Решение по делу № 22-1809/2023 от 04.08.2023

ВЕРХОВНЫЙ СУД

РЕСПУБЛИКИ САХА (ЯКУТИЯ)

                                                                                              Дело № 22- 1809/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Якутск                                                                                 8 сентября 2023 года

    Суд апелляционной инстанции по уголовным делам Верховного Суда Республики Саха (Якутия) в составе:

    председательствующего судьи Мунтяну И.Е.,

    судей Алексеевой Н.М., Стрекаловской А.Ф.,

с участием прокурора Колесова М.В.,

осужденного А. путем использования системы видеоконференц-связи,

защитника-адвоката Маркова Я.С.,

при секретаре судебного заседания Птицыной А.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании материалы уголовного дела по апелляционной жалобе защитника-адвоката Маркова Я.С. с дополнением в интересах осужденного А. на приговор Якутского городского суда Республики Саха (Якутия) от 19 июня 2023 года, которым

А., родившийся _______ года в .........., гражданин .........., проживающий по адресу:               .........., не судимый,

осуждён по ч. 4 ст. 159 УК РФ (1 эпизод в отношении Г.) к наказанию в виде 5 (пяти) лет лишения свободы, без штрафа и без ограничения свободы; по п. «б» ч. 3 ст. 163 УК РФ (2 эпизод в отношении У.) к наказанию в виде 7 (семи) лет 6 (шести) месяцев лишения свободы, без штрафа и без ограничения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний А. окончательно назначено наказание сроком на 9 (девять) лет лишения свободы, без штрафа и без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Гражданский иск потерпевшего Г. о возмещении имущественного вреда оставлен без рассмотрения, с разъяснением права на предъявление иска в порядке гражданского судопроизводства.

В приговоре также содержатся решения о мере пресечения, о сроках исчисления наказания, о зачете срока, об аресте, наложенном на имущество осужденного, а также о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Мунтяну И.Е., выступление защитника-адвоката Маркова Я.С., осужденного А., поддержавших доводы апелляционной жалобы и дополнения, мнение прокурора В., возразившего против доводов апелляционной жалобы и дополнения, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

    Приговором суда А. признан виновным и осужден за мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, совершенное группой лиц по предварительному сговору, с причинением значительного ущерба гражданину, в особо крупном размере; вымогательство, то есть требование передачи чужого имущества под угрозой распространения сведений, позорящих потерпевшего, в целях получения имущества, группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере.

    Преступления совершены в период времени и при обстоятельствах, указанных в приговоре суда.

В судебном заседании подсудимый А. вину по предъявленному обвинению в совершении двух эпизодов преступлений не признал полностью.

В апелляционной жалобе и в дополнении к ней защитник-адвокат Марков Я.С. в интересах осужденного А. не согласен с приговором суда, находит его подлежащим отмене ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, а также ввиду существенных нарушений уголовно-процессуального закона, допущенных при судебном разбирательстве.

Ссылаясь на ч. 1 ст. 284 УПК РФ, считает, что судом нарушен принцип состязательности и равноправия сторон, так как судом не разрешено стороне защиты обращаться ко всем вещественным доказательствам, а именно дважды отказано в изучении сотового телефона «********», принадлежавшего осужденной Р., когда как аналогичное ходатайство стороны обвинения удовлетворено без какой-либо просьбы объяснить необходимость изучения вещественного доказательства.

Суд свой отказ мотивировал тем, что сведения об осмотре данного телефона для суда являются достаточными (т. 3 л.д. 236-264). Однако по ходатайству государственного обвинителя в ходе судебного разбирательства изучалось вещественное доказательство - сотовый телефон «********», принадлежавший А. В ходе изучения осмотрены приложения: телеграм, ватсап, индрайвер, инстаграм. При этом сведений об осмотре данных приложений в протоколе осмотра предметов не имеется.

Стороной защиты заявлено ходатайство о признании недопустимыми доказательствами: протокол осмотра места происшествия от 09.02.2022 (т. 1 л.д. 242-254), протокол осмотра предметов от 29.05.2022 с приложениями (т. 3 л.д. 236-264), которыми осмотрены результаты ОРД. Полагает, что органом, осуществляющим ОРД, проведено прослушивание телефонных переговоров осужденной Р. и потерпевшей У. без судебного решения. Суд, отказывая защите, не дал оценку всем доводам ходатайства, сделал общий вывод о законности получения доказательств.

