Решение по делу № 22-2813/2022 от 16.06.2022

Судья Фурс Э.В.                                                                          № 22-2813/2022

    АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Кемерово                                                                                20 июля 2022 года

             Судебная коллегия по уголовным делам Кемеровского областного суда в составе:

    председательствующего судьи Голевой Н.В.,

судей Ивановой И.М. и Козиной Н.С.

с участием прокурора Александровой И.В.

адвоката Крешталь О.Н. представившей ордер №2508 от 5 июля 2022 года

осуждённого Ковалева Р.В. участвующего с использованием видео-конференц-связи

при секретаре Верлан О.Ф.

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе осуждённого Ковалева Р.В. на постановление Рудничного районного суда г. Прокопьевска Кемеровской области от 25 ноября 2021 года и 13 мая 2022 года, апелляционным жалобам осуждённого и адвоката Подкорытовой А.П. в защиту осуждённого Ковалева Р.В. на приговор Рудничного районного суда г. Прокопьевска Кемеровской области от 27 января 2022 года, которым

            Ковалев Роман Владимирович, <адрес> <адрес>, судимый:

                      - 12 января 2012 года Центральным районным судом г. Прокопьевска Кемеровской области по ч.1 ст.161 УК РФ, ч.1 ст.161 УК РФ, п. «г», ч.2 ст.161 УК РФ, с учетом ч.3 ст.69 УК РФ к 3 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 4 года;

                       - 30 января 2013 года Центральным районным судом г. Прокопьевска Кемеровской области по ч.1 ст.61, п. «а» ч.3 ст.158 УК РФ с учетом ч.3 ст.69 УК РФ к 2 годам 3 месяцам лишения свободы на основании ч.5 ст.74, ст.70 УК РФ (приговор Центрального районного суда г. Прокопьевска Кемеровской области от 12 января 2012 года) окончательно к 3 годам 3 месяцам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима. 30 декабря 2015 года освобожден по болезни. Решением Кировского районного суда г. Кемерово от 8 июля 2015 года установлен административный надзор с 12 сентября 2015 года по 16 сентября 2021 года;

                       - 1 июня 2017 года Центральным районным судом г. Прокопьевска Кемеровской области по п.п. «а,г» ч.2 ст.161 УК РФ, п.п. «а,г» ч.2 ст.161 УК РФ, п.п. «а,г» ч.2 ст.161 УК РФ с учетом ч.3 ст.69 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима. 10 февраля 2020 года освобожден по постановлению Центрального районного суда г. Новокузнецка Кемеровской области от 28 января 2020 года условно-досрочно на срок 2 месяца 13 дней.

осужден по:

- ч.1 ст.228.1 УК РФ (преступление от 10 августа 2020 года, в период с 14 часов 50 минут до 15 часов 05 минут) к 4 годам лишения свободы;

- ч.1 ст.228.1 УК РФ (преступление от 10 августа 2020 года в период с 16 часов 40 минут до 16 часов 55 минут) к 4 годам лишения свободы.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначено наказание в виде 4 лет 4 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Мера пресечения оставлена без изменения в виде заключения под стражу.

Срок отбывания наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

В соответствии с ч.3.2 ст.72 УК РФ зачтено в срок наказания время содержания под стражей с 10 августа 2020 года до вступления приговора в законную силу из расчёта один день содержания под стражей за один день отбывания наказания.

Освобожден от возмещения процессуальных издержек.

Разрешен вопрос о судьбе вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Голевой Н.В., объяснения осуждённого и адвоката, поддержавших доводы апелляционных жалоб, прокурора, возражавшего против доводов жалоб,

                                         У С Т А Н О В И Л А:

Ковалев Р.В. признан виновным и осужден за незаконный сбыт наркотических средств (2 преступления).

Преступления совершены: 10 августа 2020 года в период времени с 14 часов 50 минут до 15 часов 05 минут на расстоянии 80 метров от дома, расположенного по адресу: <адрес> и ДД.ММ.ГГГГ в период времени с 16 часов 40 минут до 16 часов 55 минут на расстоянии 30 метров от дома расположенного по адресу: <адрес> при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе адвокат Подкорытова Е.П. в защиту осуждённого Ковалева Р.В. выражает несогласие с приговором суда, считает его незаконными необоснованным в виду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела и несправедливостью приговора.

Указывает, что суд не верно дал юридическую оценку действиям осужденного, его показаниям о том, что наркотики он передавал Свидетель №2, а не Свидетель №1, за что готов нести ответственность, но данные действия ему не вменяются. Приводит показания осужденного в судебном заседании.

Полагает, что виновность осуждённого, как и его умысел на сбыт наркотических веществ Свидетель №1 не доказаны. В деле отсутствуют доказательства, подтверждающие, что он предпринимал какие-либо действия, направленные на сбыт принадлежавших ему наркотических веществ, в том числе сбыта наркотического вещества Свидетель №2 Не установлено какой наркотик Свидетель №2 продал Свидетель №1, принадлежал ли данный наркотик ранее ФИО1 Приводит показания свидетелей, дает оценку доказательствам.

Считает, что доказательства, на которые сослался суд в приговоре являются недопустимыми: ОРД – имела место провокация и проведена с нарушением закона (рапорт и постановление подписаны позже самой проверочной закупки), протокол осмотра телефона (телефон не изымался), детализация предоставленных услуг № (получена без судебного решения, поскольку относится к информации, составляющей тайну телефонных переговоров и охраняется Конституцией РФ), показания свидетелей Свидетель №2 Свидетель №4 и Свидетель №1 (являются наркозависимыми, сотрудничают с сотрудниками ОКОН, от которых зависят и постоянно привлекаются в качестве закупщиков или понятых по другим делам).

            Утверждает, что осужденного спровоцировали на сбыт наркотиков, поскольку инициатива общения и предложение продать наркотики исходила от Свидетель №2 и который не говорил, что берет его для третьего лица.

Просит приговор суда отменить, вынести по делу оправдательный приговор.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осуждённый Ковалев Р.В. выражает несогласие с приговором суда, считает его незаконным, необоснованным и несправедливым.

Полагает, что принятое судом решение не соответствует фактическим обстоятельствам совершенного им деяния.

Считает, что суд не правомерно отверг его показания в той части, что он не продавал наркотическое вещество Свидетель №2, действующему в интересах Свидетель №1, указывая, что передал наркотическое вещество Свидетель №2 для личного употребления последнего, который является наркозависимым, при этом Свидетель №2 не говорил, что берет наркотическое вещество для третьего лица. Обращает внимание на свои показания и показания свидетеля Свидетель №2 в судебном заседании 24 августа 2021 года.

Указывает, что поскольку свидетель Свидетель №2 выступал в качестве посредника в сбыте либо приобретении наркотического вещества в связи с чем его действия должны быть уголовно наказуемы, чему суд не дал оценки.

            Утверждает, что имела место провокация преступления со стороны сотрудников правоохранительных органов и содействующих им лиц. Указывает на нарушение ФЗ «об оперативно-розыскной деятельности», УПК РФ и Конституции РФ. Доказательства, положенные в основу приговора (показания свидетелей Свидетель №1, Свидетель №2, Свидетель №4, Свидетель №7, письменные доказательства) являются недопустимыми, в связи с чем, суд необоснованно отказал в их исключении и в удовлетворении ходатайства об истребовании копий материалов уголовных дел, по которым Свидетель №1, Свидетель №2 и Свидетель №4 также приходили в качестве закупщиков или понятых и которые необходимы для подтверждения факта заинтересованности в исходе дела этих лиц в оперативно розыскном мероприятии «проверочная закупка». Отмечает, что участники ОРМ проводимого в отношении него ранее неоднократно участвовали и в других оперативно-розыскных мероприятиях «проверочная закупка» в том же составе, в связи, с чем являются заинтересованными лицами. Полагает, что в связи с отказом в удовлетворении заявленного ходатайства судом был нарушен принцип состязательности сторон.

Суд односторонне рассмотрел его дело, нарушено было право на защиту.

Приводит доказательства: показания свидетелей, письменные доказательства, дает им оценку.

Просит оценить показания, дать им юридическую квалификацию, в том числе действиям Свидетель №2 отменить приговор, направив дело на новое судебное разбирательство.

В апелляционной жалобе на постановление Рудничного районного суда г. Прокопьевска Кемеровской области от 25 ноября 2021 года выражает несогласие с ним, считает его незаконны и необоснованным.

Указывает, что судом необоснованно отказано в удостоверении его замечания, поданные на протоколы от 11.02.2021, 14.07.2021, 30.07.2021, поскольку судом были нарушены положения ст. 259 УПК РФ, а именно: в протоколе судебного заседания от 11 февраля 2021 года не отражена просьба свидетеля Руденко В.В. огласить его показания, поскольку он не помнит событий, произошедших в августе 2020 года; в протоколе судебного заседания от 14 июля 2021 года не отражено содержание заявленного им ходатайства; в протоколе судебного заседания от 30 июля 2021 года искажены показания.

Просит постановление суда отменить, рассмотреть поданные им замечания.

В апелляционной жалобе на постановление Рудничного районного суда г. Прокопьевска Кемеровской области от 13 мая 2022 года выражает несогласие с постановлением суда, считает его незаконны и необоснованным.

Считает, что суд необоснованно отказал в удостоверении замечаний, поданных на протоколы от 26 октября 2020 года, 17 ноября 2020 года, 22 декабря 2020 года, 11 февраля 2021 года, 24 августа 2021 года в виду их несоответствия УПК РФ, поскольку аудиопротоколы этих судебных заседаний невозможно прослушать в связи с плохой слышимостью и записью посторонних шумов, что не позволяет определить правильность хода судебного заседания и сверить с протоколами судебных заседаний, изготовленных в письменном виде.

Просит постановление суда отменить, признать аудиопротокол судебных заседаний несоответствующими ст. 259 УПК РФ.

В возражениях на апелляционную жалобу защитника-адвоката Подкорытовой Е.П. государственный обвинитель помощник прокурора города Прокопьевска Карпов В.Н., апелляционные жалобы осужденного первый заместитель прокурора города Прокопьевска Мамонтов Н.В. просят приговор суда оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

           Заслушав доклад судьи Голевой Н.В., выслушав участников процесса, проверив материалы дела, обсудив доводы жалоб и возражений, судебная коллегия приходит к следующему.

Предварительное и судебное следствие по делу, вопреки доводам жалобы осужденного, проведены полно объективно и всесторонне, без нарушений уголовного и уголовно-процессуального законодательства, с соблюдением всех принципов и требований УПК РФ о состязательности и равноправия сторон, выяснения всех юридически значимых для правильного разрешения уголовного дела обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, сторонам были созданы необходимые условия для исполнения их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных прав, в том числе право осужденного на защиту, которыми они реально воспользовались.

Данных о том, что предварительное следствие и судебное разбирательство проводились предвзято либо с обвинительным уклоном и что суд отдавал предпочтение какой-либо из сторон, из материалов уголовного дела не усматривается.

Не была ограничена сторона защиты в праве на представление доказательств.

Поданные осужденным апелляционные жалобы на протокольные постановления суда от 14.07.2021 и 03.12.2021, принятые по итогам рассмотрения ходатайств, которые обжалуются им как отдельные процессуальные документы, судебная коллегия рассматривает как один из доводов апелляционной жалобы на приговор суда, поскольку судом в соответствии с требованиями УПК РФ, рассматривались ходатайства осужденного и по ним приняты мотивированные протокольные постановления, без вынесения отдельного процессуального документа, которое подлежало бы обжалованию.

             Из протокола судебного заседания следует, что все заявленные сторонами ходатайства разрешены судом после выяснения мнений участников судебного разбирательства и фактических обстоятельств дела, относящихся к этим вопросам. Часть ходатайств была удовлетворена, в части отказано. Решения суда по данным ходатайствам сомнений в своей законности и обоснованности у судебной коллегии, вопреки доводам жалобы, не вызывают.

Доводы авторов жалоб о том, что суд неправомерно отказал в удовлетворении упомянутых ими ходатайств (14.07.2021 в истребовании уголовных дел и материалов из уголовных дел в отношении других лиц и 03.12.2021 – об исключении недопустимых доказательств), являются несостоятельными, поскольку сам по себе отказ в удовлетворении ходатайств, при соблюдении процедуры их разрешения и обоснованности принятого мотивированного решения, не может расцениваться как нарушение права на защиту и принципа равноправия и состязательности сторон, а также не свидетельствует о необъективности суда при рассмотрении дела.

              При проведении судебного разбирательства проверку и оценку получили все исследованные доказательства и необходимые обстоятельства дела.

Постановленный в отношении Ковалева Р.В. обвинительный приговор соответствует требованиям ст. ст. 302-304, 307-309 УПК РФ. В нём указаны обстоятельства, установленные судом, проанализированы доказательства, обосновывающие вывод суда о виновности осужденного в содеянном, указано какие доказательства суд положил в основу приговора, а какие отверг, мотивированы выводы суда относительно виновности и квалификации преступлений.

Признавая ФИО1 виновным в совершении инкриминируемых ему деяний, суд обосновал свой вывод совокупностью непосредственно исследованных в суде доказательств.

           Виновность ФИО1 в незаконном сбыте наркотических средств (два преступления), подтверждается доказательствами, исследованными в судебном заседании, анализ и оценка которых подробно изложены в приговоре.

           Его вина подтверждается показаниями осужденного на предварительном следствии, оглашены в порядке п.1 ч.1 ст.276 УПК РФ, из которых следует, что 10.08.2020 он дважды по просьбе Свидетель №2 продал ему наркотическое средство, второй раз, Свидетель №2 положил ему в карман денежные средства, которые были изъяты при его задержании.

           Суд, вопреки доводам жалоб, обоснованно признал показания осужденного в этой части допустимыми, относимыми и достоверными доказательствами, поскольку получены с соблюдением конституционных и процессуальных прав осужденного, даны им в присутствии защитника, в условиях исключающих какое-либо воздействие (обмана, заблуждения, психологического давления, принуждения), на него, что было проверено судом и с чем согласна судебная коллегия. Показания последовательны, логичны, оснований для самооговора, судом не установлено, согласуются с другими доказательствами.

         Кроме показаний осужденного его вина подтверждается показаниями свидетелей:

          - Свидетель №1 в судебном заседании, из которых видно, что Свидетель №2 по его просьбе приобрел два свертка наркотического средства, один употребил, а один выдал сотрудникам полиции, а затем участвовал в качестве «закупщика» при ОРМ, в ходе которого он также для приобретения привлек Свидетель №2, которому вручил переданные сотрудниками полиции помеченные деньги, приобретенное Свидетель №2 наркотическое средство он выдал сотрудникам полиции;

          - Свидетель №2 в судебном заседании, из которых видно, что по просьбе Свидетель №1 он у осужденного приобрел наркотическое средство, через некоторое время Свидетель №1 вновь попросил помочь приобрести наркотическое средство, он повторно у осужденного приобрел наркотическое средство, заплатив денежной купюрой, переданной Свидетель №1;

          - Свидетель №6, Свидетель №5 в судебном заседании, из которых следует, что они участвовали в качестве понятых при изъятии наркотического средства у Свидетель №1, который выдал его добровольно, пояснив, что приобрел его через своего знакомого ФИО2;

           - Свидетель №7 (работник полиции) в судебном заседании, из которых следует, что Свидетель №1 добровольно выдал наркотическое средство, после чего с его участием в роли «закупщика» была проведено ОРМ, в ходе которого был задержан осужденный;

          - Свидетель №4 и Свидетель №3 в судебном заседании из которых видно, что они принимали участие в качестве понятых при проведении ОРМ «контрольная закупка», были оформлены документы, в которых они расписались, при них «закупщику» выдавались помеченные деньги, изымались наркотические средства, которые закупщик приобрел на эти деньги, а также досматривался осужденный у которого были изъяты эти помеченные деньги.

          Вопреки доводам жалоб, суд обоснованно признал показания данных свидетелей в качестве относимых и допустимых доказательств, дав им надлежащую оценку, сопоставив их с другими доказательствами, поскольку последовательны, логичны, согласуются между собой, в том числе и с показаниями осужденного, дополняют друг друга, никаких существенных противоречий по основным моментам не имеется. Неприязненных отношений с осужденным судом установлено не было, как и оснований для его оговора. Вопреки доводам жалоб, сведений о том, что привлеченные в качестве понятых и «закупщика» лица, а также работник полиции являются заинтересованными лицами, а свидетели Свидетель №1, Свидетель №2, Свидетель №6, Свидетель №5, Свидетель №4 и Свидетель №3 находятся в зависимости от полиции, судом не установлено. Предусмотренных ст.60 УПК РФ и Федеральным Законом «Об оперативно-розыскной деятельности» препятствий для участия указанных лиц в следственных и оперативно-розыскных мероприятиях не установлено, равно как не установлено и иных данных, которые свидетельствовали о заведомой ложности их показаний и удостоверенных ими и сообщенных сведений. Влияния работников органов следствия, в том числе и оперативников на содержания показаний данных свидетелей не установлено. Показания свидетелей ФИО25 (со слов Свидетель №1 известно, что он состоит на связи с сотрудниками полиции), Свидетель №1 (предполагает, что ее бывший муж – Свидетель №1 сотрудничает с полицией), ФИО26 (не может категорически сказать возможно ли появление следов маркирующего вещества на руке осужденного при передаче наркотического средства путем рукопожатия) не опровергают и не ставят под сомнения показания указанных свидетелей, о чем обоснованно указал суд в приговоре. Заинтересованности свидетеля Свидетель №7 в силу его профессиональной деятельности или какой-либо личной заинтересованности в привлечении осужденного к уголовной ответственности, судом также не установлено. Кроме того, фактические обстоятельства, которые указанные лица удостоверили и о которых они давали показания, осужденным в целом не оспаривается. В связи с чем судебная коллегия не находит возможным согласиться с доводами апелляционных жалоб о том, что показания указанных свидетелей подлежат исключению, а суд необоснованно не удовлетворил их ходатайства в этой части, поскольку оснований для признания их недопустимыми доказательствами в соответствии со ст.75 УПК РФ, не имеется.

          Кроме этого вина осужденного подтверждается письменными доказательствами:

          - протоколами осмотра мест происшествия от 25.09.2020 с фототаблицами;

          - копией акта добровольной выдачи предметов от 10.08.2020, согласно которому Свидетель №1 добровольно выдал в присутствии понятых сверток с наркотическим веществом и протоколом осмотра от 13.08.2020, согласно которого данный акт осмотрен признан и приобщен к уголовному делу в качестве вещественного доказательства;

          -справкой об исследовании и заключением эксперта, согласно которым вещество выданное добровольно Свидетель №1 содержит в своем составе №», массой 0№ грамма соответственно;

          - результатами ОРМ «проверочная закупка» (рапорт сотрудника полиции, постановление, акт осмотра, пометки и вручения денежных средств, справка об исследовании и т.д.), которые содержат информацию о сбыте осужденным наркотического средства;

           - протоколом досмотра Свидетель №2 от 10.08.2020, в соответствии с которым на руках Свидетель №2 зафиксированы свечения, взяты соскобы;

           -протоколом личного обыска осужденного от 10.08.2020, в ходе которого изъяты наркотические средства, телефон и денежная купюра достоинством № рублей, имеющая пометку и свечение;

          - заключениями эксперта от 24.08.2020 и 16.09.2020, из которых усматривается, что следы на поверхности денежной купюры и соскобы с рук Свидетель №2 однородны с образцом специального маркирующего вещества по качественному компонентному составу и по цвету люминесценции в УФ-лучах;

         - справкой об исследовании от 10.08.2020 и заключением эксперта от 17.08.2020, из которых видно, что вещество, выданное Свидетель №1 в ходе ОРМ содержит в своем составе № грамма соответственно;

          - протоколом осмотра предметов в соответствии с которым осматривался телефон осужденного с содержащейся в нем историей звонков, в том числе за 10.08.2020 и отражающих выявленные и имеющие значение для дела обстоятельства, в том числе об имевших место соединениях абонентских номеров телефонов, которыми пользовались осужденный и свидетель Свидетель №2.

          В ходе судебного разбирательства уголовного дела суд обоснованно, вопреки доводам жалоб, пришел к выводу, что все указанные выше следственные действия, были проведены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, результаты следственных действий оформлены в установленном законом порядке, с составлением соответствующих протоколов и обоснованно отказал в их исключении из числа доказательств как недопустимых. НЕ согласиться с указанными выводами у судебной коллегии нет оснований.

          Доводы жалоб о недопустимости доказательств: ОРМ (проведено с нарушением УПК РФ и ФЗ «Об ОРД»), протокола осмотра телефона (не изымался, не указано как следователь смогла получить доступ к телефону, перепутала входящие и исходящие звонки, нет фотографий), справки об исследовании (отсутствуют необходимые сведения), судебная коллегия считает необоснованными.

          Вопреки доводам жалоб, оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка» проведено и материалы по нему собраны в строгом соответствии с требованиями ст.ст.6,7,8,13 Федерального Закона от 12.08.1995 №144-Ф «Об оперативно-розыскной деятельности», ст.49 ФЗ от 08.01.1998 №3-ФЗ «О наркотических средствах и психотропных веществах», на основании вынесенного уполномоченным лицом соответствующего постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. Довод жалоб о том, что рапорт и постановление вынесены и подписаны после проведения ОРМ поскольку на них указано время 22-15ч. и 22-16ч., был проверен судебной коллегией и не нашел своего подтверждения. Дополнительно допрошенный в судебном заседании судом апелляционной инстанции свидетель Свидетель №7 пояснил, что рапорт и постановление вынесены и подписаны до проведения ОРМ, а указанное время является техническим сбоем компьютера и факт изготовления данных документов не в указанное на них время подтверждается журналом приема-передачи СВТ (компьютера, на котором изготавливается секретная документация). Из представленной копии выписки из данного журнала видно, что указанные документы были действительно изготовлены в другое время, данным компьютером свидетель пользовался в этот день единожды и вопреки возражениям стороны защиты у судебной коллегии не вызывает сомнений факт, что изготовлены были именно указанные документы (рапорт и постановление) по данному делу, а имеющиеся исправления не свидетельствуют об изготовлении документов в указанное на них время.

         Материалы ОРМ представлены органу предварительного следствия для осуществления им проверки и принятия процессуального решения в порядке ст.144 и 145 УПК РФ в соответствии с требованиями закона (уполномоченным должностным лицом, действующим в соответствии со ст.11 ФЗ Об ОРД и п.9 Инструкции и вопреки доводов осужденного из них усматриваются все обстоятельства и основания необходимые для возбуждения дела.

          Действия оперативных сотрудников, вопреки доводам жалобы, были направлены на проверку имеющихся сведений о незаконном обороте наркотических средств, выявление причастных к этому лиц, пресечение и раскрытие преступления. Фактов применения противоправных действий, направленных на склонение подсудимого к сбыту наркотических средств как со стороны полиции, так и свидетеля Свидетель №2, не установлено.

          Из материалов дела не усматривается, что в отношении осужденного сотрудниками полиции совершались какие-либо действия, вынуждающие его совершить преступление. Напротив, из материалов дела видно, что у оперативных сотрудников имелась информация о распространении осужденным посредством Свидетель №2 наркотических средств. Для проверки данной информации, которая была подтверждена после добровольной выдаче Свидетель №1 наркотика, было принято решение о проведении проверочной закупки. При этом именно в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия была установлена причастность осужденного.

          Не указание должностными лицами органа, осуществляющего ОРД, источника оперативной информации о совершаемом осужденным преступлении, вопреки доводам осужденного, не является основанием для вывода об ее отсутствии, поэтому не свидетельствует о незаконности действий сотрудников полиции. В соответствии с ч.4 ст.5 Закона РФ от 21.07.1993 №5485-1 «О государственной тайне», сведения в области оперативно-розыскной деятельности, в том числе об ее источниках, составляют государственную тайну, а потому не подлежат разглашению.

          Вопреки доводом жалоб, существенных нарушений УПК РФ, в том числе ст.180 УПК РФ при проведении осмотра телефона, не усматривается. Порядок проведения осмотра телефона, который вопреки доводам жалобы защиты, изъят у осужденного в ходе личного обыска, предусмотренный нормами УПК РФ соблюден, его ход и результаты приведены в протоколе, который также отвечает требованиям норм УПК РФ, при его проведении участвовали понятые. Перед началом, в ходе, либо по окончании осмотра, от участвующих лиц заявлений и замечаний не поступило. Из материалов дела (протокола обыска и протокола осмотра телефона) видно, что изъят и осмотрен был один и тот же телефон. Не применение технических средств при осмотре, техническая ошибка в части указания входящих и исходящих звонков, о чем указывает в судебном заседании суда первой инстанции следователь ФИО13, допрошенная в качестве свидетеля, и отсутствие указания каким способом при осмотре была снята с телефона блокировка, не могут, вопреки доводам осужденного, поставить под сомнения законность проведения следственного действия, признание данного доказательства недопустимым и повлиять на доказанность вины осужденного и законность вынесенного приговора. Факт телефонных переговоров с Свидетель №2 перед сбытом наркотиков, осужденным не оспаривается, а количество исходящих, но не отвеченных, звонков от Свидетель №2 не свидетельствует о подстрекательстве Свидетель №2 к совершению осужденным преступления по сбыту наркотического средства. Кроме того, из материалов дела усматривается, что осужденный дал согласие на осмотр своего телефона.

          Вопреки доводам жалобы, справка об исследовании № от 10.08.2020 соответствует требованиям норм УПК РФ об участии специалиста в уголовном судопроизводстве и не подлежит исключению.

           Проверив все указанные доказательства, после их тщательного, непосредственного исследования, дав им надлежащую оценку, суд правильно, вопреки доводам жалоб осужденного и адвоката, установил фактические обстоятельства дела (место, время и способ совершения преступления), а также вину и форму вины, указал в приговоре и привел этому доказательства.

           По указанным основаниям вина осужденного, вопреки доводам жалоб, нашла свое полное подтверждение в судебном заседании.

           Судебная коллегия считает данные выводы правильными. Оснований для иной оценки у судебной коллегии не имеется.

           Указанные доказательства, приведены в приговоре, вопреки доводам жалоб, оценены судом в соответствии с требованиями ст.87 и 88 УПК РФ каждое в отдельности с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности – достаточности для разрешения дела и вынесения обвинительного приговора. Указанные доказательства обоснованно признаны судом относимыми, допустимыми, т.к. получены с соблюдением требований УПК РФ и обоснованно учтены судом, поскольку согласуются между собой и с другими доказательствами по делу.

         В основу приговора положены доказательства, которые были судом непосредственно исследованы и тщательно проверены в ходе судебного разбирательства.

          Существенных противоречий в этих доказательствах, которые могли бы повлиять на решение вопроса о виновности осужденного в содеянном, судебная коллегия не усматривает, а оснований не доверять им у суда не имелось.

          Судом не установлено и не добыто данных о том, что у сотрудников правоохранительных органов имелась необходимость для искусственного создания доказательств обвинения, либо их фальсификация в отношении осужденного, заставлять свидетелей оговорить его, выдумывать для них показания, а также заставлять осужденного при допросе в качестве подозреваемого оговорить себя. Несовпадение оценки доказательств, данной судом, с позицией адвоката и осужденного, приведенной в их жалобах, не свидетельствует о нарушении судом требований ст.88 УПК РФ и не является основанием для отмены приговора.

          Неустранимые сомнения в виновности осужденного, требующие толкования в его пользу, не устраненные противоречия в доказательствах, предположительные выводы, по данному уголовному делу отсутствуют.

          Версия осужденного, повторенная в жалобах, о даче показаний под воздействием (обман, заблуждения, психологическое), а также провокации со стороны правоохранительных органов и подстрекательства Свидетель №2, была предметом проверки судом первой инстанции, обоснованно отклонена как не нашедшая своего подтверждения, с чем судебная коллегия согласна, поскольку умысел на сбыт у осужденного сформировался независимо от воли сотрудников полиции и Свидетель №2, а показания давал добровольно, с участием защитника, перед допросом разъяснялись все права, в том числе и положения ст.51 Конституции РФ, которым он воспользовался.

          Довод осужденного о том, что Свидетель №2 как пособник в приобретении Свидетель №1 наркотиков в первом и втором случае, не привлечен к уголовной ответственности, поскольку он не принимал участие в ОРМ, не ставит под сомнения виновность осужденного в совершенных им преступлениях и законность вынесенного приговора. Суд рассматривает дело в отношении конкретного лица, в отношении конкретного предъявленному обвинения и давать оценку действиям иных, не привлеченных к уголовной ответственности лиц, не вправе.

          Вместе с тем, судебная коллегия считает, что доводы жалоб о признании недопустимыми и исключения из числа доказательств детализации входящих и исходящих телефонных соединений абонентских номеров «№», «№» и «№» (№) и протокол осмотра предметов (документов) от 07.10.2020, в ходе которого были осмотрены представленные детализации №), заслуживают внимание, поскольку получены в нарушение требований норм УПК РФ и ст.7 ФЗ об «ОРД» без судебного решения (связаны с ограничением охраняемого конституционного права человека и гражданина на тайну телефонных переговоров) и поэтому ссылка суда первой инстанции в приговоре в обосновании выводов о виновности осужденного на них, является необоснованной. Судебная коллегия считает необходимым исключить из числа доказательств, указанные письменные доказательства, в связи с чем, приговор суда подлежит изменению.

          Однако, несмотря на исключение из приговора ссылки на данные доказательства, совокупность иных, исследованных в судебном заседании доказательств, достаточна для установления обстоятельств совершенных преступлений и виновности осужденного.

        Доводы апелляционных жалоб осужденного на постановления суда от 25.11.2021 и 13.05.2022 об отклонении замечаний на протокол судебного заседания, судебная коллегия рассматривает как часть доводов осужденного о несогласии с приговором, поскольку постановление о рассмотрении замечаний на протокол судебного заседания является судебным актом неотделимым от приговора.

         Оснований для удовлетворения апелляционных жалоб на указанные постановления не усматривается.

          Замечания правильно рассмотрены председательствующим в соответствии с требованиями ст.260 УПК РФ. Процедура рассмотрения замечаний соблюдена.

Относительно доводов апелляционных жалоб осужденного о несоответствии протокола судебного заседания его аудиозаписи, судебная коллегия отмечает, что письменный протокол судебного заседания является средством фиксации и не отражением в нем сведений, прямо не предусмотренных ч.3 ст.259 УПК РФ, учитывая наличие аудиозаписи судебного заседания, не является обязательным и не влечет за собой удостоверение замечаний на протокол.

          Сравнив протокол судебного заседания с его аудиозаписью, судебная коллегия констатирует, что судом принято законное решение об отклонении замечаний на протокол судебного заседания от 26.10.2020, 17.11.2020, 22.12.2020, 11.02.2021, 14.07.2021, 30.07.2021 и 24.08.2021, поскольку свидетель Свидетель №2 не просил огласить свои показания, его показания оглашены в связи с противоречиями по ходатайству государственного обвинителя, ходатайства осужденного отражены, причем закон не требует полного (дословного) соответствия изложения доводов ходатайства в протоколе судебного заседания его аудиозаписью, кроме того ходатайство приобщено к протоколу в письменном виде, никакие искажений в показаниях не имеется. Протоколы соответствуют аудиозаписи, аудиозапись воспроизводится с нормальной слышимостью, позволяющей определить правильность хода судебного заседания, а также показания участником процесса. Оснований для признания аудиозаписи протоколов судебного заседания несоответствующими нормам УПК РФ не имеется.

          Судебная коллегия отмечает, что отклонение замечаний на протокол судебного заседания не влечет нарушений процессуальных прав осужденного, поскольку он вправе в подтверждение своим доводам ссылаться не только на протокол судебного заседания, но и на его аудиозапись, которые все имеются и были им прослушаны.

          Апелляционные жалобы на постановления об отклонении замечаний являются необоснованными и удовлетворению не подлежат. Постановления являются законными и обоснованными. Оснований для их отмены и удостоверения, судебная коллегия не усматривает.

         Судебная коллегия отмечает, что приговор не противоречит протоколу судебного заседания, и смысл показаний допрошенных в суде лиц отражен в приговоре в соответствии с их показаниями, изложенными в протоколе судебного заседания. Имеющиеся незначительные неточности и описки в протоколе не повлияли на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

     Суд, проанализировав все указанные выше доказательства, приведенные подробно в приговоре, правильно установил фактические обстоятельства дела, обоснованно пришел к выводу о виновности осужденного в незаконном сбыте наркотических средств, а также правильно квалифицировал его действия по двум преступлениям каждое по ч.1 ст.228.1 УК РФ. Судебная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции. Оснований для иной квалификации, а также оправдания осужденного, судебная коллегия не усматривает.

         Доводы жалобы от отсутствии корыстного умысла и отсутствие осведомленности об последующих действиях Свидетель №2, судебной коллегией отклоняются как необоснованные.

         По смыслу закона, разъясненному в п.13 Постановления Пленума ВС РФ от 15.06.2006 №14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами», под незаконным сбытом наркотических средств следует понимать незаконную деятельность лица, направленную на их возмездную либо безвозмездную реализацию (продажа, дарение, обмен, уплата долга, дача взаймы и т.д.) другому лицу.

        Таким образом, наличие у осужденного, а также у свидетеля Свидетель №2 наркозависимости, цели, мотивы, а также другие обстоятельства, характеризующие субъективную сторону действий осужденного, на которые он обращает внимание в жалобе (дал из чувства сострадания, вернуть свои деньги уплаченные за наркотик), а также сбыт конкретному лицу (не знал, что Свидетель №2 действовал в интересах Свидетель №1) правового значения для квалификации действий осужденного, не имеет.

     Умыслом осужденного охватывается сбыт наркотического средства.

Кроме того, корыстный мотив – осужденный преследовал цель заработать денежные средства на продаже наркотиков нашел, свое подтверждение в судебном заседании. Об этом, помимо признательных показаний осужденного при допросе в качестве подозреваемого, свидетельствует размер изъятого наркотического средства, расфасовка по отдельным пакетам, удобным для сбыта, их нахождение при осужденном в момент его задержания.

          Доводы осужденного о едином продолжаемом (тождественном) преступлении, поскольку его действия были тождественны, не нашли свое подтверждение в судебном заседании и судебной коллегией отклоняются. Из материалов дела видно, что осужденный совершил два самостоятельных преступления по сбыту наркотических средств.

Наказание осуждённому назначено судом в соответствии со ст. ст. 6, 60 УК РФ с учетом характера и степени общественной опасности совершённых преступлений, данных о личности осужденного, наличия смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств, а также влияния назначенного наказания на исправление осуждённого и условия жизни его семьи.

В качестве данных о личности суд учел положительные характеристики, работал.

В качестве смягчающих наказание обстоятельств суд обоснованно учел: признание вины, раскаяние, активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, положительные характеристики, устойчивые социальные связи, нахождение на иждивении № и № ребенка и матери, состояние здоровья его и членов его семьи, занятие общественно полезным трудом.

Доводы жалобы о признал объяснений осужденного в качестве явки с повинной судебная коллегия отклоняет за необоснованностью.

            В соответствии с Постановлением Пленума ВС РФ от 22.12.2015 (в ред. от 18.12.2018) «О практике назначения судами РФ уголовного наказания», под явкой с повинной, которая в силу пункта "и" части 1 статьи 61 УК РФ является обстоятельством, смягчающим наказание, следует понимать добровольное сообщение лица о совершенном им или с его участием преступлении, сделанное в письменном или устном виде.

        Такие обстоятельства, судом не установлены и объяснения не содержат.

         Осужденный был задержан по подозрению в совершении преступления при проведении ОРМ «проверочная закупка» и никаких новых сведений, в том числе о свершении им или иными лицами с его участием преступлений не сообщил.

         Не может признаваться добровольным заявление о преступлении, сделанное лицом в связи с его задержанием по подозрению в совершении этого преступления. Признание лицом своей вины в совершении преступления в таких случаях может быть учтено судом в качестве иного смягчающего обстоятельства в порядке части 2 статьи 61 УК РФ или, при наличии к тому оснований, как активное способствование раскрытию и расследованию преступления.

          В качестве отягчающего наказание обстоятельства суд обоснованно признал рецидив преступлений, что лишало возможности применить положения ч.1 ст.62 УК РФ и обоснованно применил положения ст.68 ч.1 УК РФ.

Выводы суда об отсутствии оснований для применения положения ч.3 ст.68 и ст.64 УК РФ при назначении наказания у судебной коллегии сомнений не вызывает, с учетом характера и степени общественной опасности ранее совершенных преступлений, а также отсутствием исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступлений, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенных преступлений.

С учетом фактических обстоятельств совершенных преступлений, характера и степени общественной опасности, данных о личности, суд обоснованно не усмотрел оснований для применения ч.6 ст.15 и ст.73 УК РФ, с чем судебная коллегия согласна.

      Правильно судом первой инстанции применены при назначении наказания и положения ч.3 ст.69 УК РФ.

В силу положений п. «г» ч.1 ст.58 УК РФ отбывание наказания осуждённому Ковалеву Р.В. обоснованно назначено в исправительной колонии особого режима.

Назначенное Ковалеву Р.В. наказание является справедливым и соразмерным содеянному, по своему виду и размеру отвечает закрепленным в уголовном законодательстве РФ целям исправления осуждённого и предупреждения совершения им новых преступлений, а также принципам справедливости и гуманизма. Оснований для смягчения наказания судебная коллегия не усматривает.

       Доводы осужденного в судебном заседании суда апелляционной инстанции об освобождении от уголовной ответственности и применении к нему медицинских мер – лечения, судебная коллегия отклоняет за необоснованность. Оснований для этого не имеется. Обстоятельства, предусмотренные главой 15 УК РФ не установлены. Суд обоснованно не применил положения ст.82.1 УК РФ.

Нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, которые бы повлекли ограничение процессуальных прав осуждённого, а также нарушений, безусловно влекущих отмену либо изменение состоявшегося судебного решения, судебная коллегия не усматривает.

Вопреки доводам жалобы осужденного, его право на защиту нарушено не было. Как следует из материалов, дела осужденный был задержан при проведении ОРМ и доставлен в отдел полиции 10.08.2020 в 23-00ч. Протокол о задержании составлен 11.08.2020 в 02-00ч. При составлении протокола задержания в порядке ст. 91 и 92 УК РФ Ковалеву Р.В. разъяснены его права, в том числе и на приглашение защитника по соглашению, затем был допрошен в качестве подозреваемого с участием защитника, все последующие процессуальные действия проведены с участием защитника.

Протокол задержания в качестве подозреваемого не был использован судом в качестве доказательств вины осужденного в совершении инкриминированного преступления. В связи с этим, доводы жалобы о нарушении его права на защиту, – не предоставление защитника с момента фактического задержания не свидетельствуют о незаконности постановленного в отношении его приговора и не являются основанием для его отмены в апелляционном порядке. Произведенный личный обыск осужденного от 10.08.2020 постановлением Рудничного районного суда г. Прокопьевска Кемеровской области от 12.08.2020 признан законным. Вопреки доводам жалобы, при даче объяснений нормами УПК РФ, участие защитника не предусмотрено. Кроме того, судом данное объяснение не использовано в качестве доказательства вины.

Жалоб со стороны осужденного на ненадлежащее оказание ему юридической помощи со стороны адвоката в ходе предварительного следствия или в судебном заседании не поступало.

При таких обстоятельствах, доводы жалоб являются обоснованными только в части. Жалобы подлежат удовлетворению частично.

        На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.19, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ,

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Рудничного районного суда г. Прокопьевска Кемеровской области от 27 января 2022 года в отношении Ковалева Романа Владимировича изменить.

Исключить из числа доказательств ссылку на детализацию входящих и исходящих телефонных соединений абонентских номеров «№», «№» и «№» и протокол осмотра предметов (документов) от 07.10.2020.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Постановления Рудничного районного суда г. Прокопьевска Кемеровской области от 25 ноября 2021 и 13 мая 2022 об отклонении замечании оставить без изменения.

           Апелляционные определение может быть обжаловано в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу, а для осужденного, содержащегося под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии такого судебного решения, вступившего в законную силу, через суд первой инстанции и рассматриваются в порядке, предусмотренном статьями 401.7, 401.8 УПК РФ.

Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

    Председательствующий                                                      Н.В. Голева

    Судьи                                                                                     Н.С.Козина

                                                                                                    И.М.Иванова