Решение по делу № 22-2265/2020 от 03.12.2020

Судья: Гусак А.А.                                                                                                                      Дело № 22-2265

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Улан-Удэ                                                                          22 декабря 2020 года

Верховный Суд Республики Бурятия в составе председательствующего судьи: Перовой С.М., судей Чернега А.С., Беляковой П.Б.,

при секретаре Аюровой В.А.,

с участием осужденного Жигжитова Э.Ц., его защитника-адвоката Бадмаева Д.А., представителя потерпевшего Тарасова А.И.,

прокурора Никоновой А.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы адвоката Бадмаева Э.Ц. в интересах осужденного Жигжитова Э.Ц. на приговор Советского районного суда г.Улан-Удэ от 3 ноября 2020 года, которым

Жигжитов Э.Ц., родившийся ... в <...>, не судимый,

- осужден по ч.1 ст.159 УК РФ к штрафу в размере 40 000 рублей.

Освобожден от назначенного наказания на основании п.«а» ч.1 ст.78 УК РФ, п.3 ч.1 ст.24 УПК РФ в связи с истечением срока давности уголовного преследования.

Удовлетворен гражданский иск АУРБ «<...>», взыскано с Жигжитова Э.Ц. в пользу АУРБ «<...>» 118 898, 70 рублей в счет возмещения материального ущерба.

Сохранены ограничения, наложенные постановлением Советского районного суда г. Улан-Удэ от 12.11.2019 на транспортное средство автомобиль «<...>», г.р.з. ... рус, до исполнения приговора в части гражданского иска.

Заслушав доклад судьи Чернега А.С., объяснение осужденного Жигжитова Э.Ц., мнение адвоката Бадмаева Д.А., поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение представителя потерпевшего Тарасова А.И., заключение прокурора Никоновой А.А., полагавшей оставить приговор суда без изменения, суд апелляционной инстанции

У С Т А Н О В И Л:

Приговором суда Жигжитов Э.Ц. признан виновным в том, что, занимая должность <...> в АУРБ «<...>», путем обмана и злоупотребления доверием работников указанного учреждения Г.., С.., Э.., а также работника ГБУРБ «<...>» Е., составил заведомо ложные смету на проведение <...> и авансовый отчет, в результате чего 27 декабря 2017 года похитил денежные средства в размере 118 898,70 рублей из бюджета Республики Бурятия.

Преступление совершено при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

Подсудимый Жигжитов Э.Ц. вину в совершенном преступлении не признал.

В апелляционных жалобах адвокат Бадмаев Д.А. в интересах осужденного Жигжитова Э.Ц. считает приговор незаконным, поскольку выводы суда о виновности Жигжитова Э.Ц. построены на предположениях. Вывод суда о том, что Жигжитов Э.Ц. располагал информацией о наличии в АУ РБ «<...>» денежных средств в размере 200000 рублей противоречит материалам дела. Из текста исследованного в судебном заседании приказа №... от 14.12.2017 следует, что <...> мероприятия не могли проводиться за счет сэкономленных денежных средств, и Жигжитов не мог кого-либо обмануть или ввести в заблуждение относительно источника денежных средств. У него отсутствовал преступный умысел на хищение денежных средств, т.к. <...> мероприятия не должны были проводиться на сэкономленные денежные средства. О том, что в единый календарный план вносились изменении, доказательств не представлено. В судебном заседании Единый календарный план не исследовался, а его подлинник за 2017 год был умышленно уничтожен с целью сокрытия возможных фактов сокрытия хищения бюджетных средств. Стороной защиты представлены копия данного плана за 2017 год, которая является допустимым доказательством. Жигжитов Э.Ц. на момент начала <...> находился за границей, следовательно, указание его в приказе №... от 14.12.2017 в качестве ответственного лица было незаконным, к тому же, денежные средства на его проведение были выделены не в полном объеме и значительно позже мероприятий. Жигжитов Э.Ц. не имел реальной финансовой возможности провести <...> мероприятия из-за небольшой заработной платы. Денежные средства на проведение <...> мероприятий были потрачены руководством <...> на иные нужды, что подтверждается показаниями Жигжитова Э.Ц. Пояснения в этой части Г. подлежат критической оценке как способ уйти от уголовной ответственности. Передача Жигжитовым денежных средств Г. не может быть квалифицирована как хищение, т.к. отсутствует признак безвозмездного обращения их в пользу Жигжитова. Допрошенные судом работники <...> не подтвердили, что Жигжитов их ввел в заблуждение и обладал сведениями о наличии сэкономленных денежных средств. Судом не установлено, какие именно денежные средства были похищены, не устранены противоречия в сумме причиненного ущерба и заявленных исковых требований. Суд удовлетворил ходатайство стороны защиты об истребовании приказов за январь 2017 года, а также документов в обоснование удержаний у Жигжитова денежных средств в размере 24865 руб., однако, фактически его не разрешил. Судом нарушено право Жигжитова на защиту, а именно, при допросе ряда свидетелей ему не предоставлено право задавать им вопросы, ряд ходатайств стороны защиты удовлетворены, но не разрешены, обвинение предъявлено Жигжитову за пределами 3 суток. Считает постановление суда от 28.02.2020 по ходатайству о недопустимости протокола допроса Жигжитова в качестве обвиняемого от 23.12.2019 незаконным и подлежащим отмене. Органом следствия не разрешены заявления Жигжитова в порядке ст.122 УПК РФ об отказе от проведение следственных действий без участия адвоката Бадмаева и об отказе от услуг защитника Х.. В протоколе допроса обвиняемого Жигжитова от 23.12.2019 отсутствуют сведения о законности участия адвоката Х., не указано, что адвокату Х. предоставлена возможность для конфиденциальной беседы с обвиняемым, что влечет незаконность протокола как доказательства. При ознакомлении с материалами уголовного дела обнаружено, что в томе 1 отсутствует лист дела №162, листы дела с 174 по 197 не подшиты, а приклеены к основанию, в томе 2 на листе 124 имеется диск, который не может рассматриваться в качестве вещественного доказательства. Указывает, что все сомнения должны трактоваться в пользу Жигжитова. Просит приговор отменить, вынести оправдательный приговор, снять наложенный на имущество Жигжитова Э.Ц. арест.

