Решение по делу № 8Г-21889/2021 [88-21705/2021] от 17.08.2021

I инстанция – Михайлова Е.С.

II инстанция – Мызникова Н.В. (докладчик), Лобова Л.В., Заскалько О.В.

Дело №88-21705/2021

Уникальный идентификатор дела 77RS0013-01-2020-002831-17

О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

30 сентября 2021 года город Москва

Судебная коллегия по гражданским делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе

председательствующего Матушкиной Н.В.,

судей Захаровой С.В., Бибеевой С.Е.,

рассмотрела в открытом судебном заседании гражданское дело по иску Николаевой Ирины Францевны к ООО «АПТЕКА-А.в.е-1» о взыскании заработной платы, признании увольнения незаконным, восстановлении на работе, взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула, заработка за время взыскания среднего заработка за время вынужденного прогула, заработка за время простоя, компенсации морального вреда, взыскании судебных расходов (номер дела, присвоенный судом первой инстанции 2-2819/2020)

по кассационной жалобе ООО «АПТЕКА-А.в.е-1» на апелляционное определение судебной коллегии по гражданским делам Московского городского суда от 8 июня 2021 года,

Заслушав доклад судьи судебной коллегии по гражданским делам Второго кассационного суда общей юрисдикции Матушкиной Н.В., объяснения представителя ООО «АПТЕКА-А.в.е-1» ФИО27, поддержавшего доводы жалобы, объяснения Николаевой Ирины Францевны и ее представителя ФИО22, возражавших против доводов жалобы, заключение прокурора Генеральной прокуратуры Российской Федерации Степанюк И.Н., полагавшей доводы жалобы необоснованными,

судебная коллегия по гражданским делам Второго кассационного суда общей юрисдикции

установила:

Николаева И.Ф. обратилась в суд с иском к ООО «Аптека А.в.е-1», в котором с учетом уточнения исковых требований просила признать незаконным приказ о прекращении (расторжении) трудового договора с работником (увольнении); восстановить на работе в должности провизора в аптеке №1861, расположенной по адресу: МО, г. Голицыно, Коммунистический проспект, д. 6; взыскать с ответчика в свою пользу компенсацию морального вреда в размере 6000000 руб., расходы на оказание юридической помощи в размере 61000 руб. и 40000 руб.; взыскать с ответчика и выплатить все взносы на обязательное пенсионное страхование в Пенсионный фонд Российской Федерации за 2018-2020 годы согласно ставок действующего законодательства из перерасчета всех выплат, так как все это облагается налогами и страховыми взносами в ПФР; взыскать с ответчика в свою пользу заработную плату за период вынужденного простоя в работе с 03.12.2019 по 25.02.2020 и за период простоя с момента увольнения 25.02.2020 до вступления решения суда в законную силу, денежную компенсацию за период с 05.12.2018 по 25.02.2020; обязать ответчика предоставить и оплатить не использованные истцом отпуска за 2018, 2019 годы; взыскать с ответчика за каждый рабочий день незаконно удержанный час, за якобы предоставленный час перерыва на обед - 85447,38 руб. на руки; невыплаченную и неначисленную заработную плату за период с 05.12.2018 по 25.02.2020 - 243386,01 руб.; обязать ответчика пересчитать и оплатить листки нетрудоспособности в соответствии со всеми перерасчетами по заработной плате.

Исковые требования мотивированы тем, что 04.12.2018 между сторонами заключен трудовой договор № 1100006067, в соответствии с которым Николаева И.Ф. была принята на работу в аптечный пункт на должность провизора; работнику установлена тарифная ставка (почасовая оплата труда) в размере 162 руб. за каждый отработанный час, с учетом НДФЛ. Фактическим местом работы был аптечный пункт № 1631 «Аптека А.в.е-1», Нарофоминский район, село Петровское, стр. 71 «А».

После того как истец отработала в аптечном пункте четыре месяца, аптеку закрыли на ремонт. 29.03.2019 были вывезены коробки с медикаментами и имущество аптеки. Работа 29 и 30 марта ей не оплачена. 01.04.2019 истцу была предложена работа в аптеке № 1861, расположенной по адресу: МО, г. Голицыно, Коммунистический проспект, д. 6, при этом ей было обещано, что в ближайшее время будет издан соответствующий приказ и оформлено дополнительное соглашение к трудовому договору. Согласно графику истец приступила к работе 06.04.2019. 22.11.2019 представитель ответчика предложил истцу написать заявление об увольнении по собственному желанию с 30.11.2019. 23.11.2019 истец вышла на работу.

