Решение от 10.08.2023 по делу № 22-400/2023 от 14.07.2023

Судья Машина В.В.

Дело № 22-400/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

10 августа 2023 года                                 г. Биробиджан

Суд Еврейской автономной области в составе:

председательствующего судьи Пышкиной Е.В.,

судей Жукалиной А.И., Тимирова Р.В.,

при секретаре Князь Т.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе осуждённого Щеняева А.В. на приговор Облученского районного суда ЕАО от <...>, которым

Щеняев А. В., <...> судимый:

1) 28 января 2015 года Облученским районным судом ЕАО (с учётом постановления Кировского районного суда г. Хабаровск от 19 июня 2017 года) по п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 1 году 5 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, 28 июня 2016 года освобождён условно-досрочно на неотбытый срок 6 месяцев 11 дней,

2) 23 мая 2017 года тем же судом по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1, 79, 70 УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, освобождён по отбытию срока наказания 2 марта 2022 года,

осуждён по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 7 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, с ограничением свободы на 6 месяцев, с установлением ограничений и обязанности: не изменять место жительства и не выезжать за пределы муниципального образования, где осуждённый будет проживать после отбывания лишения свободы без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осуждёнными наказания в виде ограничения свободы; являться в специализированный государственный орган, осуществляющий надзор за отбыванием осуждёнными наказания в виде ограничения свободы, один раз в месяц для регистрации.

Начало срока исчислено со дня вступления приговора в законную силу.

Время содержания под стражей с <...> до дня вступления приговора в законную силу, зачтено в срок отбытия наказания, из расчёта один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Приговором также разрешена судьба вещественных доказательств по делу.

Заслушав доклад судьи Пышкиной Е.В., осуждённого Щеняева А.В. и защитника Болотову Т.С. в поддержку доводов апелляционной жалобы, прокурора Гудову Е.Г., просившую снизить наказание осуждённому в связи с ухудшением его положения судом при повторном рассмотрении уголовного дела,

УСТАНОВИЛ:

Щеняев А.В. признан виновным в том, что <...> в период с 12 часов по 14 часов 30 минут, находясь в лесном массиве в районе <...> ЕАО путём замачивания в растворителе верхушечных частей растения <...> и выпаривания полученной жидкости на портативной газовой плитке, незаконно, без цели сбыта изготовил наркотическое средство масло <...> массой после высушивания <...> грамма, которое смешал с табаком, получив вещество, являющееся табаком (табачной крупкой), пропитанным наркотическим средством <...>), массой после высушивания <...> грамма. Указанное вещество Щеняев А.В. положил в <...> бумажный свёрток и незаконно хранил в левом внутреннем кармане надетой на него куртки, в том числе во время движения в сторону <...> на мотоцикле «<...> без государственного регистрационного знака, до момента его обнаружения и изъятия сотрудниками полиции <...> в период с 18 часов по 19 часов в ходе осмотра места происшествия на <...>

В судебном заседании Щеняев А.В. указал, что вину признаёт полностью, но при этом заявил, что в его действиях отсутствует состав преступления в связи с добровольной выдачей наркотического средства сотрудникам полиции. От дачи показаний подсудимый отказался.

В апелляционной жалобе Щеняев А.В. просит отменить приговор на основании примечания к ст. 228 УК РФ и освободить его от уголовной ответственности. При этом указывает, что судом недостаточно мотивированы выводы и основания, по которым это примечание не подлежит применению. Мнение о том, что добровольной выдачи нет, необоснованное. В постановлении Пленума Верховного Суда РФ «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с незаконным оборотом наркотических средств» указано, что формой сдачи наркотических средств следует считать вручение таких средств представителям власти, когда такие средства находились в непосредственной близости от него. Добровольная выдача должна быть до момента задержания и производства следственных действий по обнаружению и изъятию наркотических средств. По смыслу закона несвоевременной и недобровольной сдачей является выдача наркотических средств при задержании лица или производстве следственных действий, а также когда правоохранительным органам было известно о факте совершения преступления либо месте хранения наркотика. Недобровольной сдачей принято считать выдачу по предложению должностного лица, или если лицо осознаёт угрозу немедленного разоблачения. Однако нельзя исключать и ошибку в обстановке, когда лицо ошибочно полагает невозможность продолжить владение средством и осуществило их сдачу. Это извинительная ошибка, но выдача добровольная, поскольку вещество выдано по свободному волеизъявлению, а не принуждению сотрудников полиции. Кроме того, в законе не указано, что именно вопрос сотрудников полиции о наличии при лице наркотических средств исключает добровольность их сдачи.

Его доводы о том, что сотрудники <...> не были осведомлены о хранении наркотического средства и не намеревались проводить досмотр с целью обнаружения и изъятия последних, суд счёл не имеющими правового значения. При этом он исходил из того, что личный досмотр не требовался и Щеняев А.В. выдал изготовленное наркотическое средство после заданного вопроса о наличии такового. В такой ситуации, по убеждению суда, у него отсутствовала реальная возможность распорядиться наркотиком иным способом. Но это внутреннее убеждение суда, которое он не мотивировал объективными доказательствами, ограничившись лишь ссылкой на заданный сотрудниками <...> вопрос. Из правового смысла закона добровольность сдачи исключает физическое или психическое принуждение и отсутствие у лица возможности распорядиться наркотическим средством. Материалы дела не содержат сведений о проведении оперативно-розыскных мероприятий с целью задержания, обнаружения и изъятия наркотического средства, проведении следственных действий, исключающих возможность применения примечания к ст. 228 УК РФ. Из них не следует, что на момент остановки транспортного средства сотрудники <...> были осведомлены о хранении наркотического средства, намеревались провести досмотр Щеняева А.В. с целью его обнаружения и изъятия, выдвигали требование о выдаче последнего, которое оказало психическое принуждение к совершению данного действия и исключало возможность распорядиться им иным способом, то есть добровольную выдачу. Напротив, сотрудники полиции не указывают, что имели намерение на проведение досмотра Щеняева А.В. в указанных целях. О том, что заданный ими вопрос не был связан с началом проведения досмотра, говорит отсутствие понятых и видеофиксации на момент выдачи им наркотического средства представителям власти. Отсутствие такого рода сведений указывает на противоречивость доказательств, порождает неустранимые сомнения, которые не позволяют сделать однозначный вывод об отсутствии добровольной выдачи.

Согласно ч. 2 ст. 252 УПК РФ изменение обвинения в судебном разбирательстве допускается, если это не ухудшает положение подсудимого и не нарушает его права на защиту. Сотрудники <...> показали, что остановка транспортного средства под управлением Щеняева А.В. была произведена ввиду отсутствия регистрационного номера на транспортном средстве, и уже перед посадкой в патрульный автомобиль для составления административного протокола они объявили ему о проведении мероприятия <...>. Тем самым Щеняев А.В. был остановлен только из-за нарушения правил дорожного движения, а в приговоре указано, что его остановили не только в виду отсутствия регистрационного номера на транспортном средстве, но и в связи с проведением профилактического мероприятия <...>

В соответствии со ст. 281 УПК РФ оглашение показаний свидетелей производятся с согласия сторон в случае их неявки, при существенных противоречиях в показаниях или отказе от дачи показаний. В приговоре указано, что Б. давал показания о событиях <...>. В связи с чем, тогда суд огласил и привёл в приговоре показания данного свидетеля на следствии, пояснившего, что он не помнит событий, не понятно.

Судом не дана оценка показаниям подсудимого в судебном заседании, не учтены обстоятельства, которые могли существенно повлиять на его выводы, в приговоре не указано по каким основаниям при наличии противоречивых доказательств, он принял одни доказательства и отверг другие. Приговор не соответствует фактическим обстоятельствам дела, установленным судом первой инстанции, его выводы не подтверждаются совокупностью доказательств, рассмотренных в судебном заседании.

В возражениях на апелляционную жалобу осуждённого государственный обвинитель С. просит оставить её без удовлетворения как необоснованную.

Изучив материалы дела, проверив доводы апелляционной жалобы и возражения государственного обвинителя на неё, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Выводы суда о виновности Щеняева А.В. в преступлении основаны на доказательствах, полученных в установленном законом порядке, всесторонне, полно, объективно исследованных в судебном заседании и получивших оценку суда первой инстанции в соответствии с правилами ст.88 УПК РФ.

Так, вина Щеняева А.В. подтверждается его собственными показаниями на досудебной стадии, в которых он указал, что около 10 часов <...> прибыл в обозначенный в приговоре район <...> на мотоцикле, где нарвал верхушечные части дикорастущей конопли и изготовил из них наркотическое средство путём замачивания в растворителе и выпаривания на плитке с добавлением в него табака из сигарет. Полученную массу разложил в <...> свёртков из журнала, затем по <...> свёртков сложил в <...> пачки от сигарет, а оставшуюся массу упаковал отдельно в большой свёрток, перемотал всё скотчем и поместил в левый карман своей куртки. По дороге домой вспомнил, что забыл плитку, развернулся и снова поехал в сторону <...>, но был остановлен на федеральной трассе в районе <...> км <...> сотрудниками <...>, которые потребовали его остановиться и предъявить документы на право управления мотоциклом. Когда он пояснил сотрудникам полиции, что документов нет, они попросили проследовать его в патрульный автомобиль для составления административного протокола. Перед посадкой в машину они также разъяснили, что на территории ЕАО проходит оперативно-профилактическая операция «<...>», и спросили его о наличии запрещённых в гражданском обороте предметов, веществ. Он указал, что в левом внутреннем кармане надетой на него куртки находятся свёртки с наркотическим веществом «<...>» и сам выложил их на капот служебного автомобиля (т. 1, л.д. <...>).

Из показаний свидетелей Б. и С. - сотрудников <...> России по ЕАО следует, что <...> в составе патрульного экипажа они остановили Щеняева А.В. недалеко от выезда из <...> за движение мотоцикла без государственных регистрационных знаков, а так же в связи с проведением оперативно-профилактического мероприятия «<...>», и попросили его предъявить документы на право управлением транспортным средством, которых у него не оказалось. В связи с этим Щеняева А.В. пригласили в патрульный автомобиль для составления протокола об административном правонарушении и объявили ему перед посадкой в последний о проведении оперативно-профилактического мероприятия «<...>» в ЕАО, а также задали вопрос о наличии при нём веществ и предметов, запрещённых к обороту на территории РФ. Щеняев А.В. пояснил, что в левом внутреннем кармане надетой куртки находятся свёртки с наркотическим средством «<...>», изготовленным для личного употребления, достал из него обмотанный скотчем свёрток, состоявший из <...> пачек сигарет «<...>» и белого бумажного свёртка, и положил его на капот. Они сообщили о данном факте в дежурную часть ОМВД России по <...>, после чего приехала следственно-оперативная группа и в присутствии двоих понятых изъяли выданные наркотические средства - в общей сложности <...> свёрток (т.1, л.д. <...>).

С., понятые - Г. и Г. указали, что на трассе <...> Щеняев А.В. указал, что в обмотанном на капоте свёртке автомобиля <...> находится <...>, смешанная с табаком, которую он собрал для личного употребления, в <...>. Когда свёрток развернули из него изъяли <...> бумажный свёрток с растительной массой со специфическим запахом - <...> маленьких и один среднего размера, которые упаковали и опечатали (т.1, л.д. <...>).

Показания Щеняева А.В. и свидетелей в свою очередь согласуются с материалами дела: протоколом осмотра места происшествия, согласно которому на <...> были обнаружены припаркованный по направлению в сторону <...> на обочине мотоцикл «<...>» и стоящий рядом с ним служебный автомобиль <...>, с капота которого изъят находившийся на нём обмотанный скотчем свёрток, содержащий в себе <...> маленьких и один среднего размера свёртки с растительной массой со специфическим запахом (т.1, л.д. <...>); заключением экспертизы, установившей, что находящееся в указанном <...> бумажном свёртке вещество является табаком (табачной крупкой), пропитанным наркотическим средством - <...> массой после высушивания <...> грамма, а вес масла <...> в нём после высушивания составляет <...> грамма (т. 1, л.д. <...>); приказом УМВД России по ЕАО от 28 апреля 2022 года № 199 «Об организации и проведении межведомственной комплексной оперативно-профилактической операции «<...> которым с <...> на территории ЕАО установлено проведение четвёртого этапа межведомственной комплексной оперативно-профилактической операции «<...>», направленной на выявление и документирование преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств (т. 1, л.д. <...>).

Указанные, а также иные приведённые в приговоре доказательства в полной мере подтверждают вину Щеняева А.В. в совершении преступления и квалификацию его действий по ч. 2 ст. 228 УК РФ как незаконные изготовление и хранение наркотических средств без цели сбыта в крупном размере.

Все представленные суду доказательства, в том числе и показания подсудимого на предварительном следствии и при ответах на вопросы сторон в судебном разбирательстве, суд проверил и оценил. Мотивы, по которым он признал доказательства допустимыми и достоверными в приговоре приведены, и оснований не согласиться с ними не имеется.

Нарушений требований закона при оглашении показаний Щеняева А.В. и свидетеля Б. не допущено: первые оглашены в соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 276 УПК РФ ввиду отказа подсудимого от дачи показаний в судебном заседании, вторые - по ходатайству государственного обвинителя из-за противоречий между показаниями, данными в суде и на предварительном следствии в некоторой их части. Основания для такого оглашения имелись, поскольку свидетель не мог указать конкретные обстоятельства обнаружения наркотического средства и его количества, о которых заявлял на досудебной стадии, что обосновано расценено как противоречие с ранее данными показаниями. Данное оглашение производилось с согласия сторон.

Так как Б. подтвердил показания на досудебной стадии, указав объективные причины противоречий, они правомерно приведены в приговоре наряду с показаниями данного лица в суде.

Версия Щеняева А.В. о добровольной выдаче наркотического средства была тщательно проверена и обоснованно отвергнута судом как не нашедшая своего подтверждения с приведением достаточных аргументов.

Вопреки доводам жалобы, добровольная выдача у осуждённого отсутствует, поскольку она означает передачу наркотического средства представителям власти при наличии у лица реальной возможности распорядиться им иным способом. Щеняев А.В. при виде сотрудников <...> на трассе сам инициативы по выдаче имевшихся у него наркотических средств не проявил. Он заявил о наличии последних только тогда, когда его остановили для проверочных действий в связи с нарушением правил дорожного движения, попросили проследовать к служебному автомобилю, сообщили о проведении оперативно-профилактического мероприятия «<...>» и стали выяснять вопрос о наличии при себе запрещённых средств.

Тем самым, после остановки транспортного средства сотрудниками <...> и производства вышеуказанных действий, Щеняев А.В. утратил возможность распорядиться наркотическими средствами иным способом. Мнение осуждённого о том, что они не имели оснований к проведению его личного досмотра, противоречит общим обязанностям сотрудников полиции, закреплённым в Федеральном законе «<...>».

При задержании лица, а также при проведении следственных действий по обнаружению и изъятию наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, выдача таких средств, веществ или растений по предложению должностного лица, осуществляющего указанные действия, не может являться основанием для применения примечания 1 к статье 228 УК РФ.

Таким образом, фактически совершённые Щеняевым А.В. действия, несмотря на его заверения об обратном, со всей очевидностью свидетельствуют об отсутствии повода к освобождению от уголовной ответственности на основании примечания к ст. 228 УК РФ.

Каких-либо обстоятельств, не получивших судебной оценки, а также сведений, способных поставить ранее сделанные выводы под обоснованное сомнение, в апелляционной жалобе и в выступлениях осуждённого в суде второй инстанции не приведено.

Приговор соответствует фактическим обстоятельствам дела, установленным судом первой инстанции, его выводы подтверждены совокупностью рассмотренных в судебном заседании доказательств, оцененных судом по установленным уголовно-процессуальным законом правилам.

Психическое состояние Щеняева А.В. судом проверено, и он обоснованно признан вменяемым исходя из того, что заключением судебно-психиатрической экспертизы его психическое расстройство в виде синдрома зависимости от каннабиоидов не лишало его возможности осознавать фактический характер своих действий и руководить ими (т. 1, л.д. <...>).

За рамки предъявленного Щеняеву А.В. обвинения суд не выходил, описание преступного деяния в приговоре и обвинении аналогичны.

Каких-то противоречий между показаниями сотрудников <...> о целях остановки транспортного средства, моменте объявления Щеняеву А.В. о проведении операции «<...>» с постановкой вопроса о наличии запрещённых предметов и мотивами суда в приговоре об отсутствии добровольной выдачи в действиях подсудимого, не имеется.

Назначая наказание Щеняеву А.В. суд в полной мере учёл характер и степень общественной опасности преступления, относящегося к категории тяжких, наличие всех имеющихся по делу смягчающих обстоятельств, а также отягчающего наказание обстоятельства - рецидива преступлений, личность подсудимого, его характеристики <...>, влияние наказания на исправление виновного и условия жизни его семьи, и пришёл к верному выводу о необходимости назначении лишения свободы с применением ч. 2 ст. 68 УК РФ с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Однако определяя срок лишения свободы, суд не принял во внимание то, что предыдущим приговором за настоящее преступление Щеняев А.В. осуждался к 3 годам 6 месяцам лишения свободы. При отмене этого приговора по доводам апелляционного представления, в котором стоял вопрос о возвращении уголовного дела прокурору для изменения в квалификации действий подсудимого наименования находившегося в незаконном обороте наркотического средства со значительного на крупный, суд на мягкость назначенного наказания не указывал. В апелляционном представлении о назначении чрезмерно мягкого наказания судом первой инстанции вследствие допущенных нарушений при составлении обвинительного заключения не заявлялось.

При таких обстоятельствах, в связи с нарушением требований уголовно-процессуального закона о недопустимости ухудшения положения осуждённого при новом рассмотрении уголовного дела, назначенное наказание Щеняеву А.В. подлежит снижению до 3 лет 6 месяцев лишения свободы.

Иных оснований для снижения наказания не имеется. Наличие в действиях Щеняева А.В. опасного рецидива преступлений исключает возможность применения ч. 1 ст. 62, ч. 6 ст. 15 УК РФ и назначение ему условного наказания по правилам ст. 73 УК РФ, на что судом также указано в приговоре.

Оснований для назначения наказания с применением ч. 3 ст. 68 УК РФ судом не установлено, с чем суд апелляционной инстанции также соглашается, поскольку ранее назначенное наказания не возымело исправительного воздействия.

Исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления и личность осуждённого, которые бы позволили назначить наказание с учётом ст. 64 УК РФ ниже низшего предела или более мягкого вида наказания, вторая инстанция также не усматривает.

Вид исправительной колонии определён Щеняеву А.В. верно, в соответствии с требованиями п. «в» ч.1 ст. 58 УК РФ.

Зачёт срока содержания под стражей по правилам ст. 72 УК РФ произведён правильно.

Иных нарушений норм материального и процессуального права, влекущих отмену или изменение приговора, по делу не допущено.

Руководствуясь ст. 389.20, 389.26, 389.28 УПК РФ,

ОПРЕДЕЛИЛ:

░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░ ░░░ ░░ 28 ░░░░░░ 2023 ░░░░ ░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░. ░. ░░░░░░░░:

- ░░░░░░░ ░░░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░.░. ░░ ░. 2 ░░. 228 ░░ ░░, ░░ 3 ░░░ 6 ░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░.

░ ░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░░░, ░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░.░. ░░░ ░░░░░░░░░░░░░░.

░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░ 6 ░░░░░░░ ░░ ░░░ ░░░░░░░░░ ░ ░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ - ░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░░░ ░ ░.░░░░░░░░░░░, ░░.░░░░░░░░░░░, ░. 54, ░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░ ░░░ ░ ░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░ 47.1 ░░░ ░░.

░░░░░░░░░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░.

░░░░░░░░░░░░░░░░░░░░            ░.░. ░░░░░░░

░░░░░                                 ░.░. ░░░░░░░░

               ░.░. ░░░░░░░