В возражениях государственный обвинитель Цыренова Ч.Б., представитель потерпевшего АУРБ «<...>» по доверенности Тарасов А.И. считают приговор законным и обоснованным, просят апелляционные жалобы защитника Бадмаева Д.А. в интересах Жигжитова Э.Ц. оставить без удовлетворения.

Проверив представленные материалы, обсудив доводы апелляционных жалоб и возражений на них, выслушав стороны, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены либо изменения приговора суда.

Вывод суда о виновности Жигжитова Э.Ц. в совершении мошенничества при обстоятельствах, изложенных в приговоре, является верным, подтверждается доказательствами, надлежаще оцененными и обоснованно признанными допустимыми, относимыми и в своей совокупности достаточными для правильного разрешения уголовного дела.

    Обосновывая свои выводы, суд правильно сослался на показания представителя потерпевшего Тарасова А.И., данные им в суде, согласно которым в декабре 2017 года Жигжитов Э.Ц. получил денежные средства в сумме 211 200 рублей на проведение <...> мероприятия, которое фактически не проводилось, потратил на свои нужды, причинив ущерб республиканскому бюджету. Данные денежные средства по документам израсходованы на проведение <...> мероприятия с 15 по 30 декабря 2017 года в г. Улан-Удэ.

Эти показания подтверждаются:

- показаниями свидетеля Г.., пояснившего, что как руководитель <...> в декабре 2017 года он подписал приказ на проведение <...> сборов, инициатором проведения которых был Жигжитов Э.Ц. Последний правом привлечения к дисциплинарной ответственности не обладает, административно-хозяйственные функции не выполняет, вправе распоряжаться только денежными средствами на подотчете. Указаний о проведении <...> сборов Жигжитову Э.Ц. он не давал, денежные средства от него не получал;

- показаниями свидетеля Э.., пояснившей суду о том, что в 2017 году она работала заместителем директора <...>, решала вопросы, касающиеся финансовых средств, работала с <...> составом, в т.ч. с Жигжитовым Э.Ц. В декабре 2017 года было проведено <...> мероприятие <...>, за которое отчитывался Жигжитов, он изготовил и представил ей смету расходов. Ей неизвестно, проводилось ли данное мероприятие на самом деле. В случае каких-либо изменений по датам, числу участников, отмены мероприятия, вносятся изменения в календарный план. О том, были ли <...> мероприятия запланированы на 2017 год, она не помнит. Проводившийся в то время новогодний вечер финансировался из профсоюзных денег и личных средств;

- оглашенными в суде показаниями свидетеля Е.., согласно которым календарный план <...> подвержен изменениям и корректировкам в связи с необходимостью проведения мероприятий, которые не были запланированы или были отменены. В конце года в календарный план вносятся изменения по нераспределенным остаткам. <...> в рамках своего финансирования распределяют остатки денежных средств на счету, они могут провести дополнительные мероприятия, все эти изменения вносятся в календарный план. О том, имеется ли на счетах остаток или дефицит денежных средств, обсуждается еженедельно на совещаниях в Министерстве РБ, там присутствуют руководители учреждений. Мероприятие в декабре 2017 года было профинансировано в текущем режиме, согласно приказа директора Г. по итогам сдачи авансового отчета было выявлено несоответствие списка <...>, в связи с тем, что 6 <...> из 12 на начало <...> мероприятий были на выездном мероприятии в Корее, о чем она сообщила министру <...> Перечисление на счет осуществляет бухгалтер на основании приказа, сметы и заявления материально ответственного лица о перечислении суммы на подотчет, таким образом, бухгалтер занизила сумму перечисления и вместо 211000 было перечислено 118000 рублей за вычетом долга Жигжитова на основании его заявления или по его личной просьбе в устной форме. Ей неизвестно, проводились ли <...> мероприятия, профинансированные в декабре 2017 года в сумме 211 000 рублей. За Жигжитовым числился долг за ранее полученные подотчетные средства в сумме 92301,30 руб., которые ему было необходимо погасить до конца 2017 года. Жигжитов являлся материально ответственным лицом за проведение мероприятия, а также распорядителем денежных средств. Следовательно, ему должны быть перечислены денежные средства в сумме 211200 рублей, однако, с учетом долга ему перечислили 118 898,70 руб., оставшиеся денежные средства проведены выдачей и возвратом в кассе за долги, числившиеся за ним на конец года;

- показаниями свидетелей В.., Ц.., Х.., Н.., Б.., пояснивших, что они, являясь членами <...>, с 15 по 30 декабря 2017 в <...> мероприятиях в г.Улан-Удэ участия не принимали, в гостинице «<...>» никогда не проживали, денежные средства от осужденного не получали. Они подписали документы, смету на проведение этого тренировочного мероприятия, где были указаны суточные и питание, которые им представил Жигжитов Э.Ц.;

- выпиской из журнала регистрации приказов АУ РБ «<...>», согласно которой приказ №247 от 14.12.2017 о проведении <...> мероприятий в период с 15 по 30 декабря 2017 года для 12 <...> зарегистрирован 14.12.2017;

- выписками по счетам ПАО «Сбербанк России», согласно которым 27.12.2017 на счет Жигжитова Э.Ц. зачислено 118898,70 руб.;

-протоколами обследования ГБУ РБ «<...>» от 05.03.2018, протоколом осмотра документов от 10.07.2019, согласно которым осмотрены авансовый отчет о проведении <...> мероприятий <...> г. Улан-Удэ, приказ директора АУ РБ «<...>» Г.. №... от 14.12.2017 года, смета расходов на поведение мероприятий, список участников мероприятия, квитанции-договора на проживание в гостинице и питание <...>;

- протоколом осмотра документов от 29.10.2019, согласно которым осмотрены заявление от <...> Жигжитова Э.Ц. на имя Директора АУ РБ «<...>» Г., расходный кассовый ордер АУ РБ «<...>» №377 от 26.12.2017, приходный кассовый ордер АУ РБ «<...>» №152 от 21.12.2017, приходный кассовый ордер АУ РБ «<...>» № 153 от 21.12.2017;

и иными исследованными судом доказательствами, приведенными в приговоре.

Правила оценки доказательств, предусмотренные ст.88 УПК РФ, судом соблюдены, все значимые фактические данные судом приняты во внимание.

Вывод суда о том, что квалифицирующий признак «с использованием своего должностного положения» не нашел своего подтверждения в судебном заседании, является верным, поскольку возложенные на Жигжитова Э.Ц. должностные обязанности не относились к разряду административно-хозяйственных, а являлись полномочиями по исполнению трудовых обязанностей.

    Вопреки доводам жалоб, суд правильно установил, что Жигжитову было достоверно известно о наличии денежных средств на проведение <...> мероприятия в декабре 2017 года, поскольку как следует из материалов дела, он сам подготовил смету расходов на его проведение, что сторонами не оспаривается. Факт нахождения Жигжитова за пределами РФ в период, на который были назначены «инкриминируемые <...> мероприятия в г.Улан-Удэ», не противоречит выводам суда о вине осужденного в совершенном преступлении и подтверждает то обстоятельство, что он не имел намерения проводить эти мероприятия.

    Оснований для приобщения и исследования представленной стороной защиты копии календарного плана не имелось, поскольку она не была надлежаще заверена. Непредоставление в суд календарного плана с изменениями не исключает в действиях Жигжитова состава преступления, поскольку, как следует из пояснений сотрудников <...> календарный план мероприятий в течение года неоднократно изменялся, что подтверждается показаниями свидетелей Э.., Я.. Кроме того, правовым основанием для выделения денежных средств на проведение <...> мероприятий является приказ директора учреждения, который был исследован судом и получил надлежащую оценку в приговоре.

Показания Жигжитова Э.Ц. о том, что он не совершал преступление, а исполнял устное поручение своего руководителя Г.., которому и передал полученные денежные средства в размере 118 000 руб., а у него самого отсутствовал корыстный мотив и умысел на хищение денежных средств, суд первой инстанции верно расценил, как недостоверные, данные с целью избежания уголовной ответственности за содеянное. С данной оценкой соглашается и суд апелляционной инстанции. Причастность Жигжитова к хищению денежных средств подтверждается и его собственными показаниями в суде, согласно которым он составил смету расходов, согласовал ее с работниками бухгалтерии, на его банковский счет поступили бюджетные денежные средства, он составил авансовый отчет, к которому приложил заведомо недостоверные документы.

Оснований сомневаться в достоверности показаний свидетеля Цэдашиева Г.Л. у суда, не имелось, поскольку свидетель предупреждался об уголовной ответственности за дачу ложных показаний, его показания последовательны, непротиворечивы, правомерно оценены судом в совокупности с иными доказательствами по делу.

    Факт неразрешения судом ходатайства стороны защиты об истребовании приказов за январь 2017 года, а также документов в обоснование удержаний у Жигжитова Э.Ц. денежных средств в размере 92 301,30 рублей на законность приговора не влияет, поскольку указанная сумма сторонами не оспаривается и в объем похищенных денежных средств не входит.

    Доводы защитника о том, что судом не была предоставлена возможность после допросов свидетелей задавать им вопросы, суд апелляционной инстанции считает несостоятельным. Согласно протокола судебных заседаний, имеющегося в материалах уголовного дела, оснований не доверять которому не имеется, защитник Бадмаев задавал вопросы допрошенным в суде свидетелям, а по окончании допросов у участвующих лиц вопросов к свидетелям не имелось.

    Суд апелляционной инстанции считает довод стороны защиты о нарушении срока предъявления обвинения не состоятельным. Как следует из материалов уголовного дела, Жигжитов Э.Ц. привлечен в качестве обвиняемого 16.12.2019, в тот же день адвокату по соглашению Бадмаеву Д.А. вручено по месту его работы уведомление порядке ст.172 УПК РФ о необходимости явки 17.12.2019. Однако, в назначенный день защитник не явился, на телефонные звонки не отвечал, 18.12.2019 в телефонном разговоре сообщил следователю, что в ближайшую неделю не явится на производство следственных действия в связи с занятостью, при этом пояснил, что намерен затягивать с производством следственных действий. Жигжитов Э.Ц. от участия в следственных действиях без защитника Бадмаева отказался. 23.12.2019 следователь М. вынесла постановление о назначении Жигжитову защитника по назначению Х. и в тот же день допросила Жигжитова Э.Ц. в качестве обвиняемого, т.е. в соответствии со ст.50 УПК РФ. Таким образом, ходатайство адвоката Бадмаева Д.А. о недопустимости протокола допроса Жигжитова в качестве обвиняемого от 23.12.2019 разрешено судом в постановлении от 28.02.2020 правильно.

    Суд апелляционной инстанции признает технической ошибкой пропуск нумерации листа дела №162 в томе 1. Так, на листах 161и 163 имеется постановление следователя М. об отказе в возбуждении уголовного дела, который является единым документом, не содержит признаков частичного отсутствия текста. Кроме того, согласно протоколу ознакомления с материалами уголовного дела от 22.01.2020г., обвиняемый и защитник Бадмаев Д.А. ознакомились с материалами уголовного дела в полном объеме путем снятия фотокопий, в связи с чем, фальсификация материалов дела исключается.

    Довод стороны защиты о том, что в томе 1 листы дела с 174 по 197 не подшиты, на законность приговора не влияет, поскольку документы, имеющиеся на указанных листах дела, приклеены к основанию, пронумерованы. Факт ознакомления стороны защиты с материалами уголовного дела в порядке ст.217 УПК РФ с применением фотосъемки объективно исключает как возможность подмены указанных листов, так и их утерю.

    Ссылку защитника на то обстоятельство, что ряд ходатайств стороны защиты удовлетворен, но не разрешен, суд апелляционной инстанции отклоняет, поскольку она ничем не подтверждается. Как следует из протоколов судебных заседаний ходатайства о допросе ряда свидетелей, в т.ч. повторном допросе свидетелей К. Б., А., Т., Е., о возвращении уголовного дела в порядке ст. 237 УПК РФ, о приобщении и истребовании документов надлежащим образом рассмотрены судом.

    Довод стороны защиты о том, что судом не осматривался диск, находящийся в томе 2 на листе 124, на законность приговора также не влияет, т.к. исходя из содержания сопроводительного письма на листе дела 123, на диске хранится выписка по счетам, принадлежащим Жигжитову Э.Ц., за период с 01.12.2017 по 28.02.2018, достоверность которой защитой не оспаривается.

Материальный ущерб, причиненный бюджету Республики Бурятия, в размере 118898,70 руб. судом установлен верно. Жигжитов Э.Ц. получил денежные средства в указанном размере, распорядившись ими по своему усмотрению, что подтверждается выпиской по счетам в ПАО «Сбербанк России», а также исследованными материалами и допросами свидетелей Е.., Л..

Вопреки доводам апелляционной жалобы, уголовное дело рассмотрено с соблюдением принципов состязательности и равноправия сторон, судом первой инстанции созданы необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. Ходатайства разрешены после выяснения мнений участников судебного разбирательства и исследования фактических обстоятельств дела, касающихся этих вопросов. Оснований сомневаться в правильности принятых по этим ходатайствам решений не имеется.

Таким образом, суд правильно установил фактические обстоятельства дела и верно квалифицировал действия Жигжитова по ч.1 ст.159 УК РФ как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием.

При назначении наказания суд в полной мере учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность осужденного, его характеристику, возраст, состояние здоровья, материальное и социальное положение, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи; смягчающие наказание обстоятельства: положительные характеристики, отсутствие судимости, наличие двоих несовершеннолетних детей, один из которых является <...>, фактическое признание им вины в части подготовки, оформлении необходимых документов и незаконного получения денежных средств; отсутствие отягчающих наказание обстоятельств.

С учетом всех обстоятельств суд пришел к правильному выводу о назначении осужденному наказания в виде штрафа, поскольку такой вид наказания будет способствовать исправлению осужденного и предупреждению совершения им новых преступлений.

Оснований для назначения осужденному наказания с применением ч.6 ст.15, ст.64 УК РФ суд обоснованно не усмотрел.

Вместе с тем, суд первой инстанции верно освободил Жигжитова от назначенного наказания по п.«а» ч.1 ст.78 УК РФ, п.3 ч.1 ст.24 УПК РФ в связи с истечением двухлетнего срока давности уголовного преследования, поскольку преступление, в совершении которого он признан виновным, относится к категории небольшой тяжести, и было окончено им 27.12.2017.

Решение об удовлетворении гражданского иска АУРБ «<...>» о взыскании с Жигжитова Э.Ц. 118 898, 70 рублей в счет возмещения материального ущерба принято в полном соответствии с ст.1064 ГК РФ и является правильным.

Арест на транспортное средство осужденного - автомобиль «<...>», г.р.з. ... рус, с учетом наличия решения о взыскании с осужденного суммы причиненного материального ущерба, сохранен верно, до исполнения приговора в части гражданского иска, что соответствует положениям ст.115 УПК РФ.

Нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального законов, влияющих на законность и обоснованность приговора, судом первой инстанции не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ОПРЕДЕЛИЛ:

Приговор Советского районного суда г.Улан-Удэ от 3 ноября 2020 года в отношении осужденного Жигжитова Э.Ц. оставить без изменения, апелляционные жалобы адвоката Бадмаева Д.А. в интересах осужденного без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи:

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.