24.11.2019 был оформлен больничный лист с 24.11.2019 по 03.12.2019. После окончания лечения истец неоднократно приезжала на рабочее место, однако к работе допущена не была. Позже истцом получен приказ о признании перевода несостоявшимся и продолжении мероприятий по сокращению должности провизор, а также о произведении оплаты Николаевой Н.Ф. двух рабочих смен 29 и 30 марта 2019 года. Действия ответчика истец полагает незаконными, нарушающими ее трудовые права и причинившими моральный вред.

Решением Кунцевского районного суда г. Москвы от 21 октября 2020 года в удовлетворении исковых требований отказано.

Апелляционным определением судебной коллегии по гражданским делам Московского городского суда от 8 июня 2021 года вышеприведенное решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении исковых требований Николаевой И.Ф. к ООО «Аптека А.в.е-1» о признании незаконным приказа об увольнении, восстановлении на работе, взыскании среднего заработка за период незаконного лишения возможности трудиться и вынужденного прогула, компенсации морального вреда, судебных расходов отменено, в данной части принято новое решение, которым постановлено:

«Признать незаконным увольнение Николаевой Ирины Францевны по п.п. «а» п.6 4.1 ст. 81 Трудового кодекса Российской Федерации, оформленное приказом № А1-ЛС056/03 от 25 февраля 2020 года.

Восстановить Николаеву Ирину Францевну на работе в должности провизора аптечного пункта ООО «Аптека А.в.е-1».

Взыскать с ООО «Аптека А.в.е-1» в пользу Николаевой Ирины Францевны заработную плату за период незаконного лишения возможности трудиться и вынужденного прогула в размере 1 264 010 руб. 22 коп., компенсацию морального вреда в размере 15000 руб., судебные расходы в размере 40000 руб. 00 коп.

Взыскать с ООО «Аптека А.в.е-1» государственную пошлину в доход бюджета города Москвы в размере 14820 руб. 10 коп.».

В остальной части решение Кунцевского районного суда г. Москвы от 21 октября 2020 года оставлено без изменения.

В кассационной жалобе представитель ООО «АПТЕКА-А.в.е-1» ФИО27 выражает несогласие с апелляционным определением, считает, что оно вынесено с нарушением с норм материального и процессуального права. Указывает, что при принятии обжалуемого апелляционного определения суд апелляционной инстанции изменил исковые требования Николаевой И.Ф., взыскав с ответчика в пользу Николаевой И.Ф. заработную плату за период незаконного лишения возможности трудиться и вынужденного прогула. Кроме того, суд апелляционной инстанция не устанавливал, был ли введен временный простой у Николаевой И.Ф. в период с 03.12.2019 по 25.02.2020, по чьей вине он произошел и как его оплатить в соответствии со статьей 157 Трудового кодекса Российской Федерации. Полагает, что судебная коллегия по гражданским делам Московского городского суда сделала ошибочный вывод о том, что перевод провизора Николаевой И.Ф. в аптечный пункт, где с 01.04.2019 имелась вакансия «0,5 ставки фармацевта», состоялся, учитывая, что Николаева И.Ф. восстановлена в должности провизор, а не на полставки на должность фармацевта. Однако данная должность является нижестоящей по отношению к той, что занимает Николаева И.Ф., в то время как согласно положениям ч. 1 ст. 72.1, ч. 3 ст. 72.2 Трудового кодекса Российской Федерации как постоянный, так и временный перевод на работу, требующую более низкой квалификации, допускается только с письменного согласия работника. Между тем, такого согласия от работника получено не было, перевод на должность фармацевта признан несостоявшимся и соответствующий приказ истцом не оспаривался и судом отменен не был. Указывает, что с учетом особенностей работы фармацевтических работников Николаева И.Ф. работала в период с 06.04.2019 по 23.11.2019 в аптечном пункте на условиях временной замены отсутствующего сотрудника без занятия штатной должности и заключения другого трудового договора при наличии вакансии по должности 0,5 ставки фармацевта и с согласия заведующего аптечным пунктом на такую временную замену. После окончания работы на условиях временной замены Николаева И.Ф. была направлена в офис компании и ей в период с 22.11.2019 по 23.01.2020 неоднократно предлагались вакансии провизора аптечного пункта в г. Одинцово. Вопреки доводам суда, в направлении работника в офис компании для надлежащего оформления трудовых отношений ничего «незаконного» не усматривается, поскольку явка в офис компании предусматривает сохранение среднего заработка и должности до выбора другого рабочего места.

