Решение по делу № 4У-248/2015 [44У-191/2015] от 21.01.2015

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

суда кассационной инстанции по делу № 44у- 191 /15

27 мая 2015 года г. Уфа

    Президиум Верховного Суда Республики Башкортостан в составе:

председательствующего Тарасенко М.И.,

членов президиума Латыповой З.У., Чернявской С.А., Канбекова И.З., Леонтьева С.А., Прониной Л.Г.,

при секретаре Мустаеве А.М.,

с участием заместителя прокурора Республики Башкортостан Логинова В.М.,

защитника-адвоката Сайфуллиной А.М.,

защитника наряду с адвокатом - Ермолаева В.М.

рассмотрел материалы уголовного дела по кассационной жалобе Е.. в интересах осужденного Ермолаева А.В. о пересмотре приговора ... городского суда РБ от ... 2014 года.

Заслушав доклад судьи Верховного Суда Республики Башкортостан Михадюк Е.Н., выступления адвоката Сайфуллиной А.М., защитника наряду с адвокатом Е.. в поддержку доводов жалобы, мнение прокурора об изменении приговора, президиум

У С Т А Н О В И Л:

... городским судом ... 2014 года

Ермолаев А.В., ... года рождения, ранее не судимый,

осужден по ч.2 ст.228 УК РФ к 3 годам лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания исчислен со ... 2014 года.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РБ от ... 2014 года апелляционное производство по апелляционному представлению прекращено в связи с отзывом.

В кассационной жалобе Е.. в интересах осужденного Ермолаева А.В. выражает несогласие с вынесенными судебными решениями, считает их незаконными, необоснованными и несправедливыми в силу нарушений норм уголовно-процессуального и уголовного законодательства. Указывает, что судом нарушен принцип состязательности сторон, поскольку выступления стороны защиты проигнорированы, не отражены доводы защиты и в приговоре; утверждение в обвинительном заключении о том, что Ермолаев, испытывая нужду в наркотических средствах, незаконно изготовил и хранил без цели сбыта гашишное масло, является необоснованным, поскольку осужденный не является лицом, употребляющим наркотические средства; не дана оценка тому обстоятельству, что на момент задержания Ермолаев был в состоянии алкогольного опьянения, кроме того, гашишное масло невозможно изготовить лишь сварив листья конопли в молоке; суд апелляционной инстанции незаконно прекратил апелляционное производство в связи с отзывом апелляционного представления, поскольку кроме представления в суд было подано дополнение к представлению Е.., доводы которого апелляционной инстанцией оставлены без внимания. Просит отменить приговор и направить дело на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе.

Проверив материалы уголовного дела и доводы кассационной жалобы, президиум Верховного Суда Республики Башкортостан приходит к следующему.

    Выводы суда о виновности Ермолаева А.В. в незаконном хранении без цели сбыта наркотического средства – масла каннабиса (гашишного масла) массой 142,906 гр., то есть в крупном размере, подтверждаются достаточной совокупностью достоверных и допустимых доказательств, собранных на предварительном следствии, исследованных в судебном заседании с участием сторон, и подробно изложенных в приговоре, в том числе показаниями самого Ермолаева, данными им на предварительном следствии, согласно которым после задержания его сотрудниками полиции в ходе личного досмотра в присутствии двух понятых у него изъяли бутылку с гашишным маслом.

Вина Ермолаева А.В. подтверждается также показаниями свидетелей Г.Н., проводивших оперативно-розыскное мероприятие «наблюдение», в ходе которого у дома ... остановили Ермолаева, спросили, есть ли запрещенные предметы, наркотические средства. Ермолаев ответил отрицательно, сказал, что у него в рукаве бутылка пива. В присутствии понятых Ермолаева досмотрели и изъяли бутылку емкостью 1,5 литра с жидкостью, которую упаковали и опечатали.

Аналогичные показания об обстоятельствах досмотра Ермолаева А.В. были даны свидетелями Б,М., участвовавшими в качестве понятых.

Указанные выше показания объективно подтверждены другими имеющимися в деле доказательствами, а именно, актом оперативно-розыскного мероприятия «наблюдение», которым было зафиксировано, что ....2013 года возле ... был задержан мужчина, представившийся Ермолаевым А.В., в ходе личного досмотра которого в левом рукаве куртки обнаружен и изъят пакет с бутылкой с жидкостью темного цвета; актом досмотра; справкой об исследовании №261Д и заключением эксперта №304/Д, которыми установлено, что след руки на поверхности полимерной бутылки пригоден для идентификации личности и оставлен указательным пальцем правой руки Ермолаева; справкой об исследовании №262/фх и заключением эксперта №302/фх, которыми установлено, что вещество, изъятое у Ермолаева А.В., является наркотическим средством – маслом каннабиса (гашишным маслом) массой 142,906 гр., вещественными доказательствами.

Анализ материалов дела показал, что оперативно-розыскное мероприятие «наблюдение» проводилось в порядке и при наличии оснований, предусмотренных Федеральным законом "Об оперативно-розыскной деятельности". При этом умысел Ермолаева А.В. на хранение наркотического средства сформировался независимо от деятельности сотрудников полиции.

Заключения экспертиз соответствуют требованиям ст.204 УПК РФ и ст.25 Федерального закона от 31.05.2001 года №73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», не содержат противоречий и не вызывают сомнений в объективности.

При таких обстоятельствах, доводы жалобы о непричастности Ермолаева А.В. к незаконному хранению наркотического средства являются несостоятельными.

Является несостоятельным и довод жалобы о неправильном прекращении апелляционного производства по делу.

В соответствии с положениями ст. 389.9 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам и представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора, законность и обоснованность иного решения суда первой инстанции.

Согласно ч. 3 ст. 389.8 УПК РФ лицо, подавшее апелляционную жалобу или представление, вправе отозвать их до начала заседания суда апелляционной инстанции.

Поскольку государственный обвинитель А. до начала заседания суда апелляционной инстанции отозвал свое апелляционное представление суд апелляционной инстанции обоснованно прекратил апелляционное производство по делу.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

По смыслу закона, под незаконным изготовлением наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов без цели сбыта следует понимать совершенные в нарушение законодательства Российской Федерации умышленные действия, в результате которых из растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, лекарственных, химических и иных веществ получено одно или несколько готовых к использованию и потреблению наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов.

Как усматривается из материалов уголовного дела, Ермолаеву А.В. предъявлено обвинение в том, что он ... 2013 года примерно в 19 часов 00 минут, находясь по адресу: ..., на электрической плите из ранее приобретенных им верхушечных частей и листьев конопли, кустарным способом, путем термической обработки в предварительно приобретенном молоке и экстракции наркотически активного каннабиноида конопли, незаконно изготовил наркотическое средство – масло каннабиса (гашишное масло), в крупном размере, массой в пересчете на высушенное до постоянной массы 142,906 граммов, которое, поместив в одну полимерную бутылку емкостью 1,5 литра, незаконно хранил при себе с целью личного потребления без цели сбыта до задержания сотрудниками отдела по г.... УФСКН РФ по РБ ... 2013 года.

Согласно приговору, описывая преступные действия Ермолаева А.В. в части незаконного изготовления наркотического средства без цели сбыта в крупном размере, суд указал, что он ... 2013 года около 19 часов умышленно без цели сбыта из дикорастущей конопли незаконно изготовил наркотическое средство в крупном размере – масло каннабиса (гашишное масло) массой 142,906 гр., которое, поместив в полимерную бутылку емкостью 1,5 литра, незаконно хранил при себе.

В подтверждение обвинения в изготовлении наркотического средства суд первой инстанции сослался лишь на показания самого Ермолаева А.В. в качестве подозреваемого и обвиняемого. Каких-либо иных доказательств, бесспорно подтверждающих факт изготовления им наркотического средства масла каннабиса (гашишного масла) массой 142,906 грамма ... 2013 года в комнате ... РБ, в приговоре не приведено.

В ходе судебного следствия подсудимый Ермолаев А.В., воспользовавшись ст. 51 Конституции РФ, от дачи показаний отказался.

Как следует из части 1 статьи 176 УПК РФ, осмотр места происшествия производится в целях обнаружения следов преступления, выяснения других обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела. Часть 2 указанной статьи Уголовного кодекса РФ допускает производство осмотра места происшествия до возбуждения уголовного дела.

Таким образом, осмотр места происшествия признается прямо закрепленным в уголовно-процессуальном законе средством собирания достаточных данных, указывающих на признаки преступления.

Согласно материалам дела, осмотр места происшествия в целях обнаружения следов преступления, выяснения других обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела, не проводился, никакие предметы не изымались, к материалам дела в качестве вещественных доказательств не приобщались.

Как усматривается из материалов дела, обнаружение и изъятие у Ермолаева А.В. наркотического средства – масла канабиса (гашишного масла) массой 142,906 грамма имело место при проведении оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение".

Кроме того, по смыслу закона для правильного решения вопроса о наличии или отсутствии в действиях лица такого признака преступления, как изготовление наркотического средства суды должны располагать заключением эксперта о виде полученного средства или вещества, его названии, способе изготовления либо иными доказательствами.

Между тем, вывод суда об изготовлении Ермолаевым А.В. наркотического средства не подтверждается заключением химической экспертизы, в котором бы имелись сведения о способе изготовления полученного наркотического средства - масла канабиса (гашишного масла).

При таких обстоятельствах, президиум приходит к выводу, что не установлено незаконное изготовление наркотического средства Ермолаевым А.В.

В соответствии со ст. 379 УПК РФ такое нарушение уголовно-процессуального закона является основанием для изменения приговора и исключения из осуждения по ч. 2 ст. 228 УК РФ незаконного изготовления наркотического средства в крупном размере.

На основании изложенного, руководствуясь требованиями п.6 ч. 1 ст. 401-14, ч.1 ст.401-15 УПК РФ, президиум

П О С Т А Н О В И Л:

приговор ... городского суда РБ от ... 2014 года в отношении Ермолаева А.В. изменить:

- из осуждения по ч.2 ст.228 УК РФ исключить квалифицирующий признак «незаконное изготовление наркотического средства в крупном размере»;

- считать его осужденным по ч.2 ст.228 УК РФ за незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере – масла каннабиса (гашишного масла) массой 142, 906 гр., смягчив наказание с применением ст. 64 УК РФ до 2 лет лишения свободы.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Председательствующий М.И. Тарасенко