По мнению адвоката, контроль и запись переговоров Р. проводился органом государственной безопасности незаконно с непосредственным нарушением конституционного права на телефонные переговоры Р.

При этом в материалах дела отсутствуют и стороной обвинения в судебное заседание не представлены документы, свидетельствующие о допустимости результатов ОРМ в указанной части, как например, заявление или письменное согласие У. о прослушивании переговоров, ведущихся с её телефона, постановление, утвержденное руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, а также судебное решение, подтверждающее легитимность проводимого оперативно-розыскного мероприятия.

В определениях Конституционного Суда от 20 арта 2007 года №178-0-0, от 1 декабря 1999 года №211-0, от 15 июля 2008 года №460-0-0, а также в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. №8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия» признается обязательным наличие судебного решения для проведения отдельных оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права человека и гражданина, а не для фиксации их хода и результатов.

Полагает, что представленными доказательствами защиты полностью опровергнуты события встречи Р. и А. 24.12.2021 в кафе ******** в период времени с 12 часов 58 минут до 14 часов 33 минут, а также с 10 часов 17 минут до 12 часов 41 минуты в здании ********.

Из ответов на адвокатский запрос из ********, ********, ******** следует, что 24.12.2021 с 08 часов 30 минут до 11 часов 40 минут А. принимал пересдачи у студентов, а Р. 24.12.2021 в ******** через пост охраны не проходила, вакансия учителя, о которой говорил свидетель Д. Р., существовала до 01.12.2021.

Также из изученных письменных доказательств стороны защиты следует, что 24.12.2021 А. находился на работе, проходил термометрию, сведений о посещении Р. не имеется.

Из ответа на запрос из кафе «********» следует, что встречи между Р. и А. в обеденное время быть не могло, так как в период с 14 часов 00 минут до 14 часов 30 минут действовал санитарный перерыв, при котором производится обработка помещения без присутствия иных лиц.

По мнению защитника, данные обстоятельства в приговоре никак не отражены, судом оценка им не дана. Полагает, что не доказано возникновение преступного сговора на совершение мошенничества, также как и причастность А.. Обвинение основано на показаниях Р., которые должным образом не проверены.

Считает, что суд трактовал сомнения не в пользу подсудимого и нарушил принцип презумпции невиновности, сославшись на показания свидетеля защиты Т.

Для обоснования своих доводов и опровержения выводов суда адвокат просит приобщить опрос заместитель директора по АХО ******** К.

Указывает, что после допроса свидетеля Х. сторона защиты просила полностью не освобождать свидетеля от обязанности явиться на судебное заседание. Далее стороной защиты было дважды заявлено ходатайство о вызове его в суд. Однако судом в удовлетворении ходатайства отказано, когда полный комплекс мер для обеспечения явки свидетеля не был предпринят.

Как полагает защитник, виновность А. установлена лишь показаниями осужденной Р. Другие приведенные доказательства указывают лишь на виновность Р., но никак не А.

Приводит довод о том, описания момента возникновения умысла по обоим эпизодам не содержат какого-либо указания на место его возникновения, привязка к какой-либо территории отсутствует.

Указывает, что сведения в отношении У. Р. собирала самостоятельно, также как и выпускала статью, компрометирующую У., в социальных сетях.

Данные существенные нарушения допущены в ходе предварительного расследования, ограничивают права А. на защиту от конкретного обвинения, в связи с чем уголовное дело, по мнению защиты, подлежит возвращению прокурору на основании п. 1 ч. 1 ст. 237 УПК РФ для устранения препятствий его рассмотрения судом (ссылается на определение Девятого кассационного суда общей юрисдикции от 13.09.2021 по делу № ...).

Из обвинения по обоим эпизодам следует, что Р. и А. совместными действиями приобрели путем обмана право на денежные средства Г. в размере .......... рублей (эпизод № 1), а по второму эпизоду Р. создала все необходимые условия для достижения преступной цели с А., заключающейся в противоправном безвозмездном получении права на чужое имущество.

С учетом указанного адвокат приходит к мнению, что в обвинительном заключении описания преступных деяний не соответствовала уголовному закону, но суд, выйдя за пределы обвинения, самостоятельно изменил формулировку обвинения указанием, что фактически имело место быть передача чужого имущества, а не права на него. При этом суд, по мнению защиты, каких-либо доводов не привел, изменение не обосновал, тем самым нарушил положения ст. 252 УПК РФ.

Адвокат находит показания Д., данные в ходе следствия, не соответствующими действительности, так как вакансия существовала до 01.12.2021. Поэтому событие их встречи не могло произойти в декабре 2021 года.

После оглашения показаний свидетеля Д. (т. 2 л.д. 176-178), свидетель на вопросы государственного обвинителя показал, что следователь уговорил указать дату 24 декабря. При этом, свидетель достоверно не мог на тот момент утверждать, что это произошло в декабре, но потом вспомнил, что это произошло тогда.

16.05.2023 стороной защиты к материалам уголовного дела приобщен ответ из АОНО «********» (т. 6 л.д. 204-206), согласно которому 01.12.2021 в образовательное учреждение принята Е. по вакансии ********.

Судом в приговоре оценка не дана доводам стороны защиты о том, что показания Д. соответствуют объективным обстоятельствам и находятся в связи со сведениями, представленными гуманитарным лицеем.

По мнению адвоката, судом не устранены противоречия в показаниях Д., осужденной Р. и ответом на адвокатский запрос. Также не дана оценка показаниям об оказании давления на свидетеля, сообщенных им.

16.06.2023 стороной защиты заявлено ходатайство (т. 6 л.д. 207-209) о признании недопустимым доказательством протокола выемки у свидетеля Б. от 28.04.2022 (т. 3 л.д. 162-171), протокола осмотра предметов от 29.05.2022 с приложениями (т. 3 л.д. 236-264).

В удовлетворении ходатайства отказано с мотивировкой, что доказательства являются допустимыми и собраны в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством.

Из изученных материалов уголовного дела следует, что следователь в нарушение УПК РФ дал поручение органу, осуществляющему оперативно-розыскную деятельность, провести выемку в пределах места предварительного расследования - г. Якутска, тогда как по смыслу уголовно-процессуального закона, производство следственных действий поручаются оперуполномоченному в случаях проведения этих действий вне места производства предварительного расследования. Ссылается на постановлении Верховный суд Республики Саха (Якутия)от 25.02.2021 по делу № ....

Отмечает, что в материалах уголовного дела не имеется документов, указывающих на происхождение указанных протоколов следственных действий, то каким образом и откуда они поступили к следователю.

При осмотре 29.05.2022 вышеуказанного носителя информации (т. 3 л.д. 236-264, т. 3 л.д. 265-266) каким образом Р. опознала А. в протоколе не указано.

По мнению защиты, данные обстоятельства в совокупности указывают на то, что ходатайство разрешено формально без учета обстоятельств, приведенных в ходатайство, должная оценка выводом не дана.

Для разрешения ходатайства сторона защиты просила суд обеспечить явку понятых С. и Ж. Стороной защиты повестку удалось вручить 22.05.2023 понятому Ж., С. по месту жительства отсутствовал ввиду нахождения в .......... районе.

23.05.2023 на судебное заседание никто из понятых не явился, (т. 6 л.д. 213). На ходатайство стороны защиты об объявлении перерыв для обеспечения явки, было отказано, суд мотивировал это тем, что разрешить ходатайство возможно без их участия. Считает, что судом нарушен принцип состязательности сторон.

Просит приобщить к материалам уголовного дела для изучения протокол опроса К. на 2 л. с копией паспорта: отменить приговор суда и возвратить уголовное дело прокурору для устранения препятствий рассмотрения его судом.

В возражении на апелляционную жалобу адвоката Маркова Я.С. Заместитель прокурора г. Якутска Винокуров О.А. просит приговор суда оставить без изменения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, дополнения и возражения, выслушав участников процесса, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Согласно ст. 389.9 УПК РФ, суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам, представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора.

В соответствии с ч. 1 ст. 389.19 УПК РФ при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке суд не связан доводами апелляционных жалобы, представления и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении норм уголовного закона.

Приговор суда должен быть законным, обоснованным и мотивированным, данные принципы закреплены в ч. 4 ст. 7 УПК РФ.

При постановлении приговора должны получить оценку все рассмотренные в судебном заседании доказательства, как подтверждающие выводы суда по вопросам, разрешаемым при постановлении приговора, так и противоречащие этим выводам. Суд в соответствии с требованиями закона должен указать в приговоре, почему одни доказательства признаны им достоверными, а другие отвергнуты.

Согласно ч. 1 ст. 88 УПК РФ каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности – достаточности для разрешения уголовного дела.

В соответствии со ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть приговора должна содержать доказательства, на которых основаны выводы суда и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

По смыслу закона, исходя из разъяснений, содержащихся в п. 8 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 ноября 2016 года № 55 «О судебном приговоре» суд в описательно-мотивировочной части приговора не вправе ограничиться перечислением доказательств или указанием на протоколы процессуальных действий и иные документы, в которых они отражены, а должен раскрыть их основное содержание. Следует избегать приведения в приговоре изложенных в указанных протоколах и документах сведений в той части, в которой они не относятся к выводам суда и не требуют судебной оценки. Недопустимо перенесение в приговор показаний допрошенных по уголовному делу лиц и содержания других доказательств из обвинительного заключения или обвинительного акта без учета результатов проведенного судебного разбирательства.

Вместе с тем приговор в отношении А. не отвечает указанным выше нормам и требованиям.

Как видно из приговора, описание преступных деяний А. практически полностью совпадает с текстом обвинительного заключения и предъявленного ему обвинения в этой части, что из приговора нельзя сделать вывод, что описание преступного деяния, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления установлены именно судом.

Суд со ссылкой на ч. 3 ст. 281 УПК РФ, огласив показания ряда допрошенных в суде свидетелей, не обосновал в приговоре, какие из этих показаний и в какой части признаны им достоверными, а какие нет.

При этом показания допрошенных по делу лиц изложены в приговоре громоздко и необоснованно подробно, суд самоустранился от анализа этих показаний, изложения фактов, которые те или иные показания подтверждают, мотивов, по которым показания допрошенных лиц признаны опровергающими доводы А. об оговоре со стороны свидетеля Р.

В приговоре приведены указания на протоколы следственных действий – выемок, осмотров и других. По ряду из них, указывая, что и где изъято, а в последующем осмотрено, суд устранился от выводов, какое доказательственное значение имеет результат того или иного следственного действия.

К примеру, по эпизоду потерпевшей У., ссылаясь на акты осмотра и передачи денежных купюр, заявление У. с просьбой принять меры в отношении Р., акт осмотра сайта, согласно которому осмотрена публикация интернет-страницы пользователя, использующего псевдоним «S.», согласие У. на добровольное участие в проведении ОРМ «Оперативный эксперимент», акт личного досмотра У., акт передачи денежных средств У. в ходе проведения ОРМ «Оперативный эксперимент», постановление о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну, отражающих результаты ОРД в отношении Р., протокол осмотра аудиозаписи разговора между Р. и У., суд не указал, каким образом они доказывают виновность А., какое имеют отношение к предъявленному А. обвинению.

По эпизоду потерпевшего Г., в качестве доказательств вины А. суд привел следующие доказательства: приказ № ... генерального директора и единственного учредителя ООО «********» Г., платежное поручение, расписка Г. от 21 декабря 2021 года, согласно которому Г. получил взаймы у Л. и М. денежные средства, чеки по операции ПАО «********» от 24 декабря 2021 года, согласно которым отправитель «Г.» перевел получателю «Р.» .......... рублей и .......... рублей, выписка из ПАО «********», согласно которой на расчетный счет карты Р. № ... 24 декабря 2021 года в 15 часов 19 минут (по мск) произведен перевод в сумме .......... рублей от И., 24 декабря 2021 года в 15 часов 20 минут (по мск) произведен перевод в сумме .......... рублей от Г.(т. 5, л.д. 46-49, 51-54), выписки с сервиса «********», согласно которым Р., а также А. 24 декабря 2021 года были осуществлены различные проезды на такси. При этом суд какой-либо оценки им не дал, не указал, к каким выводам они приводят суд.

Вопреки требованиям Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.11.2016 года N 55 "О судебном приговоре", согласно которым суд в описательно-мотивировочной части приговора не вправе ограничиться перечислением доказательств или указанием на протоколы процессуальных действий и иные документы, в которых они отражены, а должен раскрыть их основное содержание, суд, приведя указание на осмотр мобильного телефонного аппарата сотовой связи «********», принадлежащий Г., ссылаясь на переписку, содержащуюся в мессенджере «WhatsApp» с абонентом «Р.» (т.1, л.д. 303-326), не расшифровал содержание самой переписки. Ссылаясь на протокол осмотра CD-R диска, изъятого 14 февраля 2022 года, с содержащейся в ней аудиозаписью разговора между Г. и Р., суд так же не привел содержание самого разговора, какие имеющие отношение к обвинению факты подтверждают эти доказательства либо опровергают доводы стороны защиты, судом не указано.

При таких обстоятельствах из приговора невозможно сделать вывод об относимости приведённых судом письменных доказательств к обстоятельствам предъявленного А. обвинения, невозможно сопоставить их с другими доказательствами. Суд не проанализировал и не оценил вышеприведенные письменные доказательства в соответствии со ст. ст. 87, 88 УПК РФ, не указал, какое доказательственное значение имеет каждое из них и в совокупности с другими.

В качестве доказательств виновности А. судом приведены процессуальные решения, доказательствами не являющиеся: рапорт об обнаружении признаков преступления, постановление о представлении результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд.

Приведённые стороной защиты доводы о невиновности А. оценку в приговоре не получили, мотивов, по которым они отвергнуты, суд не привёл. При таких обстоятельствах, приговор суда в отношении А. не соответствуют требованиям, предъявляемым ч. 4 ст. 7 УПК РФ, о законности, обоснованности и мотивированности судебного приговора.

         В соответствии с требованием ст. 389.22 УПК РФ обвинительный приговор суда первой инстанции подлежит отмене с передачей дела на новое судебное разбирательство, если в ходе рассмотрения уголовного дела судом первой инстанции допущены нарушения уголовно- процессуального закона, неустранимые в суде апелляционной инстанции.

          Суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что вышеуказанные нарушения являются существенными и неустранимыми в суде апелляционной инстанции.

В связи с отменой приговора по изложенным выше основаниям суд апелляционной инстанции не рассматривает по существу остальные доводы апелляционной жалобы и дополнения защитника, поскольку они касаются, в том числе, оценки доказательств, следовательно, они могут быть учтены при повторном рассмотрении уголовного дела по существу.

Учитывая характер и тяжесть предъявленного обвинения, данные о личности обвиняемого, в целях обеспечения рассмотрения уголовного дела судом, суд апелляционной инстанции принимает решение об избрании в отношении А. меры пресечения в виде домашнего ареста сроком на три месяца.

На основании изложенного и руководствуясь п. 4 ч. 1 ст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ОПРЕДЕЛИЛ:

Апелляционную жалобу с дополнением защитника-адвоката Маркова Я.С. удовлетворить частично.

Приговор Якутского городского суда Республики Саха (Якутия) от     19 июня 2023 года в отношении осужденного А. отменить, уголовное дело передать на новое рассмотрение со стадии судебного разбирательства, в тот же суд иным составом суда.

Избрать А., _______ года рождения, уроженцу .........., меру пресечения в виде домашнего ареста сроком на 3 месяца, то есть по 7 декабря 2023 года включительно, по адресу: ...........

А. установить следующие запреты и ограничения:

- запретить выходить за пределы жилого помещения, расположенного по адресу: .........., за исключением передвижения по вызовам суда;

- запретить общение со всеми участниками по данному уголовному делу, а именно с лицами, проходящими по настоящему уголовному делу в качестве потерпевших, свидетелей, специалистов, экспертов, а также иными лицами по обстоятельствам уголовного дела, кроме представителей уголовно-исполнительной инспекции, адвокатов, близких родственников, проживающих совместно с подсудимым;

- запретить получение и отправление почтово-телеграфной корреспонденции, в том числе по факсимильной связи и по электронной почте, вести переговоры с использованием средств сотовой и городской телефонной связи и информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», за исключением переговоров со своими адвокатами и вызова экстренных служб.

Разъяснить А. право на использование телефонной связи только для вызова скорой медицинской помощи, сотрудников правоохранительных органов, аварийно-спасательных служб при возникновении чрезвычайной ситуации, а также для общения с контролирующим органом, адвокатами. О каждом таком звонке подсудимый должен информировать контролирующий орган.

Освободить подсудимого А. из-под стражи в зале суда.

Осуществление надзора за соблюдением ограничений, наложенных на подсудимого и контроль за ним возложить на Уголовно-исполнительную инспекцию г. Якутска УФСИН России по Республике Саха (Якутия), по указанному месту жительства подсудимого.

Апелляционное определение может быть обжаловано в Девятый кассационный суд общей юрисдикции в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ.

Подсудимый вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий:                                     И.Е. Мунтяну

Судьи:                                                                    Н.М. Алексеева

                                                                                      А.Ф. Стрекаловская