Ссылается на то обстоятельство, что в период с 06.04.2019 по 23.11.2019 Николаева И.Ф. уклонялась от дачи согласия на перевод в другие аптечные пункты и работала на условиях временной замены отсутствующих сотрудников в различных аптечных пунктах, после чего, как указано выше, должна была прибыть в офис компании, где было определено её рабочее место до определения другого рабочего место в аптечном пункте. В связи с изложенным, не соглашается с выводом суда апелляционной инстанции о том, что Николаевой И.Ф. предложено явиться на рабочее место, без указания самого рабочего места, поскольку место куда работник должен прибыть по распоряжению работодателя и является его рабочим местом.

Судом апелляционной инстанции неверно произведен перерасчет среднечасового заработка Николаевой И.Ф., поскольку при равной почасовой оплате провизора и фармацевта, суд самостоятельно прибавил к фактически начисленной заработной плате за отработанные часы доплату до среднемесячного заработка в размере 141748 руб. 81 коп. (т.2 л.д.58), которая выплачена Николаевой И.Ф. в январе 2020 г. за неотработанное ею время по причине не состоявшего перевода на должность «0,5 ставки фармацевта». Вместе с тем, указанная доплата не предусмотрена системой оплатой труда ответчика, не является премией или вознаграждением, а также не может увеличивать суммы заработной платы, фактически начисленной за отработанные часы в расчетном периоде.

В поданных в суд кассационной инстанции возражениях Николаева И.Ф. возражала против удовлетворения кассационной жалобы, полагала доводы, содержащиеся в ней, необоснованными и подлежащими отклонению. Вместе с тем, просила суд кассационной инстанции уточнить резолютивную часть апелляционного определения от 8 июня 2021 года, указав местом работы истца аптечный пункт №1861, расположенный по адресу: Московская обл., г. Голицыно, Коммунистический проспект, д.6.

Согласно ст. 379.7 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для отмены или изменения судебных постановлений кассационным судом общей юрисдикции являются несоответствие выводов суда, содержащихся в обжалуемом судебном постановлении, фактическим обстоятельствам дела, установленным судами первой и апелляционной инстанций, нарушение либо неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив по правилам ст. 379.6 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации в пределах доводов, содержащихся в кассационных жалобе, законность апелляционного определения, кассационный суд не находит оснований для удовлетворения жалобы. Оснований, предусмотренных ст. 379.7 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены апелляционного определения в кассационном порядке не имеется.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 04.12.2018 между ООО «Аптека А.в.е-1» и Николаевой И.Ф. заключен трудовой договор № 1100006067, в соответствии с которым Николаева И.Ф. принята на работу в аптечный пункт на должность провизора с тарифной ставкой в размере 162 руб. в час (почасовая оплата), о чем работодателем также издан приказ о приеме на работу № ПРА1338/0002 от 04.12.2018 г. (т.1 л.д.70-73).

06.12.2018 между сторонами заключено дополнительное соглашение к трудовому договору № 1100006067 от 04.12.2018, а также работодателем издан приказ № КПА1340/0001 от 06.12.2018, согласно которым Николаева И.Ф. переведена на работу на должность провизора на 0,5 ставки на время отсутствия ФИО29 находящейся в отпуске по уходу за ребенком до трех лет, в аптечный пункт, расположенный по адресу: Московская область, г. Наро-Фоминск, Кубинское шоссе, д. 8 с тарифной ставкой 162 руб. в час. (т.1 л.д.75-76).

В соответствии с приказом № ПА1365/0001 от 26.12.2018 и дополнительным соглашением к трудовому договору от 26.12.2018, с 26.12.2018 г. Николаева И.Ф. переведена на работу на полную ставку на должность провизора в аптечный пункт, расположенный по адресу: Московская область, Нарофоминский район, село Петровское, стр. 71 «А» (т.1 л.д.76-77).

