговору от ДД.ММ.ГГГГ не отбывал, в связи с чем из резолютивной части приговора подлежит исключению указание на зачет отбытого по приговору Бердского городского суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ срока наказания с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ.

В суде апелляционной инстанции прокурор Ракова Н.С. полагала необходимым приговор суда изменить. Осужденный Ханкеев Э.А. и адвокат Шабалин А.А. апелляционное представление поддержали частично.

Заслушав участников судебного заседания, обсудив доводы апелляционного представления, проверив по материалам уголовного дела законность, обоснованность и справедливость приговора в отношении осужденного Ханкеева Э.А., судебная коллегия апелляционной инстанции приходит к следующему.

Виновность Ханкеева Э.А. в совершении преступлений при обстоятельствах, изложенных в приговоре, установлена и подтверждается совокупностью доказательств, собранных по делу, исследованных в судебном заседании, содержание которых подробно приведено в приговоре.

Этим доказательствам судом дана надлежащая оценка.

Причастность Ханкеева Э.А. к совершению преступлений и его виновность установлена на основании показаний самого осужденного, данных на досудебной стадии производства по делу и оглашенных в судебном заседании в порядке ст. 276 УПК РФ, а также показаний потерпевших Потерпевший №4, Потерпевший №1, Потерпевший №3, Потерпевший №5, Потерпевший №6, свидетелей Свидетель №23, Свидетель №24, Свидетель №1, Свидетель №21, Свидетель №22, Свидетель №2, Свидетель №3, Свидетель №4, Свидетель №5, Свидетель №6, Свидетель №7, Свидетель №8, Свидетель №9, Свидетель №10, М, Свидетель №12, Свидетель №13, Свидетель №14, Свидетель №15, Свидетель №16, А, Свидетель №17, Свидетель №18, Свидетель №19, Свидетель №20, показаний Свидетель №25 в качестве подозреваемого и обвиняемого, Л в качестве обвиняемого, подтверждается материалами дела: заключениями экспертов, протоколами следственных и процессуальных действий, иными доказательствами, подробно изложенными в приговоре, и признанными судом относимыми и допустимыми к существу рассматриваемого дела.

Оснований не доверять показаниям потерпевших и свидетелей не имеется, так как они являются последовательными и категоричными, согласуются и дополняют друг друга, объективно подтверждаются материалами уголовного дела, не содержат каких-либо существенных противоречий, способных повлиять на выводы суда о виновности осужденного, поэтому обоснованно признаны судом допустимыми доказательствами по делу и наряду с другими доказательствами положены в основу обвинительного приговора.

В соответствии с требованиями ст.ст. 87, 88 УПК РФ суд первой инстанции проверил и оценил все представленные ему доказательства, проанализировал их в приговоре и указал основания, по которым он принял вышеперечисленные доказательства, признанные им достаточными для постановления в отношении Ханкеева Э.А. обвинительного приговора.

Доказанность вины осужденного в совершении преступлений в апелляционном представлении и в суде апелляционной инстанции не оспариваются. Данные выводы в приговоре изложены судом полно, надлежащим образом обоснованы, мотивированы, соответствуют исследованным в судебном заседании доказательствам, а потому являются правильными.

Нарушений требований уголовно-процессуального закона при разрешении вопроса о допустимости и относимости представленных доказательств судом первой инстанции не допущено.

Всесторонне, полно и объективно исследовав обстоятельства дела, проверив доказательства, сопоставив их друг с другом, оценив собранные доказательства в их совокупности, суд пришел к обоснованному выводу об их достаточности для разрешения уголовного дела и дал содеянному Ханкеевым Э.А. правильную юридическую оценку, квалифицировав его действия по преступлению № по п.п. «а, в» ч.2 ст.158 УК РФ, как кража, то есть тайное хищение чужого имущества, совершенная группой лиц по предварительному сговору, с причинением значительного ущерба гражданину; по преступлению № по ч.1 ст. 105 УК РФ, как убийство, то есть умышленное причинение смерти другому человеку; по преступлению № по п. «в» ч.2 ст. 158 УК РФ, как кража, то есть тайное хищение чужого имущества, совершенная с причинением значительного ущерба гражданину; по преступлению № по ч.2 ст.167 УК РФ, как умышленное уничтожение чужого имущества, повлекшее причинение значительного ущерба, совершенное путем поджога.

Квалификация действий осужденного соответствует фактическим обстоятельствам дела, оснований для ее изменения судебная коллегия не находит.

При этом, судебная коллегия не может согласиться с доводами апелляционного представления об отмене приговора суда в связи с существенными противоречиями в выводах суда и несоответствием изложенного в описательно-мотивировочной части приговора описания преступного деяния, совершенного Ханкеевым Э.А. в отношении имущества потерпевших Потерпевший №1 и Потерпевший №3 (преступление №), квалификации этого преступления.

Приговор полностью соответствует требованиям уголовно-процессуального закона, в том числе ст. 307 УПК РФ, и существенных противоречий в выводах суда о содеянном осужденным по факту кражи имущества потерпевших Потерпевший №4, Потерпевший №3 и Потерпевший №1 не содержит.

Фактические обстоятельства происшедшего, как они установлены судом, изложены в приговоре, который в своей описательной части содержит все необходимые сведения о месте, времени, способе совершения преступления, его последствий, причастности к нему осужденного и его виновности, а также об иных обстоятельствах, достаточных для правильной правовой оценки содеянного.

Вопреки доводам апелляционного преставления, указание в приговоре при описании преступного деяния стоимости каждой отдельно похищенной у потерпевших Потерпевший №1 и Потерпевший №3 аккумуляторной батареи и не указание при этом общей суммы причиненного каждому потерпевшему материального ущерба, существенным нарушением уголовно-процессуального закона и основанием для отмены приговора не является, учитывая, что общая сумма причиненного ущерба складывается из простого арифметического действия – сложения, отражена в приведенных в приговоре показаниях потерпевших Потерпевший №1 и Потерпевший №3, и не вызывает сомнений.

Как следует из приговора, при описании преступного деяния № суд установил последствия совершения кражи, составляющие объективную сторону данного преступления, указав на совершении Ханкеевым Э.А. совместно и согласованно, по предварительному сговору с Л и Свидетель №25, тайного хищения принадлежащей Потерпевший №4 аккумуляторной батареи марки «Медведь» емкостью 75Ач стоимостью 3 000 рублей из автомобиля марки «ВАЗ-2105, г/н № регион; тайного хищения принадлежащих Потерпевший №1 двух аккумуляторных батарей марки «Вайпер» емкостью 190Ач стоимостью 7 000 рублей каждая из грузового автомобиля марки «Камаз-355102» и двух аккумуляторных батарей марки «Тюмень» емкостью 190 Ач стоимостью 7 000 рублей каждая из грузового автомобиля марки «Камаз-55102», а также тайного хищения принадлежащих Потерпевший №3 двух аккумуляторных батарей марки «Рокет» емкостью 190Ач стоимостью 8 000 рублей каждая из грузового автомобиля марки «Дэу Нову», подробно описав обстоятельства совершения этого преступления.

По смыслу закона, в том числе п. 2 примечания к ст. 158 УК РФ, значительность причинения ущерба при совершении кражи является оценочным понятием, которое определяется с учетом имущественного положения гражданина и устанавливается судом в приговоре при окончательной квалификации действий виновного лица, в связи с чем, неуказание судом при описании преступного деяния на то, что причиненный кражей имущества ущерб является для потерпевших значительным, не свидетельствует о существенном нарушении судом требований уголовного и уголовно-процессуального закона.

При этом следует учесть, что по смыслу уголовно-процессуального закона, приговор является единым документом, состоящим из вводной, описательно-мотивировочной и резолютивной частей.

Исходя из положений ст. 307 УПК РФ, описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать: описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления, а также выводы относительно квалификации преступления.

Как следует из описательно-мотивировочной части приговора, при описании преступного деяния по факту кражи имущества потерпевших Потерпевший №4, Потерпевший №3 и Потерпевший №1 суд первой инстанции в соответствии с требованиями ст. 307 УПК РФ указал место, время, способ совершения, форму вины, мотивы, цели и последствия этого преступления, привел доказательства, на которых основаны выводы суда и при квалификации действий Ханкеева Э.А. по признаку кражи, совершенной с причинением значительного ущерба гражданину, в полной мере обосновал свой вывод о наличии данного квалифицирующего признака хищения.

В описательно-мотивировочной части приговора суд привел доказательства, подтверждающие размер причиненного потерпевшим ущерба в результате кражи имущества и его значительность для потерпевших, в том числе:

- показания потерпевшего Потерпевший №1, согласно которым в ночь на ДД.ММ.ГГГГ неустановленные лица с его автомобилей похитили четыре аккумулятора каждый на 190Ач - два аккумулятора марки «Вайпер» (Vaiper) из грузового автомобиля марки «Камаз-355102» и два аккумулятора марки «Тюмень» из грузового автомобиля марки «Камаз-55102», стоимостью 7000 рублей каждый, общий ущерб от похищенного составил 28 000 рублей, который является для него значительным, так как он и его супруга не трудоустроены, на иждивении имеют двух малолетних детей (т.1 л.д.170);

- показания потерпевшего Потерпевший №3, согласно которым у него из грузовой машины марки «Дэу» были похищены два аккумулятора марки «Рокет» (Rocket), емкостью 190 Ач каждый, стоимость одного аккумулятора составляет 8 000 рублей, общий ущерб от похищенного составил 16 000 рублей, что является для него значительной суммой, так как доход семьи в месяц составляет около 30 000 рублей, на иждивении у него двое малолетних детей (т.1 л.д.187);

- заявления потерпевших Потерпевший №1 и Потерпевший №3 о хищении у них аккумуляторных батарей, в результате чего им был причинен ущерб на сумму 28 000 рублей и 16 000 рублей, соответственно (т.1 л.д. 100, 101).

Также в описательно-мотивировочной части приговора суд в полной мере обосновал свой вывод о наличии в действиях Ханкеева Э.А. квалифицирующего признака хищения «с причинением значительного ущерба гражданину», оценив значительность причиненного потерпевшим ущерба исходя из имущественного положения потерпевших, стоимости похищенного имущества, наличия у потерпевших иждивенцев и совокупного дохода членов их семьи.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия не усматривает существенных противоречий в выводах суда и несоответствия изложенного в описательно-мотивировочной части приговора описания преступного деяния его квалификации, полагает правильной и нашедшей свое подтверждение квалификацию действий Ханкеева Э.А. по преступлению № по п.п. «а», «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ.

Оснований для отмены приговора, либо исключения из осуждения Ханкеева Э.А. по данному преступлению квалифицирующего признака совершения кражи «с причинением значительного ущерба гражданину» по доводам апелляционного представления судебная коллегия не усматривает.

Как видно из протокола судебного заседания, уголовное дело рассмотрено судом беспристрастно, с соблюдением принципа состязательности и равноправия сторон. Суд принял все меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела. Судебное разбирательство по настоящему делу проведено в соответствии с требованиями ст. 15 УПК РФ, процессуальных норм, перечисленных в главе 37 УПК РФ. Судом были созданы все необходимые условия для исполнения сторонами процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав.

Каких-либо данных, свидетельствующих о нарушении прав осужденного на защиту или иного нарушения норм уголовно-процессуального законодательства, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, в материалах дела не содержится.

Психическое состояние Ханкеева Э.А. проверено судом с достаточной полнотой, заключение судебной психиатрической экспертизы и выводы суда в приговоре о его вменяемости сомнений в их правильности не вызывают.

Наказание Ханкееву Э.А. назначено с соблюдением требований ст.ст. 6, 60 УК РФ и с учетом целей наказания, установленных ст. 43 ч. 2 УК РФ.

Как видно из протокола судебного заседания, суд исследовал все данные о личности осужденного, признал обстоятельствами, смягчающими наказание, и в полной мере учел в качестве таковых – полное признание вины и раскаяние в содеянном, явки с повинной по эпизодам №№,2,4, наличие на иждивении 2-х малолетних детей, состояние здоровья Ханкеева Э.А. и принесение им извинений потерпевшим, мнение потерпевших Потерпевший №1, Потерпевший №3, Потерпевший №4 и Потерпевший №5, не настаивавших на строгом наказании.

Похищенное Ханкеевым Э.А. имущество изъято в ходе производства выемки после его задержания, что не является добровольным возмещением материального ущерба.

Сведений о том, что Ханкеев Э.А. активно содействовал раскрытию и расследованию преступлений, а равно розыску похищенного имущества, материалы дела не содержат, в то время как явки с повинной осужденного и признание им вины, обоснованно учтены судом при назначении наказания в качестве смягчающих наказание обстоятельств.

Кроме того, судом первой инстанции учтены все сведения о личности осужденного, которые нашли документальное подтверждение в материалах уголовного дела и имеют значение при решении вопроса о наказании.

При таких данных в целях восстановления социальной справедливости, а также исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений, суд обоснованно назначил осужденному Ханкееву Э.А. наказание, связанное с реальным лишением свободы, и в приговоре подробно обосновал свой вывод о невозможности исправления Ханкеева Э.А. без реального отбывания наказания.

Учитывая фактические обстоятельства преступлений, степень их общественной опасности, суд обоснованно не усмотрел оснований для изменения категории преступлений на менее тяжкую, в соответствии с положениями части 6 ст.15 УК РФ.

Суд также исследовал возможность назначения Ханкееву Э.А. наказания с применением ст. 64 УК РФ, однако, обоснованно не установил исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступлений, поведением осужденного, которые бы существенно уменьшали степень общественной опасности содеянного, и оснований для применения ст.64 УК РФ по делу объективно не усмотрел. Не усматривает таковых и судебная коллегия апелляционной инстанции.

Медицинского заключения о наличии у Ханкеева Э.А. тяжелых заболеваний, включенных в перечень тяжелых заболеваний, препятствующих отбыванию наказания в виде лишения свободы, в материалах дела не имеется.

Таким образом, нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, судом не допущено.

Вместе с тем, приговор суда подлежит изменению в связи с неправильным применением уголовного закона.

В материалах уголовного дела имеется протокол явки с повинной Ханкеева Э.А. от ДД.ММ.ГГГГ, в которой он сообщил о том, что после убийства С он похитил его мобильный телефон.

Согласно п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ обстоятельством, смягчающим наказание признается явка с повинной.

Однако, суд не учел данное обстоятельство, как смягчающее наказание при назначении Ханкееву Э.А. наказания по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ по преступлению № в отношении имущества С

В этой связи судебная коллегия считает необходимым признать явку с повинной как обстоятельство, смягчающее наказание осужденного Ханкеева Э.А. по преступлению, предусмотренному п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ (преступление №) и смягчить назначенное ему наказание.

Кроме того, приговор подлежит изменению и по доводам апелляционного представления в связи с неправильным применением уголовного закона.

Как следует из приговора, в качестве обстоятельства, отягчающего наказание, суд учел рецидив преступлений, и назначил Ханкееву Э.А. наказание по правилам ч. 1 и ч. 2 ст. 68 УК РФ.

Признавая в действиях Ханкеева Э.А. рецидив преступлений, суд исходил из имеющейся у него судимости по приговору Бердского городского суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ.

При этом суд не учел, что в соответствии с ч. 4 ст. 18 УК РФ при признании рецидива преступлений не учитываются судимости за преступления, осуждение за которые признавалось условным, если условное осуждение не отменялось, и лицо не направлялось для отбывания наказания в места лишения свободы.

Судом также не учтены разъяснения, содержащиеся в п. 45 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ N 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания", в соответствии с которыми отмена условного осуждения образует рецидив преступлений только в том случае, когда решение об отмене условного осуждения и о направлении осужденного для отбывания наказания в места лишения свободы было принято до совершения им нового преступления. При этом не имеет значения, по каким основаниям прежде отменялось условное осуждение - в соответствии с частью 4 или частью 5 статьи 74 УК РФ при назначении наказания по совокупности приговоров или в случаях, предусмотренных частью 3 этой статьи, на основании постановления суда. Не имеет значения и то, было ли осужденным начато реальное отбывание лишения свободы.

Как следует из материалов дела и установлено судом, по приговору Бердского городского суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ Ханкеев Э.А. осужден по п.п. «а, в» ч.2 ст.158 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года, при этом условное осуждение Ханкееву Э.А. отменено приговором Бердского городского суда <адрес> ДД.ММ.ГГГГ, то есть уже после совершения им преступлений по настоящему приговору в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ.

С учетом изложенного из приговора суда подлежит исключению указание о признании обстоятельством, отягчающим наказание, рецидива преступлений и о назначении Ханкееву Э.А. наказания с учетом положений ст. 63, ч. 1 и ч. 2 ст. 68 УК РФ, а назначенное осужденному наказание при наличии смягчающего наказание обстоятельства по каждому преступлению, предусмотренного п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ – явки с повинной, и при отсутствии отягчающих наказание обстоятельств, с применением положений ч.1 ст. 62 УК РФ, подлежит смягчению.

С учетом внесенных в приговор изменений осужденному Ханкееву Э.А. следует назначить более мягкое наказание и по совокупности преступлений.

Помимо приведенного выше, суд апелляционной инстанции находит обоснованными доводы апелляционного представления о необходимости внесения в приговор изменений в части зачета времени содержания под стражей.

Как следует из приговора, суд указал в приговоре о зачете Ханкееву Э.А. в срок наказания отбытое по приговору Бердского городского суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ наказание в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ.

Вместе с тем, как следует из разъяснений, содержащихся в п. 55 Постановления Пленума Верховного суда РФ N 58 от ДД.ММ.ГГГГ "О практике назначения судами РФ уголовного наказания", в случае совершения нового преступления лицом, отбывающим наказание в виде лишения свободы, неотбытой частью наказания следует считать срок, оставшийся на момент избрания меры пресечения в виде содержания под стражей за вновь совершенное преступление. Если указанная мера пресечения не избиралась, неотбытой частью наказания является срок, оставшийся ко времени постановления последнего приговора.

Согласно материалам уголовного дела, Ханкеев Э.А. по настоящему уголовному делу задержан ДД.ММ.ГГГГ и согласно избранной ему меры пресечения содержался под стражей, в связи с чем в описательно-мотивировочной части приговора суд пришел к правильному выводу о том, что время содержания Ханкеева Э.А. под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до дня вступления приговора в законную силу подлежит зачету в соответствии со ст. 72 УК РФ из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания.

При таких обстоятельствах из резолютивной части приговора подлежит исключению указание на зачет отбытого по приговору Бердского городского суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ срока наказания с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, а также на зачет времени содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ и с ДД.ММ.ГГГГ до дня вступления приговора в законную силу, и подлежит зачету в срок наказания время содержания под стражей Ханкеева Э.А. с ДД.ММ.ГГГГ до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Отбывание наказания осуждённому верно назначено в исправительной колонии строгого режима в соответствии с п. «в» ч.1 ст.58 УК РФ.

Гражданский иск потерпевшей, который признан осужденным Ханкеевым Э.А., разрешен в соответствии со ст. ст. 151, 1064 ГК РФ.

На основании изложенного апелляционное представление подлежит частичному удовлетворению.

Нарушений уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену приговора суда, а также внесение в него иных изменений, из материалов дела не усматривается.

Руководствуясь ст.ст. 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а:

приговор Искитимского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Ханкеева Э. А. изменить.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание о признании обстоятельством, отягчающим наказание, рецидив преступлений и о назначении Ханкееву Э.А. наказания с применением положений ст. 63, ч.1 и ч. 2 ст.68 УК РФ.

Признать в соответствии с п. «и» ч.1 ст.61 УК РФ в качестве обстоятельства, смягчающего наказание по преступлению, предусмотренному п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ в отношении потерпевшего С (преступление №), явку с повинной.

С применением положений ч.1 ст.62 УК РФ смягчить назначенное Ханкееву Э.А. наказание:

- по п.п. «а», «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ, за преступление, совершенное в отношении потерпевших Потерпевший №4, Т и Потерпевший №1 (преступление №) до 1 (одного) года 10 (десяти) месяцев лишения свободы;

-по ч.1 ст.105 УК РФ (преступление №) до 8 (восьми) лет 10 (десяти) месяцев лишения свободы;

-по п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ (преступление №) до 1 (одного) года 8 (восьми) месяцев лишения свободы;

-по ч.2 ст.167 УК РФ (преступление №) до 1 (одного) года 10 (десяти) месяцев лишения свободы.

На основании ч.3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний, назначить Ханкееву Э.А. наказание в виде лишения свободы на срок 9 (девять) лет 7 (семь) месяцев.

В соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенного наказания и наказания, назначенного по приговору Бердского городского суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, окончательно к отбытию ХАНКЕЕВУ Э. А. назначить наказание в виде лишения свободы на срок 10 (десять) лет 2 (два) месяца с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Исключить из резолютивной части приговора указание на зачет в срок лишения свободы срока наказания, отбытого по приговору Бердского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ.

В соответствии с п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ зачесть в срок наказания время содержания Ханкеева Э.А. под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до дня вступления приговора в законную силу, то есть до ДД.ММ.ГГГГ, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима, исключив из резолютивной части приговора указание на зачет времени содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ и с ДД.ММ.ГГГГ до дня вступления приговора в законную силу.

В остальном этот же приговор в отношении Ханкеева Э.А. оставить без изменения.

Апелляционное представление прокурора удовлетворить частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора или иного итогового судебного решения, а для осужденного, содержащегося под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии такого судебного решения, вступившего в законную силу, через суд первой инстанции и рассматриваются в порядке, предусмотренном статьями 401.7, 401.8 УПК РФ.

Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи