Решение по делу № 12-274/2021 от 01.03.2021

Дело № 12-274/2021

РЕШЕНИЕ

по жалобе на постановление

по делу об административном правонарушении

г. Йошкар-Ола 15 апреля 2021 года

Судья Йошкар-Олинского городского суда Республики Марий Эл Кропотова Т.Е., с участием лица, привлекаемого к административной ответственности, Аверина А.В., его защитника Протасовой К.Ю., должностного лица Управления Федеральной антимонопольной службы <адрес> МЛВ, рассмотрев в судебном заседании дело об административном правонарушении по жалобе Аверина А.В. на постановление № от ДД.ММ.ГГГГ, вынесенное заместителем руководителя – начальником отдела контроля закупок и антимонопольного контроля органов власти <адрес> УФАС России ЧВВ, которым в отношении

Аверина Анатолия Васильевича, <иные данные>

производство по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч.4.2 ст.7.30 Кодекса РФ об АП прекращено,

УСТАНОВИЛ:

Постановлением заместителя руководителя – начальника отдела контроля закупок и антимонопольного контроля органов власти <адрес> УФАС России ЧВВ № от ДД.ММ.ГГГГ производство по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч.4.2 ст.7.30 Кодекса РФ об АП в отношении Аверина А.В. прекращено в связи с малозначительностью совершенного административного правонарушения, с объявлением устного замечания.

Согласно постановлению, в действиях Аверина А.В. имеется нарушение ч.ч.4 и 8 ст.34 Федерального закона от 05.04.2013г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе), п.11 Постановления Правительства РФ от 30.08.2017г. №1042 «Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), о внесении изменений в Постановление правительства РФ от 15.05.2017г. №570 и признании утратившим силу Постановления Правительства РФ от 25.11.2013г. №1063», выразившегося в утверждении аукционной документации электронного аукциона на капитальный ремонт водопропускной трубы на автомобильной дороге <адрес>.

Не согласившись с данным постановлением, Аверин А.В. обратился в суд с жалобой, в которой просил постановление отменить, производство по делу об административном правонарушении прекратить за отсутствием состава административного правонарушения. В обоснование жалобы указал, что стороны свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора. Заключение государственного контракта регулируется Законом о контрактной системе и гражданским законодательством. Эти нормы требуют, чтобы определенные условия включались в госконтракт в обязательном порядке. Другие же условия заказчик может добавлять на свое усмотрение. Считает, что все виды и размеры штрафа в проекте Контракта были установлены в соответствии с положениями ст.34 Закона о контрактной системе и Постановления Правительства РФ от 30.08.2017г. №1042. Пункт 8.8 проекта Контракта содержит положения ст.330 ГК РФ, а не положения Правил, утвержденных Постановлением Правительства от 30.08.2017г. №1042, следовательно, не может противоречить Закону о контрактной системе и п.11 Правил, утвержденных Постановлением Правительства от 30.08.2017г. №1042. Данный пункт проекта определяет порядок удержания и перечисления неустойки как объединяющий такие категории как штраф и пени. Государственный контракт устанавливает ответственность в соответствии с нормами Закона о контрактной системе и Правил, утвержденных Постановлением Правительства от 30.08.2017г. №1042, который включает как пени, так и штраф. Поскольку включение данного пункта в Контракт не запрещено Законом о контрактной системе и ГК РФ, направлено на рациональное и эффективное использование бюджетных средств, Заказчиком было установлено данное требование в полном соответствии с положениями Закона о контрактной системе. Указание в п.№ проекта Контракта на возврат излишне уплаченных денежных средств (причиненного ущерба) в течение 5 банковских дней после получения от Заказчика соответствующего уведомления также не противоречит нормам Закона о контрактной системе (не содержит требования к срокам, предусмотренным Законом о контрактной системе (срок оплаты выполненных работ, срок возврата обеспечения и т.д.), не влияет на существенные условия Контракта, им не противоречит, Заказчик руководствовался требования ст.1 ГК РФ, что соответствует требованиям ст.33 Закона о контрактной системе. Кроме того, Законом о контрактной системе не предусмотрено обязательное установление в Контракте требований о возврате Заказчику излишне уплаченных денежных средств (причиненного ущерба) в случае установления уполномоченными контрольными органами или результатами экспертизы фактов, указанных в соответствующих пунктах Контракта. Закон о контрактной системе не содержит ссылки на обязательное указание в документации об электронном аукционе, в том числе проекте контракта, в какое именно количество дней Подрядчик осуществляет возврат Заказчику излишне уплаченных денежных средств (причиненного ущерба) в случае установления уполномоченными контрольными органами или результатами экспертизы фактов, указанных в п.№ Контракта. Данное условие устанавливается Заказчиком самостоятельно, исходя из правил ст.421 ГК РФ и целей эффективного использования бюджетных средств. Установленный 5-дневный срок Заказчиком считается оптимальным, максимально возможным для восстановления нарушенного права Заказчика. Данный пункт стимулирует Подрядчика на качественное выполнение работ по Контракту, поскольку проверки контролирующих органов, как правило, направлены на проверку качества выполнения работ. В случае выявления при проверке некачественного выполнения работ, контролирующий орган обязует заказчика предъявить требование об устранении нарушений по качеству работ, а в случае отказа Подрядчика – требование к последнему о взыскании стоимости некачественно выполненных работ. Включение данного пункта в проект Контракта целесообразно, поскольку за Подрядчиком сохраняется возможность добровольного погашения задолженности. В этом случае, Заказчик и бюджет РМЭ не несет дополнительных расходов, в том числе судебных, почтовых и т.д. В случае не установления данного пункта в Контракте, Заказчик утрачивает возможность не только в добровольном порядке получить от Подрядчика сумму неосновательного обогащения, но и утрачивает возможность судебного ее взыскания. Данное требование не противоречит положениям Закона о контрактной системе. Вместе с тем Заказчиком соблюдены требования Типовых условий, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 02.07.2014г. №606 и Приказом Минтранса РФ от 05.02.2019г. №37. Следовательно, действия Заказчика – должностного лица, утвердившего аукционную документацию, не нарушают положений Закона о контрактной системе, отсутствует противоправность деяния.

Аверин А.В. в судебном заседании доводы жалобы поддержал.

Защитник Протасова К.Ю. жалобу поддержала по изложенным в ней доводам, дала пояснения, аналогично изложенному в жалобе.

Должностное лицо Управления Федеральной антимонопольной службы <адрес> МЛВ с доводами жалобы не согласилась, считает постановление вынесено законно и обоснованно, в действиях Аверина А.В. имеет место состав административного правонарушения, предусмотренного ч.4.2 ст.7.30 Кодекса РФ об АП, но должностное лицо административного органа, учитывая все обстоятельства дела, сочло возможным применить положения ст.2.9 Кодекса РФ об АП.

Выслушав участников процесса, исследовав материалы административного дела № <адрес> УФАС России, обсудив доводы жалобы, прихожу к следующему.

Закон о контрактной системе регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в том числе, в части, касающейся определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), то есть совокупности действий, осуществляемых заказчиками в порядке, установленном законом о контрактной системе, начиная с размещения извещения об осуществлении закупки товара, работы, услуги для обеспечения государственных нужд (федеральных нужд, нужд субъекта Российской Федерации) или муниципальных нужд либо в установленных законом случаях с направления приглашения принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) и завершаются заключением контракта.

Согласно ч.1 ст.1 Закона о контрактной системе, единый порядок размещения заказов устанавливается им в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

В соответствии с ч.4.2 ст.7.30 Кодекса РФ об АП административным правонарушением признается утверждение конкурсной документации, документации об аукционе, документации о проведении запроса предложений, определение содержания извещения о проведении запроса котировок с нарушением требований, предусмотренных законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, за исключением случаев, предусмотренных частями 4 и 4.1 настоящей статьи.

Согласно приказу Министра транспорта и дорожного хозяйства <адрес> № от ДД.ММ.ГГГГ. Аверин А.В. назначен на должность директора ГКУ «<иные данные>».

Согласно приказу директора ГКУ «<иные данные>» № от ДД.ММ.ГГГГ., КАА назначен руководителем контрактной службы.

Приказом директора ГКУ «<иные данные>» Аверина А.В. № от ДД.ММ.ГГГГ. принято решение об организации закупки на капитальный ремонт водопропускной трубы на автомобильной дороге <адрес>.

Документация электронного аукциона № на капитальный ремонт водопропускной трубы на автомобильной дороге <адрес> утверждена директором ГКУ «<иные данные>» Авериным А.В. ДД.ММ.ГГГГ.

Извещение о проведении электронного аукциона № и аукционная документация на капитальный ремонт водопропускной трубы на автомобильной дороге <адрес> размещены на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок <иные данные> ДД.ММ.ГГГГ. (код закупки №), с начальной (максимальной) ценой контракта 5568120,00 руб.

Административным органом установлено, что документация электронного аукциона не соответствует положениям Закона о контрактной системе.

В соответствии с ч.1 ст.59 Закона о контрактной системе под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

В силу ч.4 ст.64 Закона о контрактной системе к документации об электронном аукционе прилагается проект контракта, который является неотъемлемой частью этой документации.

Согласно ч.4 ст.34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

В соответствии с ч.8 ст.34 Закона о контрактной системе штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в порядке, установленном Правительством РФ, за исключением случаев, если законодательством Российской Федерации установлен иной порядок начисления штрафов.

Порядок определения размера штрафов, предусмотренный ст.34 Закона о контрактной системе, установлен Правилами определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), утвержденных постановлением Правительства РФ от 30.08.2017г. №1042 (далее - Правила). Согласно п.11 Правил, общая сумма начисленных штрафов за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, не может превышать цену контракта. Данный пункт Правил регулирует именно «начисленные штрафы», а не «начисленную неустойку (штрафы, пени)». Данное изменение было внесено Постановлением Правительства РФ от 02.08.2019г. №1011 «О внесении изменений в постановление Правительства РФ от 30 августа 2017 года №1042». До изменений указанное Постановление №1042 распространялось на «начисленную неустойку (штрафов, пени)».

Следовательно, положения ст.34 Закона о контрактной системе, определяющие обязательность включения в контракт не только условия об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом, но и закрепление размера штрафа в фиксированной сумме и порядка его определения, являются императивными нормами и не предполагают возможности для заявителя по своему усмотрению подменять такие условия.

В п.№ проекта государственного контракта, являющегося неотъемлемой частью документации об электронном аукционе, предусмотрено «Сумма неустойки (штрафа, пени) на основании статей 308 и 313 Гражданского кодекса РФ (Стороны обязательства и Исполнение обязательства третьим лицом) и статьи 160.1 Бюджетного кодекса РФ (Бюджетные полномочия главного администратора (администратора) доходов бюджета)может быть удержана Заказчиком из очередных платежей Подрядчику и перечислена Заказчиком в установленном порядке в доход республиканского бюджета <адрес>. В этом случае при осуществлении в соответствии с разделом 6 Контракта уполномоченным представителем Заказчика приемки выполненных Подрядчиком работ стороны осуществляют расчет неустойки (штрафа, пени), подлежащей оплате Подрядчиком в связи с неисполнением и/или ненадлежащим исполнением Подрядчиком своих контрактных обязательств. В случае согласия Подрядчика с суммой начисленной неустойки, основанием для ее начисления и уменьшения Заказчиком суммы текущего платежа на сумму начисленной неустойки, в акте выполненных работ дополнительно указываются: сумма неустойки, основание ее начисления и итоговая сумма очередного платежа, учитывающая уменьшение текущего платежа на начисленную сумму неустойки. Подписание Подрядчиком указанного акта выполненных работ подтверждает согласие Подрядчика с основанием и суммой начисленной неустойки, а также с правом Заказчика на уменьшение суммы очередного платежа на сумму начисленной неустойки (штрафа, пени) и перечислением Заказчиком начисленной суммы неустойки (штрафа, пени) в доход республиканского бюджета <адрес>».

Как следует из проекта государственного контракта, п.8.8 проекта не соответствует Правилам определения размера штрафа, утвержденным постановлением Правительства РФ от 30.08.2017г. №1042, в связи с чем, Заказчиком допущено нарушение ч.8 ст.34 Закона о контрактной системе, п.11 Правил, что содержит признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Пунктом 8.10 проекта контракта заказчиком установлено: «В случае установления уполномоченными контрольными органами или результатами экспертизы фактов, указанных в п.№ Контракта, Подрядчик осуществляет возврат Заказчику излишне уплаченных денежных средств (причиненного ущерба) в течение 5 (пяти) банковских дней после получения от Заказчика соответствующего уведомления».

В соответствии с ч.1 ст.34 Закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены. В случае, предусмотренном ч.24 ст.22 настоящего Федерального закона, контракт должен содержать порядок определения количества поставляемого товара, объема выполняемой работы, оказываемой услуги на основании заявок заказчика.

Положения ч.4 ст.34 Закона о контрактной системе в контракт включает обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Согласно письму Министерства экономического развития РФ №Д28и-2443 от 07.09.2016г., включение в проект контракта условия о том, что в случае установления уполномоченными контрольными органами фактов невыполнения работ и/или завышения их стоимости подрядчик осуществляет возврат заказчику излишне уплаченных денежных средств в течение 5 (пяти) банковских дней после получения от заказчика соответствующего уведомления, не противоречит нормам действующего законодательства Российской Федерации. Однако включение вышеуказанного условия в проект контракта является нецелесообразным по причине возможности обжалования ненормативных актов уполномоченных контрольных органов, в том числе решений и предписаний.

Вместе с тем, Закон о контрактной системе не предусматривает установление заказчиком в проекте контракта условия об осуществлении возврата заказчику излишне уплаченных денежных средств в течение 5 (пяти) банковских дней после получения от заказчика соответствующего уведомления. Отвественность за ненадлежащее исполнение/неисполнение заказчиком/исполнителем обязательств, предусмотренных контрактом регулируется Правилам определения размера штрафа, утвержденным постановлением Правительства РФ от 30.08.2017г. №1042.

Указание Заказчиком «В случае установления уполномоченными контрольными органами или результатами экспертизы фактов, указанных в п.№ Контракта, Подрядчик осуществляет возврат Заказчику излишне уплаченных денежных средств (причиненного ущерба) в течение 5 (пяти) банковских дней после получения от Заказчика соответствующего уведомления» является избыточным.

Понятие «банковский день» не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

Таким образом, действия Заказчика, ненадлежащим образом установившего условие о сроке возврата заказчику поставщиком излишне уплаченных денежных средств (причиненного ущерба) нарушают положения ст.34 Закона о контрактной системе и содержат признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Частью 2 статьи 12 Закона о контрактной системе предусмотрено, что должностные лица заказчиков несут персональную ответственность за соблюдение требований, установленных законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и нормативными правовыми актами, указанными в ч.ч.2 и 3 ст.2 названного Федерального закона.

В соответствии с ч.1 ст.107 Закона о контрактной системе лица, виновные в нарушении законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок, несут дисциплинарную, гражданско-правовую, административную, уголовную ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии со ст.2.1 Кодекса РФ об АП административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом РФ об АП или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно ст.2.4 Кодекса РФ об АП административной ответственности подлежит должностное лицо в случае совершения им административного правонарушения в связи с неисполнением либо ненадлежащим исполнением своих служебных обязанностей. При этом под должностным лицом понимается лицо, постоянно, временно или в соответствии со специальными полномочиями осуществляющее функции представителя власти, то есть наделенное в установленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся в служебной зависимости от него, а равно лицо, выполняющее организационно-распорядительные или административно - хозяйственные функции, в том числе, в государственных организациях.

Таким образом, утвержденная Авериным А.В. документация данного электронного аукциона не соответствовала требованиям Закона о контрактной системе.

Следовательно, административным органом верно установлены фактические обстоятельства утверждения аукционной документации в нарушении ч.ч.4 и 8 ст.34 Федерального закона от 05.04.2013г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», п.11 Постановления Правительства РФ от 30.08.2017г. №1042 «Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), о внесении изменений в Постановление правительства РФ от 15.05.2017г. №570 и признании утратившим силу Постановления Правительства РФ от 25.11.2013г. №1063» и в действиях должностного лица имеет место быть, как указано выше, нарушение положений ч.4.2 ст.7.30 Кодекса РФ об АП.

Выводы должностного лица о наличии виновности Аверина А.В. в совершении вменяемого административного правонарушения основаны на фактических обстоятельствах дела и собранных по делу доказательствах, сомнений не вызывает.

При надлежащем выполнении Авериным А.В. служебных обязанностей, должной внимательности и осмотрительности он имел возможность избежать совершения административного правонарушения.

Установленные в ходе производства по делу обстоятельства позволяют сделать вывод о том, что им не были приняты достаточные и все зависящие от него меры для соблюдения требований законодательства о контрактной системе.

В ходе рассмотрения дела должностным лицом обсужден вопрос о применении положений ст.2.9 Кодекса РФ об АП.

Установив отсутствие существенной угрозы охраняемым законом общественным отношениям, ущерб государству и другим лицам, характер и степень общественной опасности административного правонарушения, деяние Аверина А.В. признано малозначительным, поскольку меры административного наказания в виде штрафа носит неоправданно карательный характер и не соответствует тяжести правонарушения и степени вины.

Таким образом, оснований для отмены постановления должностного лица <адрес> УФАС России не установлено, является законным, обоснованным и справедливым, вынесено в пределах срока давности, установленного ч.1 ст.4.5 Кодекса РФ об АП для данной категории дел.

На основании изложенного и руководствуясь ст.30.7 Кодекса РФ об АП,

РЕШИЛ:

Постановление заместителя руководителя – начальника отдела контроля закупок и антимонопольного контроля органов власти <адрес> УФАС России ЧВВ № от ДД.ММ.ГГГГ, которым производство по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч.4.2 ст.7.30 Кодекса РФ об АП в отношении Аверина А.В. прекращено в связи с малозначительностью совершенного административного правонарушения, с объявлением устного замечания, оставить без изменения, жалобу Аверина А.В. – без удовлетворения.

Решение может быть обжаловано в Верховный Суд Республики Марий Эл в течение десяти суток со дня вручения или получения копии решения.

Судья Т.Е. Кропотова