Судом также установлено, что в связи с ремонтом магазина, расположенного по адресу: Московская область, Нарофоминский район, село Петровское, стр. 71 «А» и последующим закрытием данного аптечного пункта, истец в период с 01.04.2019 по 23.11.2019 фактически работала в должности фармацевта в аптечном пункте, расположенном по адресу: Московская область, г. Голицыно, Коммунистический проспект, д. 6.

25.11.2019 заведующая аптечным пунктом ФИО25 обратилась к директору по персоналу ООО «Аптека А.в.е-1» с докладной запиской, в которой указала, что после принятия в ноябре 2019 года аптечного пункта, расположенного по адресу: МО, г. Голицыно, Коммунистический проспект, д. 6 ею была выявлена работающая Николаева И.Ф., которая, как оказалось, от оформления в данной аптеке отказывалась. В отделе кадрового администрирования выяснено, что Николаева И.Ф. с апреля 2019 года выбрала для своей работы указанный аптечный пункт, но соответствующие кадровые документы на перевод не подписывает. 23.11.2019 она позвонила Николаевой И.Ф., которая в этот день работала, Николаева И.Ф. подписывать документы о переводе не будет.

Приказом ООО «Аптека А.в.е-1» № АВЕ-1-КА-2019-22-11-9 от 22.11.2019, которым в связи с закрытием аптечного пункта и проведением организационно-штатных мероприятий по оптимизации структуры и штата ООО «Аптека А.в.е-1» постановлено провести в ООО «Аптека А.в.е-1» сокращение штата в аптечном пункте, расположенном по адресу: МО, Нарофоминский район, село Петровское, стр. 71 «А» (т.1 л.д.85).

22.11.2019 Николаевой И.Ф. направлено уведомление, в котором указано: в конце марта 2019 года она выбрала предложенную работу фармацевта в аптечном пункте, расположенном по адресу: МО, г. Голицыно, Коммунистический проспект, д. 6; при этом, фактически приступив к данной работе с 06.04.2019 она уклонилась от подписания необходимых документов о переводе (дополнительное соглашение к трудовому договору), т. е. уклонилась от надлежащего оформления фактически сложившихся трудовых отношений с 06.04.2019 - перевода в аптечный пункт, расположенный по адресу: МО, г. Голицыно, Коммунистический проспект, д. 6; также уклонилась от предложения оформиться в данный аптечный пункт по совместительству. При таких обстоятельствах она продолжает занимать должность провизора в аптечном пункте, расположенном по адресу: МО, Нарофоминский район, село Петровское, стр. 71 А, который в настоящее время закрыт. Николаева И.Ф. уведомлена о сокращении занимаемой ею должности провизор аптечного пункта, расположенного по адресу: МО, Нарофоминский район, село Петровское, стр. 71 А, а в случае отказа от перевода на другую работу - об увольнении по п. 2 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса Российской Федерации не менее чем через два месяца со дня ознакомления с настоящим уведомлением. Николаевой И.Ф. предложены 7 вакансий в аптечных пунктах г. Одинцово и Одинцовского района (т.1 л.д.86-87).

17.12.2019 работодателем составлен акт об отказе от ознакомления с документами о сокращении штата, в котором указано, что Николаева И.Ф. сдала выписку из электронного листка нетрудоспособности о периоде нетрудоспособности с 24.11.2019 по 03.12.2019; Николаевой И.Ф. было предложено ознакомиться с текстом приказа о сокращении штата, уведомления о сокращении ее должности, предлагаемыми вакансиями. Николаева И.Ф. отказалась. Копии документов Николаева И.Ф. получать также отказалась.

17.01.2020 генеральным директором ООО «Аптека А.в.е-1» издан приказ № АВЕ-1-КА-2020 -17-01-1, согласно которому принято решение: произвести оплату Николаевой И.Ф. двух рабочих смен 29.03.2019 и 30.03.2019 из расчета среднедневного заработка за период работы в аптечном пункте, расположенном по адресу: МО, Нарофоминский район, село Петровское, стр. 71 А; в связи с неоднократными отказами Николаевой И.Ф. от подписания документов на перевод в аптечный пункт, расположенный по адресу: МО, г. Голицыно, Коммунистический проспект, д. 6, признать ее перевод не состоявшимся, а Николаеву И.Ф. продолжающей занимать должность провизора аптечного пункта, расположенного по адресу: МО, Нарофоминский район, село Петровское, стр. 71 А; продолжить мероприятия по сокращению должности провизор аптечного пункта, расположенного по адресу: МО, Нарофоминский район, село Петровское, стр. 71 А и по предложению вакансий для перевода Николаевой И.Ф. на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность); произвести Николаевой И.Ф. доплату к фактически начисленной заработной плате за период работы с 01.04.2019 по 23.11.2019 до размера ее фактического среднего заработка за период с 26.12.2018 по 28.03.2019 по условиям дополнительного соглашения от 26.12.2018 к трудовому договору от 04.12.2018 № 1100006067 (т.1 л.д.107-108).

Ответчиком в материалы дела представлены Акты об отсутствии Николаевой И.Ф. на рабочем месте 02.12.2019, в период с 03.12.2019 по 06.12.2019, с 09.12.2019 по 13.12.2019, с 15.12.2019 по 16.12.2019, с 18.12.2019 по 31.12.2019.Ответчиком неоднократно в адрес истца направлялись уведомления о необходимости дачи объяснений в связи с отсутствием на рабочем месте и необходимости явки на рабочее место.

Приказом ООО «Аптека А.в.е-1» № А1-ДВ048/01 от 17.02.2020 к Николаевой И.Ф. применено дисциплинарное взыскание в виде увольнения за прогул в соответствии с подп. «а» п. 6 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса Российской Федерации. В приказе указано, что начиная с 04.12.2019 по настоящее время Николаева И.Ф. длительно и постоянно отсутствует на своем рабочем месте без подтверждения уважительной причины отсутствия (т.1 л.д. 121-122).

Приказом № № A1-JIC056/03 от 25.02.2020 трудовой договор с истцом расторгнут 25.02.2020 по пп. «а» п. 6 ч.1 ст. 81 Трудового кодекса Российской Федерации за прогул (т.1 л.д.129).

Отказывая в удовлетворении исковых требований, руководствуясь положениями статей 81, 189, 192, 193 Трудового кодекса Российской Федерации, п. 39 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17.03.2004 № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации», суд первой инстанции исходил из того, что у ответчика имелись основания для увольнения истца по подп. «а» п. 6 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса Российской Федерации, учитывая, что истец отсутствовала на рабочем месте без уважительных причин с 04.12.2019 по 17.02.2020; проверяя порядок и сроки применения к истцу дисциплинарного взыскания, суд счел их соблюденными.

С указанными выводами не согласился суд апелляционной инстанции.

Отменяя решение суда первой инстанции, и принимая новое решение о частичном удовлетворении исковых требований, суд апелляционной инстанции исходил из следующего.

Как установлено судом и не оспаривается сторонами, фактически, без оформления работодателем кадровых документов, с 01.04.2019 г. истец была переведена и допущена до работы в аптечном пункте № 1861 по адресу: МО, г. Голицыно, Коммунистический проспект, д. 6, сначала временно на срок ремонта, а с 12.06.2019 с учетом применения положений ч. 1 ст. 72.2 Трудового кодекса Российской Федерации постоянно в связи с закрытием аптечного пункта № 1631 (т.1 л.д.78), поскольку истец не потребовала предоставления прежней работы и продолжала работать в аптечном пункте № 1861 длительное время.

При этом, как следует из служебной записки ФИО25 от 25.11.2019 (т.1 л.д.79) истец в график работы в аптечном пункте № 1861 г. Голицыно на декабрь 2019 г. включена не была в связи с приемом на работу основного сотрудника, тем самым работодатель не исполнил свою обязанность по обеспечению истца работой.

В свою очередь, устанавливая место работы истца в офисе компании, меняя режима работы истца с графика на пятидневную рабочую неделю, ответчик фактически вносил изменения в существенные условия трудового договора, что должно производится в соответствии с положениями ст. 72 Трудового кодекса Российской Федерации по взаимному соглашению сторон трудового договора, либо сопровождаться соблюдением процедуры, предусмотренной ст. 74 Трудового кодекса Российской Федерации, чего в данном случае работодателем не было соблюдено.

Не учтено судом и то, что письмами от 23.12.2019, от 10.01.2020, от 23.01.2020 (т.1 л.д.89, 103, 106) Николаева И.Ф. приглашалась в офис компании, указаний о том, что офис компании является ее рабочим место, в указанных письмах нет. Телеграммами от 10.01.2020 и 14.01.2020 истцу предложено явиться на рабочее место, без указания самого рабочего места. При указанных обстоятельствах, истребование объяснений в данном случае не было конкретизировано.

Кроме того, в период с 24.11.2019 по 03.12.2019, с 20.12.2019 по 27.12.2019, с 13.02.2020 по 21.02.2020 истец была временно нетрудоспособна в связи с болезнью, о чем уведомляла работодателя в электронной переписки с ним (т.1 л.д.123-124, 127).

Суд апелляционной инстанции принял во внимание, что с учетом положений ч. 5 ст. 192 Трудового кодекса Российской Федерации и п. 53 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17.03.2004 № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» на работодателя возложена обязанность не только выяснить все обстоятельства, при которых был совершен дисциплинарный проступок, но и при выборе вида дисциплинарного взыскания в виде увольнения, являющегося крайней мерой дисциплинарной ответственности работника, учесть соответствие тяжести совершенного проступка тому взысканию, которому подвергается работник, а также предшествующее поведение работника, его отношение к труду, учесть все последствия, которые имели место для работодателя в результате совершения работником дисциплинарного проступка.

Так, работодателем при рассмотрении спора не было представлено суду доказательств того, что с учетом обстоятельств дела, предшествующего поведения Николаевой И.Ф., ее отношения к труду при выборе меры дисциплинарного взыскания им учтены положения части 5 статьи 192 Трудового кодекса Российской Федерации.

При таких обстоятельствах, руководствуясь положениями ст.ст. 72.1, 72.2, 81, 192 Трудового кодекса Российской Федерации, учтя разъяснения, приведенные в пунктах 23, 53 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации», судебная коллегия пришла к выводу о необоснованности выводов суда первой инстанции о том, что у работодателя имелись основания для увольнения Николаевой И.Ф. по подпункту «а» пункта 6 части 1 статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации за прогул.

Разрешая требования истца о взыскании заработка за время вынужденного прогула, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Так, среднечасовой заработок истца согласно представленной ответчиком справке (т.3 л.д.211) и произведенной ответчиком доплаты истцу к фактически начисленной заработной плате за период работы с 01.04.2019 по 23.11.2019 до размера ее фактического среднего заработка: 672609 руб. 34 коп. (530860,53 руб. +141748 руб. 81 коп.): 1491 час. = 451 руб. 11 коп.

При определении количества часов, подлежащих оплате с 26.02.2020 по 08.06.2021 ввиду отсутствия графиков работы истца на указанный период, судебная коллегия пришла к выводу о необходимости руководствоваться производственным календарем исходя из нормы часов рабочего времени при 40-часовой рабочей недели.

Исходя из расчета 451,11 руб. х 2 483 часов вынужденного прогула подлежащая взысканию с ответчика сумма заработка за время вынужденного прогула составила 1120106 руб. 13 коп.

Кроме того, судебная коллегия пришла к выводу о взыскании с ответчика в пользу истца в порядке статей 155, 234 Трудового кодекса РФ среднего заработка за период незаконного лишения возможности трудиться с 03.12.2019 по 25.02.2020 за исключением имевшей в указанный период временной нетрудоспособности, в размере 143904 руб. 09 коп. (451,11 руб. х 319 час.).

Учитывая, что со стороны ответчика имело место нарушение трудовых прав Николаевой И.Ф., в ее пользу с ООО «Аптека А.в.е-1» судом взыскана компенсация морального вреда, размер которой, с учетом обстоятельств дела и характера допущенного нарушения, судебная коллегия суда апелляционной инстанции определила в размере 15000 рублей, а также расходы по оплате услуг представителя в размере 40000 руб.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия по гражданским делам Второго кассационного суда общей юрисдикции приходит к выводу, что жалоба не подлежит удовлетворению, поскольку суд апелляционной инстанции правильно применил нормы материального и процессуального права. Выводы суда апелляционной инстанций соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

Доводы кассационной жалобы сводятся к несогласию с оценкой представленных сторонами доказательств и характера возникших правоотношений.

В силу подп. «а» п. 6 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса Российской Федерации трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случае прогула, то есть отсутствия работника на рабочем месте без уважительных причин в течение всего рабочего дня (смены), независимо от его (ее) продолжительности, а также в случае отсутствия на рабочем месте без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня (смены).

Учитывая положения ст. 192 Трудового кодекса Российской Федерации, увольнение по указанному основанию является мерой дисциплинарного взыскания за дисциплинарный проступок, т.е. за неисполнение или ненадлежащее исполнение работником по его вине возложенных на него трудовых обязанностей, при этом при наложении дисциплинарного взыскания должны учитываться тяжесть совершенного проступка и обстоятельства, при которых он был совершен.

В соответствии с п. 53 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 № 2 в силу ст. 46 Конституции Российской Федерации, гарантирующей каждому судебную защиту его прав и свобод, и корреспондирующих ей положений международно-правовых актов, в частности статьи 8 Всеобщей декларации прав человека, статьи 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, а также статьи 14 Международного пакта о гражданских и политических правах, государство обязано обеспечить осуществление права на судебную защиту, которая должна быть справедливой, компетентной, полной и эффективной. Учитывая это, а также принимая во внимание, что суд, являющийся органом по разрешению индивидуальных трудовых споров, в силу ч. 1 ст. 195 ГПК РФ должен вынести законное и обоснованное решение, обстоятельством, имеющим значение для правильного рассмотрения дел об оспаривании дисциплинарного взыскания или о восстановлении на работе и подлежащим доказыванию работодателем, является соблюдение им при применении к работнику дисциплинарного взыскания вытекающих из статей 1,2, 15, 17, 18, 19, 54 и 55 Конституции РФ и признаваемых Российской Федерацией как правовым государством общих принципов юридической, а следовательно и дисциплинарной, ответственности, таких, как справедливость, равенство, соразмерность, законность, вина, гуманизм. В этих целях работодателю необходимо представить доказательства, свидетельствующие не только о том, что работник совершил дисциплинарный проступок, но и о том, что при наложении взыскания учитывались тяжесть этого проступка и обстоятельства, при которых он был совершен (ч. 5 ст. 192 ТК РФ), а также предшествующее поведение работника, его отношение к труду. Если при рассмотрении дела о восстановлении на работе суд придет к выводу, что проступок действительно имел место, но увольнение произведено без учета вышеуказанных обстоятельств, иск может быть удовлетворен. Однако в указанном случае суд не вправе заменить увольнение другой мерой взыскания, поскольку в соответствии со статьей 192 Кодекса наложение на работника дисциплинарного взыскания является компетенцией работодателя.

Как разъяснено в пункте 23 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» при рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, трудовой договор с которым расторгнут по инициативе работодателя, обязанность доказать наличие законного основания увольнения и соблюдение установленного порядка увольнения возлагается на работодателя.

Согласно ст. 72.1 Трудового кодекса РФ перевод на другую работу - постоянное или временное изменение трудовой функции работника и (или) структурного подразделения, в котором работает работник (если структурное подразделение было указано в трудовом договоре), при продолжении работы у того же работодателя, а также перевод на работу в другую местность вместе с работодателем. Перевод на другую работу допускается только с письменного согласия работника, за исключением случаев, предусмотренных частями второй и третьей статьи 72.2 настоящего Кодекса.

В силу ст. 72.2 Трудового кодекса Российской Федерации по соглашению сторон, заключаемому в письменной форме, работник может быть временно переведен на другую работу у того же работодателя на срок до одного года, а в случае, когда такой перевод осуществляется для замещения временно отсутствующего работника, за которым в соответствии с законом сохраняется место работы, - до выхода этого работника на работу. Если по окончании срока перевода прежняя работа работнику не предоставлена, а он не потребовал ее предоставления и продолжает работать, то условие соглашения о временном характере перевода утрачивает силу и перевод считается постоянным.

Судом установлено, что фактически, без оформления работодателем кадровых документов, с 01.04.2019 истец была переведена и допущена до работы в аптечном пункте № 1861 по адресу: МО, г. Голицыно, Коммунистический проспект, д. 6, сначала временно на срок ремонта, а с 12.06.2019 с учетом применения положений ч.1 ст. 72.2 Трудового кодекса Российской Федерации постоянно в связи с закрытием аптечного пункта № 1631 (т.1 л.д.78), поскольку истец не потребовала предоставления прежней работы и продолжала работать в аптечном пункте № 1861 длительное время.

Таким образом, с 01.04.2019 работодатель изменил рабочее место работника, с чем работник фактически согласился; в то же время, соглашение об изменении наименования должности работника в письменном виде не оформлено, фактически не достигнуто.

Как следует из служебной записки ФИО25 от 25.11.2019 (т.1 л.д.79) истец в график работы в аптечном пункте № 1861 г. Голицыно на декабрь 2019 г. включена не была в связи с приемом на работу основного сотрудника, тем самым работодатель не исполнил свою обязанность по обеспечению истца работой. Вместе с тем, необходимо отметить, что Николаева И.Ф. также являлась основным работником, поскольку работала не по совместительству.

Таким образом, работодатель во второй раз посчитал необходимым перевести работника Николаеву И.Ф. на другую работу, однако в нарушение ст. 72.1 и 72.2 Трудового кодекса Российской Федерации письменного согласия работника на перевод получено не было.

Суды пришли к правильному выводу о том, что изменяя рабочее место и устанавливая место работы истца в офисе компании, изменяя режим работы истца с графика на пятидневную рабочую неделю, ответчик фактически вносил изменения в существенные условия трудового договора, что должно производится в соответствии с положениями ст. 72 Трудового кодекса Российской Федерации по взаимному соглашению сторон трудового договора, либо сопровождаться соблюдением процедуры, предусмотренной ст. 74 Трудового кодекса Российской Федерации, чего в данном случае работодателем не было соблюдено.

Более того, судами установлено, что письмами от 23.12.2019, от 10.01.2020, от 23.01.2020 Николаева И.Ф. приглашалась в офис компании, однако указаний о том, что офис компании является ее рабочим местом, в указанных письмах нет. Телеграммами от 10.01.2020 и 14.01.2020 истцу предложено явиться на рабочее место, без указания самого рабочего места.

Таким образом, истица не была надлежащим образом уведомлена о том, что ее новым рабочим местом является офис компании, в то же время истица желала продолжить трудовые отношения в аптечном пункте № 1861 г. Голицыно, т.е. в том виде, как они фактически сложились и существовали в период с 01.04.2019 по 23.11.2019, однако она не была допущена до работы в аптечном пункте № 1861 г. Голицыно работодателем.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что увольнение истицы за прогул, учитывая, что истица не была надлежащим образом уведомлена о том, что ее новым рабочим местом является офис компании, является незаконным.

Помимо этого, суды пришли к обоснованному выводу, что работодателем не было представлено суду доказательств того, что с учетом обстоятельств дела, предшествующего поведения Николаевой И.Ф., ее отношения к труду при выборе меры дисциплинарного взыскания им учтены положения части 5 статьи 192 Трудового кодекса Российской Федерации.

Остальным доводам жалобы была дана правильная оценка судом апелляционной инстанции, с которой соглашается суд кассационной инстанции.

Суд кассационной инстанции приходит к выводу, что оценка всех доказательств, представленных сторонами, судом апелляционной инстанции была произведена полно и всесторонне. Исходя из установленных судом апелляционной инстанций фактических обстоятельств дела, суд правильно применил нормы материального права.

В соответствии с ч. 3 ст. 390 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации кассационный суд общей юрисдикции не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанции.

Доводы кассационной жалобы аналогичны доводам, которые были предметом исследования и оценки суда апелляционной инстанций, и им дана надлежащая правовая оценка в обжалуемом судебном постановлении, они, по существу, направлены на переоценку собранных по делу доказательств и не опровергают правильность выводов суда об установленных обстоятельствах. Выводы суда, содержащиеся в апелляционном определении, не противоречат фактическим обстоятельствам дела, установленным судом апелляционной инстанции.

Руководствуясь статьями 379.6, 390, 390.1 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия по гражданским делам Второго кассационного суда общей юрисдикции

о п р е д е л и л а :

апелляционное определение судебной коллегии по гражданским делам Московского городского суда от 8 июня 2021 года оставить без изменения, кассационную жалобу ООО «АПТЕКА-А.в.е-1» – без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи