Решение по делу № 33-150/2020 от 08.07.2019

Дело № 33-7722/2019

(33-150/2020)

Судья Корниевская Ю.А.

(дело № 2-42/2019,

УИД: 54RS0004-01-2018-002532-91)

Докладчик:    Черных С.В.

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е           О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

Судебная коллегия по гражданским делам Новосибирского областного суда в составе:

председательствующего                    Черных С.В.

судей                                          Зуевой С.М., Выскубовой И.А.

при секретаре                             Солодовой Е.С.

рассмотрела в открытом судебном заседании в городе Новосибирске 17 января 2020 года гражданское дело по апелляционной жалобе Иванова А.Н. на решение Калининского районного суда г. Новосибирска от ДД.ММ.ГГГГ, которым с учетом дополнительного решения от ДД.ММ.ГГГГ, определения от ДД.ММ.ГГГГ об исправлении арифметической ошибки, постановлено:

Исковые требования Ульянова М. В. к Иванову А. Н. о взыскании денежных средств по договору подряда в рамках закона о защите прав потребителей удовлетворить частично.

Взыскать с Иванова А. Н. в пользу Ульянова М. В. денежные средства по договору подряда в размере 1.615.000 руб., неустойку за нарушение сроков выполнения работ в размере 100.000 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 57.242,78 руб., а всего 1.772.242,70 руб.

Взыскать с Иванова А. Н. в доход местного бюджета госпошлину в размере 16.908,18 руб.

Взыскать с Иванова А. Н. в пользу Ульянова М. В. убытки в размере 195.000 руб., судебные расходы в размере 94.770 руб.

В остальной части иска отказать.

Заслушав доклад судьи Новосибирского областного суда Черных С.В., выслушав объяснения представителя Иванова А.Н. – Расторгуевой Е.С., поддержавшей доводы апелляционной жалобы, объяснения представителя Ульянова М.В. – Немчиновой С.С., возражавшей против доводов жалобы, судебная коллегия

    у с т а н о в и л а:

Ульянов М.В. обратился в суд с иском к Иванову А.Н. о взыскании денежных средств по договору подряда в рамках закона о защите прав потребителей, в котором с учетом уточненного иска просил взыскать денежные средства за оплаченные, но не выполненные работы по договору в сумме 1.660.000 руб., неустойку за нарушение сроков выполнения работ в сумме 370.000 руб., компенсацию морального вреда в размере 25.000 руб., штраф в размере 50% от взысканной суммы, проценты за пользование чужими денежными средствами в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ в сумме 430.105,49 руб., убытки в сумме 195.000 руб., расходы по проведению экспертиз.

В обоснование иска указал, что в августе ДД.ММ.ГГГГ между Ульяновым М.В., выступающем Заказчиком и Ивановым А.Н., выступающим Подрядчиком, был заключен договор на выполнение подрядных работ, в соответствии с которым, подрядчик - взял на себя обязательство по заданию Заказчика выполнить следующие виды работ: подбор, приобретение, полное оформление земельного участка, площадью № кв.м., расположенного в Центральном районе пос. Садовый и отвечающее условиям, указанным в п. 2.1. Договора; полностью завершенное в строительстве сооружение, а именно двухэтажный жилой дом, площадью № кв.м., с характеристиками, указанными в п.2.2. Договора.

На период заключения Договора ответчик был зарегистрирован в качестве Индивидуального предпринимателя, осуществлял деятельность по строительству домов, осуществлял предпринимательскую деятельность, что подтверждается выпиской из ЕГРИП.

Согласно п. 3.1. Договора цена определена в сумме 2.500.000 руб., срок выполнения работ определен этапами: 1 этап с ДД.ММ.ГГГГ -ДД.ММ.ГГГГ - подбор и оформление земельного участка; 2 этап с ДД.ММ.ГГГГ - ДД.ММ.ГГГГ - работы по организации фундамента; 3 этап с ДД.ММ.ГГГГ - ДД.ММ.ГГГГ - работы по организации теплового контура; 4 этап с ДД.ММ.ГГГГ - ДД.ММ.ГГГГ - работы по организации инженерных сетей.

Со стороны Заказчика обязательства выполнены в полном объеме, произведена полная оплата цены Договора в соответствии с п. 3.2.1 Договора, что подтверждается доверенностью и договором купли-продажи от ДД.ММ.ГГГГ. Кроме того, истец дополнительно уплатил 200.000 руб. в качестве доплаты к Договору, что подтверждается расписками ответчика в получении денежных средств.

Однако со стороны Подрядчика допущены существенные нарушения условий Договора, объект по состоянию на ДД.ММ.ГГГГ не построен, работы по дальнейшему возведению дома не ведутся.

Фактически по Договору выполнены работы на общую сумму 1.040.000 руб. (подбор и оформление земельного участка 630.000 руб., работы по организации фундамента 410.000 руб.).

От дальнейшего исполнения договора ответчик отказался, при этом полученные денежные средства по договору не вернул.

Кроме того, согласно п. 5.1.4. договора Ответчик взял на себя обязательство нести все расходы, связанные с реализацией и содержанием переданной истцом квартиры в качестве оплаты по договору, в том числе обязательные платежи, налоги и сборы.

Однако указанное не было исполнено, истец понес расходы, возникшие в результате реализации ответчиком квартиры, истцом уплачен налог (НДФЛ) в размере 13%.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения с настоящим иском в суд.

Судом постановлено вышеуказанное решение, с которым не согласен Иванов А.Н., в апелляционной жалобе, с учетом дополнений к ней просит решение суда в части взыскания с него 1.772.242,70 руб. отменить, взыскать в пользу Ульянова М.В. 573.429 руб., также просил назначить повторную судебную экспертизу на основании письменного ходатайства.

В обоснование доводов жалобы указал, что стоимость работ по договору подряда установлена в размере 2.500.000 руб., истцом произведена доплата в размере 200.000 руб.

Ответчиком по договору подряда исполнены работы по приобретению земельного участка, оформлению земельного участка, строительно-монтажные работы по договору на объекте.

Общая стоимость выполненных работ составила 2.126.571 руб., следовательно, возмещению подлежит сумма в размере 573.429 руб.

При рассмотрении дела судом установлено, что стороны пришли к соглашению об изменении предмета договора подряда, ответчиком выполнена часть работ, предусмотренная договором подряда с учетом дополнительного соглашения об увеличении объема строительства (возведение подвала).

Вместе с тем, при определении стоимости выполненных работ, судом в качестве доказательства принят представленный истцом отчет, согласно которому стоимость выполненных работ составила 410.000 руб.

Однако данный отчет не может быть признан допустимым доказательством, поскольку он не содержит анализа исходной документации, методы исследования и формулы расчета; в заключение отсутствуют сведения о местах производимых измерений и исследований, полученные результаты; не учтена фактическая стоимость работ, стоимость исчислена в соответствии с эскизным проектом; выводы эксперта основаны на документах, содержание которых сторонам и суду не известно; эксперт не предупреждался об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Полагает, что судом необоснованно не принято в качестве доказательства экспертное заключение ООО «Эксперт», которым определена стоимость выполненных работ, по причине его несоответствия выводам эксперта ФБУ Сибирский РЦСЭ Минюста России.

Поскольку факт изменения предмета договора по соглашению установлен судом, ответчик исполнил обязательства с учетом соглашения сторон, Ульянов М.В. принял работу и пользуется ею, однако отказался оплачивать дальнейшее строительство дома по увеличенному им эскизному проекту, считает, что истцом должна быть оплачена оговоренная при заключении договора, сумма.

Учитывая факт изменения предмета договора по соглашению сторон, установленный судом, подлежащая взысканию неустойка за нарушение сроков выполнения работ по договору подряда является завышенной.

В дополнениях к апелляционной жалобе также указал на нарушение судом норм процессуального права, выразившихся в нарушении правил территориальной подсудности при разрешении спора по существу.

Исследовав материалы дела, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии с ч.1 ст. 327.1 ГПК РФ, в пределах доводов, изложенных в апелляционной жалобе, судебная коллегия приходит к следующему.

Как следует из письменных материалов дела и установлено судом первой инстанции в августе ДД.ММ.ГГГГ между сторонами был заключен договор подряда, предметом которого является монтаж сооружения (жилой дом 10х10 с гаражом), в рамках которого были согласованы все существенные условия договора, в том числе предмет, сроки, цена договора.

С учетом пояснения сторон, переписки сторон, а также принимая во внимание то обстоятельство, что фактически выполненные работы подрядчиком соответствуют эскизному проекту индивидуального жилого дома, суд установил, что стороны пришли к соглашению об изменении предмета договора подряда.

Фактически на земельном участке, расположенном по адресу НСО, Новосибирский район, станционный с/с, п. Садовый, микрорайон Центральный, <адрес> выполнена подвальная часть из бетонных блоков, перекрытых железобетонными пустотными плитами перекрытия. Внутри подвальной части выполнено разделение помещений перегородками из бетонных блоков. В наружных стенах, в соответствии с эскизной частью проекта выполнены проемы.

Истец, ссылаясь на надлежащее исполнение своих обязательств в рамках спорных отношений, и ненадлежащее исполнение обязательств ответчиком обратился в суд с вышеуказанным иском.

В рамках настоящего дела, в связи с наличием спора между сторонами об объеме выполненных работ, их стоимости, по наличию недостатков, их объему, и стоимости восстановительных работ по ходатайству ответчика была назначена строительно-техническая экспертиза, проведение которой было поручено экспертам ООО «Эксперт».

В последующем, на основании определения суда от ДД.ММ.ГГГГ, установив, что эксперты ООО «Эксперт», которым было поручено проведение экспертизы не обладают соответствующим образованием и квалификацией для ответов на поставленные вопросы, принимая во вниманию, что в заключение экспертов также отсутствуют данные об измерительных приборах, которые использовались при проведении замеров, со ссылкой на положения ч. 2 ст. 87 ГПК РФ, была назначена повторная экспертиза, проведение которой поручено экспертам ФБУ Сибирский РЦСЭ Минюста России.

Суд первой инстанции, отклоняя доводы стороны истца о применении в рамках спорных правоотношений положений Закона РФ «О защите прав потребителей», установив фактические обстоятельства дела, со ссылкой на положения ст. ст. 2, 23, 779 ГК РФ, Постановление Пленума ВС РФ №17 от 28.06.2012 «О рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей», пришел к выводу, что на возникшие между сторонами правоотношения, Закон Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" не распространяется, в связи с чем, пришел к выводу, что спорные правоотношения подлежат регулированию нормами гл. 37 ГК Российской Федерации "Подряд".

Разрешая спор по существу, суд первой инстанции, руководствуясь положениями ст. ст. 309, 740, 743, 754, 421, 432 ГК РФ, исходил из того, что в августе ДД.ММ.ГГГГ между сторонами заключен договор подряда, в рамках которого стороны согласовали все существенные условия договора, определили вид и объем подлежащих выполнению работ, объект на котором данные работы предполагается выполнить, сроки выполнения работ, цену договора, в рамках данного договора Ульяновым М.В. (заказчик) выполнены обязательства по оплате договора на общую сумму 2.700.000 руб., однако Иванов А.Н. (подрядчик) в полном объеме исполнил обязательства по договору в части по подбору и оформлению земельного участка под строительство жилого дома с гаражом, стоимостью 630.000 руб., с несение расходов по подбору объекта в сумме 45.000 руб., при этом строительно-монтажные работы, предусмотренные договором подряда с учетом дополнительного соглашения об увеличении объема строительства, а именно с учетом возведения подвала, выполнил частично, некачественно, работы по монтажу жилого дома в полном объеме не выполнил в установленный договором срок, в связи с чем, пришел к выводу о праве истца (заказчик) на отказ от исполнения договора, возврат денежных средств по договору за вычетом произведенных расходов.

При определении размера денежных средств, подлежащих взысканию с ответчика в пользу истца, суд первой инстанции, приняв во внимание в качестве относимого, допустимого и достоверного доказательства отчет, представленный стороной истца, пришел к выводу о взыскании с ответчика 1.615.000 руб., исходя из цены договора за минусом 630.000 руб. - стоимость земельного участка, 410.000 - стоимость выполненных работ по возведению сборного железобетонного фундамента, 45.000 - стоимость услуг по подбору объекта недвижимости.

Разрешая требование истца в части взыскания неустойки, предусмотренной условиями договора, пришел к выводу о праве истца на ее получение, и на основании заявления стороны ответчика, пришел к выводу о взыскании с ответчика в пользу истца неустойки с применением ст. 333 ГК РФ в сумме 100.000 руб., а также процентов за пользование чужими денежными средствами за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ в сумме 57.242,78 руб.

Дополнительным решением судом первой инстанции разрешил вопрос о взыскании с ответчика в пользу истца убытков в сумме 195.000 руб. на основании п. 5.1.4 договора подряда, в соответствии с которым подрядчик принял на себя обязательства по несению расходов, связанных с реализацией и с содержанием переданной заказчиком однокомнатной квартира, расположенной по адресу г. Новосибирск, <адрес>, обязательных платежей, налогов и сборов, которые не исполнил надлежащим образом, также распределил судебные расходы по оплате государственной пошлины, по проведению судебных экспертиз.

Выводы суда первой инстанции, изложенные в решении суда в части установления фактических правоотношений сторон, на которые не распространяется Закон Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей", а также изложенные в дополнительном решении от ДД.ММ.ГГГГ в части установления оснований для взыскания убытков, сторонами не оспариваются в связи с чем, не являются предметом проверки и оценки суда апелляционной инстанции.

Ссылки стороны истца в суде апелляционной инстанции на фактическое не согласие с решением суда первой инстанции в части необоснованного не применения к спорным правоотношениям Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей", при отсутствии поданной в установленном законном порядке апелляционной жалобы стороной истца, судебной коллегией не принимаются во внимание, и не могут являться основанием для отмены или изменения решения суда, поскольку в силу действующего законодательства, положений ст. 2, ст. 327.1 ГПК РФ, разъяснений п. 24 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19 июня 2012 г. N 13 "О применении судами норм гражданского процессуального законодательства, регламентирующих производство в суде апелляционной инстанции" (далее - постановление Пленума от 19 июня 2012 г. N 13), у суда апелляционной инстанции в рамках настоящего дела отсутствуют основания для проверки решения суда в полном объеме.

Вместе с тем в указанной части решение суда мотивировано с учетом установленных фактических обстоятельств дела, со ссылкой на нормы материального права.

При этом суд первой инстанции исходил из того, что договор подряда был заключен между сторонами как физическими лицами, после заключения договора и на период фактического исполнения договора статус индивидуального предпринимателя у ответчика был прекращен, и осуществление строительно-монтажных работ не относилось к основным видам деятельности ответчика в период действия соответствующего статуса, доказательств, свидетельствующих о том, что данным видом деятельности ответчик занимался регулярно, в целях извлечения прибыли в материалах дела не имеется.

Судебная коллегия в пределах доводов апелляционной жалобы стороны ответчика, в целом соглашается с приведенными выводами суда первой инстанции о праве истца (заказчик) на отказ от исполнения договора, возврат денежных средств по договору за вычетом произведенных расходов, так как они основаны на правильном применении норм материального права, соответствует обстоятельствам дела, представленным доказательствам, которым суд первой инстанции дал надлежащую оценку в соответствии с требованиями ст. ст. 12, 56, 67 ГПК РФ, оснований для иной оценки представленных доказательств судебная коллегия, не усматривает.

Ответчик, возражая против требований истца, указывал на то обстоятельство, что стоимость работ в договоре установлена с учетом согласованного предмета договора, однако, после предоставления эскизного проекта в ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому площадь дома значительно отличалась от площади дома, указанной первоначально в договоре, стоимость строительства также значительна возросла, при этом, истец отказался от доплаты, в связи с чем, ответчик имел право приостановить строительство спорного объекта.

Суд не принимает во внимание данные доводы ответчика, исходя из следующего.

Согласно п. п. 1-3 ст. 743 ГК РФ, подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете. Договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также должно быть предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию. Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Из материалов дела следует, что подрядчик Иванов А.Н. лишь ДД.ММ.ГГГГ обратился к заказчику Ульянову М.В. с претензией (т.1 л.д.71), в которой указал на возрастание сметной стоимости строительства, т.е. уже после получения от Ульянова М.В. претензии от ДД.ММ.ГГГГ об отказе от исполнения договора.

Пунктом 4 ст. 743 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

В нарушение положений ст. 56 ГПК РФ стороной ответчика не представлено доказательств, свидетельствующих о необходимости немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Таким образом, судебная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции в той части, что у ответчика не имелось оснований для приостановления строительства, поскольку руководствуясь п. п. 1, 3, 4 ст. 743, п. 1 ст. 746 ГК РФ, учитывая согласованные сторонами условия договора, предусматривающие твердую цену, а также то, что между сторонами не заключалось в письменном виде дополнительное соглашение об увеличении цены, при отсутствии уведомления заказчика Ульянова М.В. о приостановке работ, необходимости выполнения дополнительных работ и заключенного дополнительного соглашения, у подрядчика Иванова А.Н. отсутствует право требовать оплаты работ вне зависимости от их выполнения или невыполнения.

Кроме того, приступив к выполнению дополнительных работ в отсутствие подписанного дополнительного соглашения к договору об изменении твердой цены и не приостановив их выполнение до заключения дополнительного соглашения (либо не заявив об отказе от исполнения договора в связи с увеличением объема работ без увеличения твердой цены), подрядчик Иванов А.Н. выразил согласие на выполнение измененного объема работ в пределах, полученных по договору в общем объеме 2.700.000 руб.

Суд первой инстанции, установив фактические обстоятельства дела, дав оценку заключению повторной судебной экспертизы, проведение которой было поручено экспертам ФБУ Сибирский РЦСЭ Минюста России, принимая во внимание, что экспертиза была проведена квалифицированным экспертом, обладающими специальными познаниями, длительным стажем работы в экспертной деятельности, выводы эксперта в заключение экспертизы мотивированы и научно обоснованы, эксперт предупреждался об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения по ст.307 УК РФ, о чем была отобрана подписка эксперта, учитывая, что заключение в части ответов на вопросы об объеме и качестве выполненных работ имеет подробное описание проведенного исследования, сделанные в результате его выводы и ответы на поставленные судом вопросы, являются объективными, полными, не противоречат друг другу и не содержат неясностей, приняв данное заключение в качестве относимого, допустимого, достоверного доказательства, обоснованно пришел к выводу, что ответчиком в рамках спорных правоотношений некачественно выполнены работы, не в полном объеме, и с нарушением сроков их проведения.

При таких обстоятельствах, исходя из положений п. 3 ст. 708, п. 2 ст. 405, ст. 309, ст. 310, ст. 393, ст. 15 ГК РФ, принимая во внимание, что ответчиком в установленный договором срок не выполнены в полном объеме, обусловленные договором подряда работы, при этом часть выполненных работ произведена некачественно, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что у истца возникло право на отказ от договора, и право на получение денежных средств, оплаченных по договору, с учетом стоимости фактически выполненных ответчиком работ в рамках спорных правоотношений.

Суд первой инстанции, при определении размера денежных средств, подлежащих взысканию с ответчика, не принимая во внимание в качестве относимого, допустимого и достоверного доказательства заключение эксперта ООО «Эксперт» от ДД.ММ.ГГГГ, по тому основанию, что эксперты, которым было поручено проведение экспертизы не обладают соответствующим образованием и квалификацией для ответов на поставленные вопросы, в заключение экспертов отсутствуют данные об измерительных приборах, которые использовались при проведении замеров, учитывая, что выводы данного заключения объективно опровергаются выводами заключения повторной экспертизы, проведенной экспертами ФБУ Сибирский РЦСЭ Минюста России, которые согласуются со всей совокупностью собранных по делу доказательств, и не опровергнуты сторонами, принял во внимание отчет, представленный стороной истца при обращении в суд с соответствующим иском, согласно которому стоимость работ по возведению сборного железобетонного фундамента в соответствии с эскизным проектом № составляет 410.000 руб.

Вопреки доводам подателя жалобы, судебная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции в части оценки выводов заключения судебной экспертизы, проведенной экспертами ООО «Эксперт» от ДД.ММ.ГГГГ, поскольку данному доказательству судом дана оценка по правилам ст. 67 ГПК РФ в совокупности и во взаимосвязи с другими доказательствами.

При этом судебной коллегией принимается во внимание, что выводы заключения ООО «Эксперт» были оспорены стороной истца, в связи с чем, на основании определения суда была назначена и проведена повторная экспертиза, выводы которой не оспорены сторонами, обоснованно были приняты во внимание судом первой инстанции.

Несогласие с оценкой судом доказательств по делу, не может служить основанием к отмене решения, поскольку согласно ч. 1 ст. 67 ГПК РФ, суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Право оценки доказательственного материала принадлежит суду, разрешающему спор по существу, которая произведена судом первой инстанции в соответствии с требованиями, предъявляемыми ГПК РФ, является правильной, в связи с чем, у судебной коллегии оснований не согласиться с такой оценкой не имеется.

Вместе с тем судебная коллегия не может согласиться с выводами суда первой инстанции в части принятия в качестве относимого, допустимого и достоверного доказательства при определении фактически произведенных работ отчета, представленного истцом в обоснование заявленных требований исходя из следующего.

Как следует из письменных материалов дела, истцом в обоснование заявленных требований был представлен отчет об определении рыночной стоимости работ по возведению сборного железобетонного фундамента, составленный ИП Зайцев П.А., выводы которого оспаривались стороной ответчика, в связи с чем, была назначена судебная экспертиза, проведение которой было поручено ООО «Эксперт», с выводами которой не согласилась сторона истца, в связи с чем, на основании определения суда от ДД.ММ.ГГГГ в рамках настоящего спора была назначена повторная экспертиза, проведение которой было поручено экспертам ФБУ Сибирский РЦСЭ Минюста России, заключение которого было принято судом в качестве относимого, допустимого и достоверного доказательства.

При таких обстоятельствах выводы суда первой инстанции, что стороной ответчика не оспорены выводы отчета, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Судебной коллегией также принимается во внимание и то обстоятельство, что при составлении отчета, представленного истцом в обоснование заявленных требований, оценщик не рассчитывал фактическую стоимость работ, выполненных на спорный период, а определял стоимость выполненных работ в соответствии с эскизным проектом в ценах по состоянию на май ДД.ММ.ГГГГ, тогда как фактически работы были выполнены в ДД.ММ.ГГГГ, выводы отчета не мотивированы, что исключает объективную возможность проверки выводов данного отчета.

Более того, объем работ, который являлся предметом оценки в рамках данного отчета, объективно не согласуется с объемом и видом работ, который был определен в заключении судебной экспертизы, проведенной экспертами ФБУ Сибирский РЦСЭ Минюста России, принятой во внимание судом первой инстанции при разрешении спора по существу.

Соответственно, выводы суда первой инстанции, основанные на данном отчете, не могут быть признаны законным и обоснованными.

Как следует из материалов дела на разрешение экспертов ФБУ Сибирский РЦСЭ Минюста России был поставлен помимо прочих вопрос - определить объем и стоимость фактически выполненных строительно-монтажных работ по договору на выполнение подрядных работ, заключенному между сторонами в августе ДД.ММ.ГГГГ на спорном объекте, а также стоимость строительных материалов в ценах ДД.ММ.ГГГГ с выделением стоимости выполненных работ по гидро- и тепло изоляции фундамента, обратной засыпки пазух фундамента, работ по консервации фундамента.

Согласно выводам заключения экспертов ФБУ Сибирский РЦСЭ Минюста России на данный вопрос, с учетом выводов на вопрос о составе и объеме фактически выполненных строительно-монтажных работ, строительных материалов, использованных в строительстве подвальной части этажа индивидуального жилого дома, экспертом были определены виды, объем строительно монтажных работ, и строительных материалов, выполненных и использованных на спорном объекте строительства – подвальная часть индивидуального жилого дома.

Вместе с тем установив, что выполненные строительно-монтажные работы по возведению подвальной части индивидуального жилого дома по адресу: Новосибирская область, Новосибирский район, МО Станционный сельсовет, п. Садовый, микрорайон Центральный, <адрес>, участок № не соответствуют условиям договора подрядных работ, заключенного между Ивановым А.Н. и Ульяновым М.В. в августе ДД.ММ.ГГГГ, эксперт указал, что в связи с этим определение объема и стоимости выполненных строительно-монтажных работ по договору подрядных работ, заключенному между Ивановым А.Н. и Ульяновым М.В. в августе ДД.ММ.ГГГГ г. (л.д. 9-12), а также стоимость строительных материалов в ценах ДД.ММ.ГГГГ г. с выделением стоимости выполненных работ по гидро- и тепло изоляции фундамента, обратной засыпки пазух фундамента, работ по консервации фундамента не выполнялось.

Соответственно выводы данного заключения, с учетом поставленных на разрешение экспертов вопросов не содержат ответа о стоимости фактически выполненных строительно-монтажных работ и материалов при строительстве подвальной части индивидуального жилого дома на спорном объекте.

Несмотря на то, что в рамках настоящего дела имеется спор между сторонами о стоимости фактически выполненных работ на спорном объекте, суд первой инстанции в нарушение ч. 2 ст. 56 ГПК РФ не поставил на обсуждение сторон вопрос о проведении дополнительной экспертизы, поскольку выяснение данных обстоятельств имеет существенное значение для разрешения спора по существу.

В целях устранения данных нарушений в суде апелляционной инстанции на разрешение был поставлен вопрос о назначении и проведении в рамках настоящего спора дополнительной экспертизы, определением суда апелляционной инстанции от ДД.ММ.ГГГГ в рамках настоящего спора была назначена и проведена дополнительная судебная экспертиза.

Из выводов заключения дополнительной экспертизы, проведенной ФБУ Сибирский РЦСЭ Минюста России следует, что стоимость фактически выполненных строительно-монтажных работ и материалов, используемых на спорном объекте строительства - подвальной части индивидуального жилого дома по адресу: Новосибирская область, Новосибирский район, МО Станционный сельсовет, п. Садовый, микрорайон Центральный, <адрес>, участок №, по состоянию на ДД.ММ.ГГГГ, за вычетом стоимости выполненных работ по гидро- и тепло изоляции фундамента, обратной засыпки пазух фундамента, работ по консервации фундамента, составляет с учетом НДС (18%) - 1.188.558 руб.

С выводами заключения дополнительной экспертизы не согласилась сторона истца, по основаниям, изложенным в письменном ходатайстве, приобщенном к материалам дела, в котором просила о назначении повторной экспертизы.

В целях разрешения данного ходатайства судом апелляционной инстанции был допрошен эксперт, проводивший дополнительную экспертизу <данные изъяты> по результатам допроса которого последним были представлены дополнительные пояснения к заключению дополнительной экспертизы, с уточненным локально-сметным расчетом, в котором были устранены арифметические ошибки, согласно которому стоимость фактически выполненных строительно-монтажных работ и материалов, используемых на спорном объекте строительства составляет 1.170.290,96 руб.

Оснований не доверять выводам заключения дополнительной судебной экспертизы, с учетом исправления экспертом арифметических ошибок в локально-сметном расчете, не имеется, поскольку экспертное заключение подробно мотивировано, экспертом исправлены арифметические ошибки локально-сметного расчета с приведением дополнительных письменных пояснений в обоснование совершенных им действий по исправлению арифметических ошибок, что объективно согласуется с пояснениями эксперта, данными последним в суде апелляционной инстанции, оснований не доверять которым также не имеется.

Заключение эксперта соответствует требованиям ст. 86 ГПК РФ, экспертиза проведена экспертом, имеющим необходимую квалификацию, знания и стаж работы в исследуемой области, эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, экспертное заключение в полной мере содержит описание способов и методов, примененных экспертом для выяснения поставленного перед ним вопроса. Изложенные в заключении выводы носят последовательный характер, не содержат противоречий, основаны на материалах дела, объективно подтверждаются всей совокупностью собранных по делу доказательств.

Судебная коллегия полагает, что заключение дополнительной судебной экспертизы с учетом исправления арифметических ошибок отвечает принципам относимости, допустимости, достоверности и достаточности доказательств, основания сомневаться в его правильности отсутствуют.

Ссылки стороны истца в той части, что в заключение имеются противоречия в части определения объема выполненных работ и материалов, приведенных в локально-сметном расчете и графическом изображении бетонной конструкции подвальной части, являются не состоятельными, поскольку как следует из уточненного локально-сметного расчета при определении стоимости фактически выполненных работ и материалов непосредственно использовались данные, полученные по результатам непосредственного осмотра объекта и его измерения, что объективно согласуется и подтверждается выводами заключения судебной экспертизы, положенной в основу решения, в которой был определен объем выполненных работ и материалов на объекте, а не графического изображения, который не отражает точного объема выполненных работ и материалов, учитывая, что геометрия фундамента дома была нарушена, соответственно, экспертом при изображении графического изображения указывались усредненные значения, в связи с чем, в расчетах при графическом изображении допущена соответствующая погрешность, на что было указано экспертом <данные изъяты> при его допросе в суде апелляционной инстанции и нашло свое отражение в уточненном экспертном расчете.

Указание стороны истца на необходимость назначения повторной экспертизы, в том числе, по мотиву разрешения вопроса об определении объема и стоимости восстановительных работ, необходимых для устранения дефектов, судебной коллегией не может быть принято во внимание, поскольку истцом не заявлялись требования о взыскании убытков в связи в некачественно выполненными работами, данные обстоятельства не являлись предметом проверки и исследования судом первой инстанции, соответственно оснований для назначения дополнительной экспертизы для разрешения данного вопроса, не имеется.

Вместе с тем из показаний эксперта <данные изъяты> письменных объяснений последнего к уточненному экспертному расчету следует, что экспертом при даче заключения применялись понижающиеся коэффициенты по некачественно выполненным работам.

Ссылки стороны истца на необоснованное включение в смету работ, которые фактически не выполнялись ответчиком, в частности работ по погрузке и выгрузке грунта не могут быть приняты во внимание, поскольку данные доводы объективно не опровергают выводы судебной дополнительной экспертизы в обоснованности включения в расчет данного вида работ, что также было подтверждено экспертом при его допросе в суде апелляционной инстанции.

При этом доказательств, свидетельствующих о том, что ответчик не выполнял данные работы, стороной истца не представлено, при этом сторона ответчика указывала на факт выполнения данных работ ответчиком.

При таких обстоятельствах, учитывая, что по результатам допроса в суде апелляционной инстанции эксперта, с учетом дополнительных пояснений последнего в части уточненного экспертного расчета были устранены технические недостатки заключения дополнительной экспертизы, оснований для удовлетворения ходатайства сторона истца о назначении и проведении повторной экспертизы по доводам, приведенным стороной истца, не имеется.

Отклоняя доводы стороны истца в части необоснованности включения в расчет стоимости фактически выполненных работ и затраченных материалов - накладных расходов, сметной прибыли и НДС, судебная коллегия исходит из следующего.

Как следует из условий заключенного между сторонами договора подряда, стороны не определили методику определения ценообразования фактически выполненных работ, установив твердую цену договора (п.п. 3.1 договора). По условиям данного договора подрядчик обязался произвести порученную ему работу, своими силами, инструментами, механизмами и материалами и сдать заказчику законченную работу (п. 5.1.1 договора).

В соответствии с п. 3 ст. 703 ГК РФ подрядчик самостоятельно определяет способы исполнения задания заказчика.

Исходя из условий договора п. 5.3.2, с учетом положений п. 1 ст. 706 ГК РФ подрядчик вправе привлекать к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков).

При отсутствии в материалах дела иных относимых, допустимых и достоверных доказательств подтверждающих стоимость фактически выполненных ответчиком работ на спорном объеме, при наличии спора между сторонами о стоимости фактически выполненных работ подрядчиком, в рамках рассмотрения дела была назначена и проведена дополнительная судебная экспертиза.

Как следует из объяснений эксперта, данных им в суде апелляционной инстанции, объяснений эксперта, изложенных в уточненном экспертном расчете, для ответа на поставленный судом вопрос экспертным путем, регламентировано составление локально-сметного расчета методика составления которого, нормативно регламентирована и которая была применена при даче заключения. При таких обстоятельствах доводы стороны истца в указанной части не состоятельны и не опровергают выводы заключения дополнительной экспертизы.

Поскольку в рамках настоящего спора установлено право истца на получение денежных средств, оплаченных по договору подряда, с учетом стоимости фактически выполненных ответчиком работ, принимая во внимание условия договора, выводы заключения дополнительной судебной экспертизы, с учетом уточненного экспертного расчета, при отсутствии иных доказательств стоимости фактически выполненных ответчиком работ, судебная коллегия, с учетом положений п. 3 ст. 393 ГК РФ, предусматривающей порядок определения стоимости работ и услуг, в целях соблюдения баланса интереса сторон, не усматривает оснований для уменьшения стоимости фактически выполненных ответчиком строительно-монтажных работ и материалов, используемых на спорном объекте на сумму налога на добавленную стоимость, накладных расходов и сметной прибыли, учитывая, что в противном случае повлечет нарушение прав ответчика на зачет стоимости фактически выполненных им работ с учетом полного возмещения расходов.

В данном случае налог на добавленную стоимость является элементом ценообразования товаров, работ, услуг, необходимых для соблюдения прав ответчика.

В соответствии с пп. 1 п. 1 ст. 146 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения по НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

На основании п. 2 ст. 153 НК РФ при определении налогооблагаемой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг) определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг).

В силу п. 1 ст. 154 НК РФ налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг) определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг).

Согласно п. 1 ст. 168 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав налогоплательщик дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг), передаваемых имущественных прав обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг), имущественных права соответствующую сумму налога.

Следовательно, стоимость строительно-монтажных работ и материалов облагается налогом на добавленную стоимость.

Сметная прибыль определена в Методических указаниях по определению величины сметной прибыли в строительстве, утвержденных Постановлением Госстроя Российской Федерации от 28.02.2001 г. N 15, как составная часть цены строительной продукции, устанавливаемой на основе переговоров с подрядчиками, и предназначается для покрытия расходов подрядных организаций на развитие производства и материальное стимулирование работников.

Действительно сметная прибыль не относится к себестоимости работ. Вместе с тем, из названных положений следует, что при производстве строительно-монтажных работ и материалов силами подрядчика, сметная прибыль относится к фактическим расходам.

С учетом изложенного, в соответствии с требованиями №, при производстве уточненного сметного расчета эксперт обоснованно учел укрупненные нормативы – накладные расходы, сметную прибыль, дополнительные затраты и прочие нормативы, в том числе и НДС.

С учетом изложенного, судебная коллегия приходит к выводу, что уточненный экспертный расчет, составленный в рамках проведения дополнительной экспертизы, является допустимым доказательством, эксперт обладает специальными познаниями в области проведенных исследований и предупреждался об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, в связи с чем, не имеется оснований сомневаться в достоверности его заключения.

Каких-либо доказательств неправильности произведенного экспертом расчета не представлено.

При таких обстоятельствах, принимая во внимание выводы уточненного экспертного расчета, проведенного экспертом <данные изъяты> в рамках проведения им дополнительной судебной экспертизы, судебная коллегия полагает необходимым определить ко взысканию с ответчика в пользу истца денежные средства по договору подряда в размере 854.709,04 руб. (2.700.000 – 630.000 (стоимость земельного участка) – 45.000 (по договору оказания услуг по подбору объекта недвижимости для приобретения в стоимость, заключенному ДД.ММ.ГГГГ с ООО «Жилфонд левобережный») – 1.170.290,96 (стоимость фактически выполненных строительно-монтажных работ и материалов)).

Поскольку был установлен факт нарушения ответчиком срока выполнения работ по договору подряда, суд первой инстанции обоснованно с учетом положений п. 7.5 договора, пришел к выводу о праве истца на получение неустойки за нарушение срока выполнения работ, с применением положений ст. 333 ГК РФ в сумме 100.000 руб.

Разрешая исковые требования в указанной части, суд первой инстанции обоснованно воспользовался своим правом на уменьшение неустойки в соответствии со ст. ст. 330, 333 ГК РФ, с учетом всех обстоятельств дела, оценив по своему внутреннему убеждению с учетом требований ст. 67 ГК РФ всю совокупность имеющихся в деле доказательств, определил размер неустойки с учетом принципа разумности и справедливости при учете баланса интересов сторон, пришел к выводу о взыскании неустойки в размере 100.000 руб.

Степень несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего только суд вправе дать оценку указанному критерию исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела.

Взысканная судом неустойка, по мнению, судебной коллегии, является справедливой и соответствует последствиям нарушения обязательств со стороны ответчика с учетом конкретных обстоятельств дела, в частности периода просрочки, обстоятельств исполнения сторонами обязательств в рамках договора.

Довод апелляционной жалобы о несоразмерности размера взысканной неустойки последствиям нарушенного ответчиком обязательства основанием к отмене решения суда служить не может, поскольку направлен на иную оценку обстоятельств.

Суд обоснованно и мотивировано снизил подлежащую взысканию неустойку, мотивировав свой вывод в судебном решении. Оснований для уменьшения размера неустойки у судебной коллегии не имеется.

Судебная коллегия, исходя из положений ст. ст. 15, 393, 395 ГК РФ, с учетом фактических обстоятельств дела, принимая во внимание, что у ответчика с учетом даты получения претензии о возврате денежных средств по договору и истечении 14 дневного срока на добровольное исполнение обязательств по их возврату, обязанность по возврату денежных средств возникла и не была исполнена, соглашается с выводами суда первой инстанции о праве истца на получение процентов за пользование чужими денежными средствами за период с ДД.ММ.ГГГГ, однако, по ДД.ММ.ГГГГ (в пределах заявленных истцом требований л.д. 50-53 т.2), а не как указал суд первой инстанции по ДД.ММ.ГГГГ.

Учитывая, что подлежит изменению решение суда в части размера денежных средств, подлежащих возврату по договору, подлежит изменению и решение суда в части размера процентов за пользование чужими денежными средствами, подлежащих взысканию с ответчика в пользу истца, которые составят 28.591,78 руб., исходя из следующего расчета за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ (70 дней просрочки) ставка 7,25% сумма составит 11.883,97 руб., за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ (91 день просрочки) ставка 7,50% сумма составит – 15.981,89 руб., за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ (4 дня просрочки), ставка 7,75% сумма составит 725,92 руб.).

Также не может быть признано законным и обоснованным решение суда первой инстанции в части указания на наличие оснований для взыскания с ответчика государственной пошлины в доход местного бюджета, учитывая, что Ульянов М.В. при обращении в суд с настоящим иском оплатил государственную пошлину в сумме 16.500 руб. (л.д. 5 т.1), и судом установлено отсутствие оснований для применения в рамках настоящего спора положений Закона РФ «О защите прав потребителей», в связи с чем, в указанной части решение суда подлежит отмене.

При этом как следует из материалов дела дополнительным решением от ДД.ММ.ГГГГ суд распределил судебные расходы истца, понесенные им при разрешении спора по существу, в частности расходы по оплате государственной пошлины, расходы по проведению судебных экспертиз.

Принимая во внимание, что решение суда в части размера сумм, подлежащих взысканию, подлежит изменению, подлежит изменению, и дополнительное решение в части распределения судебных расходов с учетом положений ст. 98 ГПК РФ, т.е. пропорционально размеру удовлетворенных требований.

Таким образом, размер государственной пошлины пропорционально размеру удовлетворенных требований составит 15.441,50 руб., (1.448.300,82 – 1.000.000 х 0,5% + 13.200), учитывая, что при определении возврата государственной пошлины подлежит учету полная сумма неустойки, обоснованно заявленная истцом, но сниженная судом на основании ст. 333 ГК РФ (854.709,04 + 100.000 + 28.591,78 + 195.000), данные расходы подлежат взысканию с ответчика в пользу истца.

Исходя из сумм заявленных истцом требований в части взыскания денежных средств по договору, с учетом размера удовлетворенных требований решением суда указанной части, что составляет 55% (заявлено истцом на сумму 2.655.105,49 руб., удовлетворено на 1.448.300,82 руб.), с ответчика в пользу истца подлежат взысканию расходы по оплате первой судебной экспертизы, которая была оплачена истцом частично на сумму 15.000 руб. с учетом распределения расходов по оплате экспертизы, в полном объеме, учитывая, что фактически размер данной оплаты соответствует пропорциональности удовлетворенных требований истца, при этом оплата за проведение дополнительной экспертизы, подлежит взысканию с ответчика в пользу истца в размере 34.798,50 руб. (55% от 63.270 руб., оплаченных истцом).

Таких образом в пользу истца подлежат взысканию судебные расходы на общую сумму 65.240 руб. (15.441,50 + 15.000 + 34.798,50).

На основании заявления экспертного учреждения, в соответствии с положениями ст. 85 ч. 2, ст. 96 ч.1, ст. 98 ГПК РФ, учитывая, что исковые требования истца подлежат частичному удовлетворению, судебная коллегия полагает необходимым распределить судебные расходы по проведению дополнительной судебной экспертизы в размере 31.640 руб., взыскав в пользу ФБУ Сибирский РЦСЭ Минюста России с Иванова А.Н. - 17.402 руб., с Ульянова М.В. - 14.238 руб., пропорционально размеру удовлетворенных требований (55% от 31.640 руб., 45% от 31.640).

С учетом изложенного решение суда первой инстанции подлежит изменению, апелляционная жалоба Иванова А.Н. - частичному удовлетворению.

Доводы подателя жалобы, изложенные в дополнениях к апелляционной жалобе о нарушении судом первой инстанции правил о подсудности, судебной коллегией отклоняются как не состоятельные основанные не неправильном применении норм процессуального права, и не могут являться основанием для отмены или изменения решения, учитывая, что спор был разрешен судом Калининского районного суда г. Новосибирска с соблюдением правил альтернативной подсудности, в соответствии с ч. 7 ст. 29 ГПК РФ, учитывая, что истец, обращаясь в суд с настоящим иском, ссылался на применение в рамках спорных правоотношений положений Закона РФ "О защите прав потребителей".

Кроме того, сторона ответчика, принимая активное участие при разрешении настоящего спора в суде первой инстанции, не ссылалась на данные обстоятельства, не заявляла соответствующих ходатайств.

Более того, нарушение судом первой инстанции норм процессуального права, устанавливающих правила подсудности, не является основанием для применения судом апелляционной инстанции п. 1 ч. 4 ст. 330 ГПК РФ.

Руководствуясь ст. ст. 328-330 ГПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а:

Решение Калининского районного суда г. Новосибирска от ДД.ММ.ГГГГ, дополнительное решение Калининского районного суда г. Новосибирска от ДД.ММ.ГГГГ, с учетом определения об исправлении арифметической ошибки от ДД.ММ.ГГГГ, в пределах доводов апелляционной жалобы изменить в части сумм, подлежащих взысканию с Иванова А. Н. в пользу Ульянова М. В., изложив резолютивную часть решения в следующей редакции:

Исковые требования Ульянова М. В. к Иванову А. Н. о взыскании денежных средств по договору подряда удовлетворить частично.

Взыскать с Иванова А. Н. в пользу Ульянова М. В. денежные средства по договору подряда в размере 854.709,04 руб., неустойку за нарушение сроков выполнения работ в размере 100.000 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 28.591,78 руб., убытки в сумме 195.000 руб., судебные расходы в сумме 65.240 руб., всего 1.243.540 руб. 82 коп. (один миллион двести сорок три тысячи пятьсот сорок руб. 82 коп.).

В остальной части иска отказать.

Отменить решение суда в части взыскания с Иванова А. Н. в доход местного бюджета госпошлины в размере 16.908,18 руб.

В остальной части решение Калининского районного суда г. Новосибирска от ДД.ММ.ГГГГ, с учетом определения об исправлении арифметической ошибки от ДД.ММ.ГГГГ, дополнительное решение Калининского районного суда г. Новосибирска от ДД.ММ.ГГГГ в пределах доводов апелляционной жалобы, оставить без изменения.

Апелляционную жалобу Иванова А.Н. - удовлетворить частично.

Распределить судебные расходы по проведению дополнительной судебной экспертизы за № от ДД.ММ.ГГГГ, взыскать за проведение судебной экспертизы в пользу ФБУ Сибирский РЦСЭ Минюста России с Иванова А. Н. - 17.402 руб., с Ульянова М. В. - 14.238 руб.

Председательствующий - подпись

Судьи – подписи

Копия верна:

Судья                                                                                     С.В. Черных