Решение от 01.11.2023 по делу № 22-1696/2023 от 06.10.2023

Судья Зуев Н.В. Дело №22-1696/2023

Дело № 1-5/2023

УИД № 67RS0013-01-2022-000585-53

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

1 ноября 2023 года г.Смоленск

Судебная коллегия по уголовным делам Смоленского областного суда в составе:

председательствующего Кива Г.Е.,

судей Ивченковой Е.М., Степанова С.А.,

при секретаре Тимошенковой Е.Д.,

с участием прокурора уголовно-судебного отдела прокуратуры Смоленской области Соваренко О.А.,

адвокатов Антонова В.А., Андреевой Е.А.,

осужденных ФИО1, ФИО2,

рассмотрела в открытом судебном заседании путем использования системы видео-конференц-связи уголовное дело по апелляционному представлению заместителя прокурора Ельнинского района Смоленской области Лукина М.Г. на приговор Ельнинского районного суда Смоленской области от 10 июля 2023 года в отношении ФИО1 и ФИО2.

Заслушав доклад судьи Ивченковой Е.М., выступление прокурора Соваренко О.А. в поддержание доводов апелляционного представления, адвокатов Антонова В.А., Андреевой Е.А., осужденных ФИО1, ФИО2, полагавших необходимым приговор оставить без изменения, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Приговором Ельнинского районного суда Смоленской области от 10 июля 2023 года

ФИО1, <дата> года рождения, уроженец <адрес>, гражданин Российской Федерации, ранее не судимый,

осужден по п.п. «а», «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ с учетом ч.1 ст.62, ст.64, ст.96, ч.6.1 ст.88 УК РФ к 3 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В соответствии с ч.6 ст.15 УК РФ изменена категория совершенного ФИО1 преступления с особо тяжкого на тяжкое, постановлено считать осужденным по тяжкому преступлению.

Избрана мера пресечения в виде заключения под стражу до вступления приговора в законную силу. Взят под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

В срок отбывания наказания зачтен срок содержания под стражей с <дата> по день вступления приговора в законную силу.

ФИО2, <дата> года рождения, уроженец <адрес>, гражданин Российской Федерации, ранее не судимый,

осужден:

- по п.п. «а», «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ с учетом ч.1 ст.62, ст.64 УК РФ к 5 годам лишения свободы,

- по п.«б» ч.3 ст.228.1 УК РФ с учетом ч.1 ст.62, ст.64 УК РФ к 5 годам лишения свободы.

В силу ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения окончательно назначено наказание в виде 6 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В соответствии с ч.6 ст.15 УК РФ изменена категория совершенных ФИО2 преступлений с особо тяжких на тяжкие, постановлено считать осужденным по тяжким преступлениям.

Избрана мера пресечения в виде заключения под стражу до вступления приговора в законную силу. Взят под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

В срок отбывания наказания зачтен срок содержания под стражей с <дата> по день вступления приговора в законную силу.

ФИО1 и ФИО2 осуждены за незаконный сбыт наркотического средства в значительном размере, совершенный группой лиц по предварительному сговору, а ФИО2 также за незаконный сбыт наркотического средства в значительном размере.

Преступления совершены <дата> и <дата> в <адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда.

В апелляционном представлении заместитель прокурора Ельнинского района Смоленской области Лукин М.Г., не оспаривая доказанность вины осужденных и квалификацию содеянного, находит приговор подлежащим изменению в связи чрезмерной мягкости назначенного наказания. Приводя положения ст.ст. 43, 60, 65, п.35 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 года №58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», п.30 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 1 февраля 2011 года №1 «О судебной практике применения законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности и наказания несовершеннолетних», указывает, что вопреки данным нормам закона суд не указал основания и мотивы назначения ФИО1 и ФИО2 наказания с применением ст.64, ч.6 ст.15 УК РФ, а ФИО1, кроме того, ст.96, ч.6.1 ст.88 УК РФ. Обращает внимание, что ФИО1 и ФИО2 признаны виновными в совершении особо тяжких преступлений против здоровья населения и общественной нравственности в сфере незаконного оборота наркотических средств, при этом обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенных преступлений, судом не установлено. Полагает, что характер и степень общественной опасности содеянного, конкретные обстоятельства дела, судом учтены формально и не в должной мере, без приведения мотивов принятого решения. Считает, что совокупность обстоятельств, признанных судом смягчающими, нельзя признать исключительной, поскольку из материалов дела не усматривается их связь с целями и мотивами преступления, ролью виновных, их поведением во время и после совершения преступления, а назначение столь незначительного наказания не будет способствовать восстановлению социальной несправедливости, исправлению осужденных и предупреждению совершения новых преступлений. Просит при назначении наказания ФИО2 исключить применение ст.64, ч.6 ст.15 УК РФ, назначив ему наказание по п.п. «а», «б» ч.3 ст.228.1 УК Ф в виде 11 лет лишения свободы, по п.«б» ч.3 ст.228.1 УК РФ – в виде 10 лет лишения свободы, на основании ч.3 ст.69 УК РФ окончательно назначить наказания путем частичного сложения в виде 12 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима; при назначении наказания ФИО1 исключить применение ст.64, ч.6 ст.15, ст. 96, ч.6.1 ст.88 УК РФ, назначив ему наказание по п.п. «а», «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ – в виде 10 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления, заслушав позицию сторон, судебная коллегия находит приговор подлежащим отмене.

В соответствии со ст.389.15 УПК РФ основаниями отмены приговора в апелляционном порядке являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона и неправильное применение уголовного закона.

В силу положений ст.297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он соответствует требованиям уголовно-процессуального закона, предъявляемым к его содержанию, процессуальной форме и порядку постановления, а также основан на правильном применении уголовного закона.

Согласно требованиям уголовно-процессуального закона проверка доказательств должна производиться судом путем сопоставления их с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, а также установления их источников, получения иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство; при этом каждое доказательство, ни одно из которых не имеет заранее установленной силы, подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела; описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства. Эти мотивы должны быть основаны на надлежащей оценке исследованных судом доказательств.

Указанные требования закона судами должным образом не выполнены.

Так, в основу своих выводов о виновности ФИО2 в преступлении, предусмотренном п.«б» ч.3 ст.228.1 УК РФ, совершенном <дата> в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», суд положил, в том числе, акт добровольной выдачи лицом под псевдонимом «ФИО18 полиэтиленового пакета с растительной массой, приобретенного у мужчины по имени «ФИО4» за <данные изъяты> рублей (т.1 л.д.140-141), постановление о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд от <дата> (л.д. 125), а также постановление о проведении ОРМ «проверочная закупка» от <дата>, согласно которому на территории <адрес> неизвестный гражданин по имени ФИО1 занимается сбытом наркотиков (т.1 л.д.10-11).

В соответствии с п.14 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года №14 (ред. от 16 мая 2017 года) «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» в тех случаях, когда материалы уголовного дела о преступлении рассматриваемой категории содержат доказательства, полученные на основании результатов оперативно-розыскного мероприятия, судам следует иметь в виду, что для признания законности проведения такого мероприятия необходимо, чтобы оно осуществлялось для решения задач, определенных в статье 2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», при наличии оснований и с соблюдением условий, предусмотренных соответственно статьями 7 и 8 указанного Федерального закона. Исходя из этих норм, в частности, оперативно-розыскное мероприятие, направленное на выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступления, а также выявление и установление лица, его подготавливающего, совершающего или совершившего, может проводиться только при наличии у органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, сведений об участии лица, в отношении которого осуществляется такое мероприятие, в подготовке или совершении противоправного деяния.

Результаты оперативно-розыскного мероприятия могут использоваться в доказывании по уголовному делу, если они получены и переданы органу предварительного расследования или суду в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у лица умысла на незаконный оборот наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность.

Как следует из п.4 ст.6 Федерального закона от 12 августа 1995 года №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (ред. от 2 августа 2019 года), проверочная закупка предусмотрена как один из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых в рамках оперативно-розыскной деятельности.

Согласно ст.5 Федерального закона от 12 августа 1995 года №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» не допускается осуществление оперативно-розыскной деятельности для достижения целей и решения задач, не предусмотренных настоящим Федеральным законом; органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещается подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация).

В силу ст.89 УПК РФ в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ.

Вместе с тем при рассмотрении уголовного дела по эпизоду от <дата> в отношении ФИО2 суд ограничился исследованием показаний подсудимого, оперативных сотрудников, «закупщика», свидетелей, принимавших участие в качестве наблюдателей при проведении «проверочной закупки», а также рядом письменных доказательств.

Однако в приговоре не дана оценка законности проведения <дата> правоохранительными органами самого оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», в частности, не проверено соответствие его осуществления целям решения задач, определенных в ст.2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», наличие оснований и соблюдение условий, предусмотренных соответственно статьями 7 и 8 указанного Федерального закона. В качестве доказательства суд привел постановление о проведении ОРМ «проверочная закупка» от <дата> в отношении гражданина по имени «ФИО1», которое никакого отношения к оперативно-розыскному мероприятию «проверочная закупка» от <дата> не имело.

Как следует из протокола судебного заседания, материалы оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» от <дата> на предмет законности указанного ОРД, не исследовались.

Кроме того, суд не проверил, вызывалось ли оперативной необходимостью проведение <дата> второй проверочной закупки, получены ли какие-то новые данные, свидетельствующие о занятии преступной деятельностью, направленной на сбыт наркотических средств, имелась ли у сотрудников правоохранительных органов новая оперативная информация о незаконном обороте наркотических средств, в том числе о возможной причастности к преступлению иных лиц, не установленных при проведении оперативно-розыскного мероприятия <дата>.

Таким образом, суд фактически устранился от проверки законности проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» от <дата>, не дал в приговоре какой-либо оценки полученным на основе ее результатам.

Допущенные нарушения судебная коллегия находит существенными, последствия которых привели к процессуальной недействительности производства по делу, не могут быть устранены судом апелляционной инстанции, поскольку основной задачей апелляционного производства является осуществление контроля за законностью отправления правосудия нижестоящим судом. Обеспечивая реализацию конституционного права граждан на рассмотрение дела именно тем судом, которому оно подсудно, и на возможность инстанционного обжалования принятого решения, суд апелляционной инстанции не может подменять нижестоящую инстанцию.

В связи с отмеченными нарушениями закона, принимая во внимание, что раздельное рассмотрение настоящего уголовного дела в отношении каждого из осужденных невозможно, приговор подлежит отмене в полном объеме, а уголовное дело - направлению на новое судебное разбирательство, в ходе которого суду следует устранить указанные выше нарушения закона, всесторонне, полно, объективно исследовать все обстоятельства дела, дать надлежащую оценку всем имеющимся доказательствам, и в случае установления виновности ФИО1 и ФИО2 в совершении инкриминируемых преступлений при обстоятельствах, установленных органами предварительного расследования, рассмотреть доводы прокурора о чрезмерной мягкости назначенного им наказания, об отсутствии оснований при назначении наказания ФИО1 и ФИО2 применения ст.64, ч.6 ст.15 УК РФ, а ФИО1, кроме того, ст.96, ч.6.1 ст.88 УК РФ.

В связи с передачей уголовного дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции, учитывая тяжесть инкриминируемых ФИО1 и ФИО2 преступлений, данные об их личности, в целях сохранения баланса интересов и необходимости обеспечения условий для дальнейшего производства по уголовному делу и его рассмотрения в разумные сроки, недопущения возможности подсудимых скрыться, судебная коллегия, руководствуясь требованиями ст.ст. 97, 108, 255 УПК РФ, избирает в отношении ФИО1 и ФИО2 меру пресечения в виде заключения под стражу на 2 месяца, считая, что в случае изменения указанной меры пресечения подсудимые в виду тяжести предъявленного обвинения и возможности назначения наказания в виде реального лишения свободы на длительный срок могут скрыться от суда, воспрепятствовать производству по уголовному делу.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.15, 389.20, 389.22, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор Ельнинского районного суда Смоленской области от 10 июля 2023 года в отношении ФИО1 и ФИО2 отменить.

Уголовное дело направить на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе судей.

Избрать в отношении ФИО1, <дата> года рождения, меру пресечения в виде заключения под стражу на 2 месяца, то есть до <дата>.

Избрать в отношении ФИО2, <дата> года рождения, меру пресечения в виде заключения под стражу на 2 месяца, то есть до <дата>.

Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ во Второй кассационный суд общей юрисдикции.

О своём участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции подсудимые вправе ходатайствовать в кассационной жалобе либо в течение трёх суток со дня вручения им извещения о дате, времени и месте заседания суда кассационной инстанции, если дело было передано в суд кассационной инстанции по кассационному представлению прокурора или кассационной жалобе другого лица.

Председательствующий: (подпись) Г.Е. Кива

Судьи: (подпись) Е.М. Ивченкова

(подпись) С.А. Степанов

Копия верна:

Судья Смоленского областного суда Е.М. Ивченкова