Решение по делу № 22-2028/2021 от 29.09.2021

Судья: Ивахинова Э.В.                                                                                                                                              Дело ...

                                                                                        Верховный суд

Республики Бурятия

                                           АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

<...>                                                                                                26 октября 2021 года

        Верховный Суд Республики Бурятия в составе председательствующего судьи Поповой А.О.,

        судей: Будаевой Л.И., Ралкова А.В.,

        при секретаре: Мункуевой Е.А.,

        с участием прокурора Амбаевой И.Д.,

        осужденного Мантатова Б.В., его защитников - адвокатов Приходько Е.М., Дорофеевой Т.В.,

        рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы (основные и дополнения к ним) осужденного Мантатова Б.В., адвокатов Дорофеевой Т.В., Приходько Е.М. в интересах осужденного Мантатова Б.В. на приговор Баргузинского районного суда Республики Бурятия от 12 августа 2021 года, которым

        Мантатов Б.В., родившийся ... в <...>-          <...>, не судимый,

        Осужден по ч. 4 ст. 159 УК РФ к 3 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

        Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу. Мантатов Б.В. взят под стражу в зале суда.

        Срок отбывания наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу, при этом время содержания под стражей с ... до вступления приговора в законную силу зачтено в срок отбывания наказания из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

        Гражданский иск <...> удовлетворен, с Мантатова Б.В. в пользу <...> взыскан вред, причиненный преступлением в размере 3 380 681 рублей 41 копейка.

        Приговором разрешены вопросы судьбе вещественных доказательств.

            Заслушав доклад судьи Поповой А.О. о содержании приговора, о существе апелляционных жалоб, объяснения осужденного и его защитников, поддержавших апелляционные жалобы, мнение прокурора, полагавшего необходимым приговор суда изменить, суд апелляционной инстанции,

УСТАНОВИЛ:

Приговором суда Мантатов Б.В. признан виновным в совершении мошенничества, то есть приобретении права на чужое имущество путем обмана, совершенное с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере.

Преступление совершено в <...> в период времени с ... по ... при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В судебном заседании Мантатов Б.В. вину по предъявленному обвинению не признал.

В апелляционной жалобе осужденный Мантатов Б.В., выражает несогласие с приговором суда, считает его незаконным и необоснованным, назначенное наказание суровым, просит приговор отменить, вынести по делу новый приговор, по предъявленному ему обвинению по ч. 4 ст. 159 УК РФ оправдать в связи с отсутствием в его действиях состава преступления.

Указал, что обвинительное заключение по настоящему делу было составлено с нарушением вышеуказанных требований закона. Суд первой инстанции эти нарушения закона проигнорировал и отказал защите в удовлетворении ходатайства о возвращении уголовного дела прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ, в связи с чем описание предполагаемого преступления воспроизведено в приговоре противоречащее процессуальному закону.

Так, время возникновения у Мантатова умысла на совершение инкриминируемого ему преступления в обвинительном заключении и в приговоре суда первой инстанции указано как «не позднее ..., точные дата и время не установлены», в дальнейшем, время совершения всех действий Мантатова, предположительно образующих объективную сторону преступления, указано как «в период с ... по ..., точные дата и время следствием не установлены». Таким же образом датированы действия <...> Р.Г.Б. по подписанию документов, представленных Мантатовым.

Указал, что при попытке установления даты возникновения у него умысла, единственный возможный вариант, это установить эту дату как .... При этом ... это дата последнего платежа в адрес подрядчика, то есть когда все работы по контракту и все его действия были окончены задолго до указанной даты, поскольку первый платёж на основании представленных ему документов был совершён еще .... Таким образом, в его пользу будет датировка всех остальных событий объективной стороны, как имевших место до ..., до возникновения умысла, то есть совершенных без вины. О невозможности устранить сомнения в дате всех этих событий также прямым текстом указано в обвинении и в приговоре.

Считает, что следствие и суд описали некое деяние совершенное им без какого-либо умысла, при этом неосторожная форма вины к инкриминированному ему деянию не применима, а значит, деяние, описанное в обвинении и в приговоре, не может быть признано преступлением в соответствии с положениями части 1 ст. 14 УК РФ, поскольку преступлением признается только виновно совершенное деяние.

Показал, что при описании преступления следствие четырежды привело заключения эксперта, как элемент обвинения, равно как и суд при вынесении оспариваемого приговора, в результате чего вместо описания элементов преступления - способа совершения, характера и размера вреда, следствие и суд привели ссылки на некие доказательства, при этом ссылку на доказательство нельзя признать самим обстоятельством, которое это доказательство должно подтверждать или опровергать, включение доказательств в существо обвинения фактически лишает суд возможности оценить эти доказательства по своему внутреннему убеждению, поскольку доказательства выступают элементом существа обвинения, а не доказательством, как его трактует уголовно-процессуальный закон, поскольку включение доказательств в описание деяния, признанного доказанным, лишает этой возможности уже вышестоящие суды. Кроме того, включив заключения эксперта в существо обвинения и в приговор, следствие и суд фактически придали им заранее установленную силу.

Указал, что обвинение и приговор содержат <...> позиции работ и оборудования, которые по версии следствия он не выполнил, либо выполнил не в полном объёме, при этом суд сославшись на заключение эксперта, как доказательство его виновности, указал в приговоре только итоговую сумму завышения объёмов работ, не указав, из чего и каким образом этот итог получен. Стоимость каждой позиции по отдельности не установлены, в обвинении и в приговоре не приведены, что противоречит закону и нарушает право подсудимого на защиту. В результате суд и стороны лишены возможности проверить и самостоятельно установить размер вреда, как сумму отдельных слагаемых. Защита из-за этого лишена возможности защищаться от обвинения в части. Таким образом, осудить или оправдать подсудимого на основе такого заключения можно было только по всему объёму работ и суд первой инстанции был лишён возможности оценивать доказательства по своему внутреннему убеждению.

Кроме того, <...> обвинительного заключения и <...> приговора изложено, что он не выполнил работы по установке <...> при этом «<...> в современном русском языке это список цен на товары, однако список цен на товары не тождественен самим товарам считает, что такие противоречия в обвинении затрудняют возможность от него защищаться, вводят в заблуждение стороны по делу и суд, исключение из текста обвинения слова <...>ухудшило бы его положение, так как вместо списков цен образовались бы товары, что противоречит положениям ст. 252 УПК РФ о пределах судебного разбирательства, в связи с чем суд в приговоре указал, что Мантатов не выполнил списки цен, что само по себе противоречит здравому смыслу.

Считает, что исходя из предъявленного ему обвинению в совершении деяния в отсутствие какого-либо умысла, он подлежит оправданию.

В апелляционной жалобе (основной и дополнении к ней) адвокат Приходько Е.М. в интересах осужденного Мантатова Б.В., выражает несогласие с приговором суда, считает его незаконным и необоснованным, назначенное наказание излишне суровым, выводы суда о виновности МантатоваБ.В.не соответствуют фактическим обстоятельствам

Указывает, что судом не опровергнуты доводы Мантатов Б.В. о том, что в <...> он выполнил работы по капитальному ремонту <...> <...>. Все работы по контракту, он согласовывал с Б.В.О. (<...> в тот период) и Р.Г.Б. (<...> соответственно никого не обманывал, денежные средства не похищал. Все взятые на себя обязательства по контракту выполнил в полном объеме в установленный срок, при этом выполнил дополнительные работы, которые не были предусмотрены контрактом.

Считает, что доводы Мантатова Б.В. свидетельствуют об отсутствии ключевого признака хищения - безвозмездности изъятия чужого имущества, а так же обязательного элемента объективной стороны преступления - обман. Указала, что обман должен заключаться в сообщении заказчику заведомо ложных сведений, тогда как Мантатов заблуждение по объему качеству производимой работы и используемому материалу не вводил. Замена <...> была произведена с согласия заказчика Р.Г.Б., продиктованы сложившимися условиями, низкими подоконники и т.д., все действия производились подрядчиком по просьбе заказчика, акты выполненных работ составлены по просьбе Р.Г.Б. и подписаны им полагает, что данные обстоятельства подтверждаются письмом Мантатова Б.В. на имя Р.Г.Б. о необходимости <...>, свидетельскими показаниями Б.В.О., Р.Г.Б., Д.В.В., Д.В.В., М.М.В..

Указывает, что судом не дана в полном объеме оценка представленным доказательствам, часть доказательств суд оценил односторонне, без учета доказательств, представленных стороной защиты, признав их необоснованно недопустимыми.

Р.Г.Б. подписывая акты по <...> на <...>, без <...>, достоверно знал, что подрядчиком выполнены работы, не предусмотренные проектно-сметной документам в связи с чем, он должен был отказаться от подписания официальных документов, обратиться в проектную организацию для внесения изменений и перерасчета сметы. Указала, что в обязанности подрядчика не входит изменение проектно-сметной документа, что подтверждается показаниями свидетелей Б.В.К., В.А.Г., К.И.А., Г.И.А.

Не согласна с выводами суда о том, что в отношении Р. в отдельное производство выделен материал по признакам преступления предусмотренных ст.292, ст. 293 УК РФ, поскольку неизвестно какое в отношении Р.Г.Б. будет принято правовое решение, тогда как невозможно действиям Мантатова Б.В. дать правовую оценку без оценки действий Р.Г.Б., поскольку из всех материалов дела следует, что Р. фактически совершил должностное преступление, а между действиями подзащитного и наступившими последствиями в виде материального ущерба прямой причинной связи нет, поскольку все деньги перечислены только после подписания РЮ <...>

Также выражает несогласие с заключением эксперта А.О.А. .... ... и признанием недопустимым доказательством заключения специалиста М.А.Ю., где объем и стоимость фактически выполненных работ по объекту составила 4 478 030 рублей, тогда как М. является <...>, стаж работы <...> более 25 лет, имеет сертификат <...> от ..., все выводы, изложенные в исследовании, эксперт подтвердил в суде заседании. Кроме того, М.А.Ю. пояснил, что заключения эксперта А.О.А.были проведеныс нарушением ФЗ №73-Ф3 «О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ», поскольку при производстве экспертизы использоваласьне действующаянормативнаятехническаядокументация. Так, при производстве экспертизы эксперт использовал ГОСТ, в рамках которого производилась исследовательская работа по объекту капитального строительства, а так же при составлении локально сметного расчета применены только базовые коэффициенты и индекс перевода в текущие цены, не выполнена корректировка ЛСР применительно к месту производства работ. При описании технологии по установке, монтажу трубопроводов допущена ошибка по расшифровке видов работ и их последовательности, так же небыли учтены в экспертизах все дополнительные работы, которые производились подрядчиком по просьбе заказчика.

Считает незаконным отказ суда в удовлетворении ходатайства о назначении дополнительной судебной экспертизы для определения объема и стоимости фактически выполненных работ, указывая на грубое нарушение судом принципа состязательности сторон и право на защиту Мантатова Б.В. Также указала на незаконный отказ суда в удовлетворении ходатайства об истребовании документов о взаимоотношениях между компаниями из налогового органа, что было необходимо для подтверждения позиции защиты в части движения денежных средств по счетам в сумме 3 548 238,69 руб.

Просит приговор отменить, вынести в отношении Мантатова Б.В. оправдательный приговор.

В апелляционной жалобе (основной и дополнении к ней) адвокат Дорофеева Т.В. в интересах осужденного Мантатова Б.В., выражает несогласие с приговором суда, считает его незаконным, необоснованным и несправедливым, просит его отменить, вынести в отношении Мантатова оправдательный приговор.

    Считает, что при квалификации действий Мантатова судом допущены существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона, так суд не придал должного значения тому обстоятельству, что инкриминируемое деяние совершено в сфере предпринимательской деятельности в <...> оду и его действия, даже при доказанности его вины не могут квалифицироваться по нормам действующего <...> уголовного закона, то есть по ч.4 ст. 159 УК РФ. Согласно ч. 1 ст. 159.4 УК РФ мошенничеством в сфере предпринимательской деятельности признается мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности.

Так, судом установлено, что Мантатов являясь <...>, выполнял функции единоличного исполнительного органа <...> заключил муниципальный контракт ... ... с <...> и действуя в силу специальных полномочий, полученных в рамках заключенного муниципального контрагента, сознательно дезинформировал <...>» Р.Г.Б., обратив разницу между стоимостью поставленных <...> и предусмотренных по контракту <...> в свое незаконное владение и распорядившись ими по своему усмотрению.

При этом, совершенный им факт мошенничества был сопряжен с преднамеренным неисполнением им, как <...> и, соответственно, субъектом предпринимательской деятельности договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности несмотря на частичное исполнение контракта, в связи с чем инкриминируемое деяние совершено в сфере предпринимательской деятельности, а не между физическими лицами, либо физическим и юридическим лицом. Поскольку субъектом преступления, предусмотренного ст. 159.4 УК РФ является лицо, занимающееся предпринимательской деятельностью, собственник предприятия (организации), руководитель (директор и т.п.), индивидуальный предприниматель, их представители.

Кроме того, <...> впоследствии переименованное в <...> зарегистрированное ..., перерегистрировано в связи с изменением наименования ..., то есть до указанных в приговоре событий, Мантатов возглавляя указанную организацию, уже являлся на момент совершения преступления, субъектом предпринимательской деятельности.

Считает довод обвинения и суда о неосведомленности Р.Г.Б. в строительной сфере надуманным, поскольку для того, чтобы отличить <...>, специальные познания не требуется и фактически установленная отопительная система была видна как при ее монтаже, так и при приемке выполненных работ, работа по монтажу отопительной системы выполнялась не одномоментно, в один день, а на протяжении ряда месяцев и не видеть, какие именно <...> устанавливаются и принимаются, как результат выполненных работ, былоневозможно. Показания самого Р.Г.Б. в суде о том, что <...> делали работу <...>, подтверждают его осведомленность.

Показания свидетеля Р.Г.Б. о том, что было письмо, чтотехнически невозможно <...>, практически 30-40 %, каких-то     изделий не было, этот вопрос согласовывали с <...>, Мантатовым, все решали совместно, подтверждают показания Мантатова Б.В. о том, что он письменно, в целях производственной необходимостиобращался к Заказчику по вопросу <...>, а не решал самостоятельно этот вопрос в корыстных целях, как утверждают следствие.

Считает, что вопреки доводам стороны обвинения и суда во исполнение условий контракта стороны предпринимали попытки к согласованию установки <...> для завершения монтажа оборудования, что являлось условием для оплаты работ и материалов.

Указала, что невиновность Мантатова подтверждается теми же показаниями свидетелей, которые были положены судом в основу обвинения в том числе, показаниями Б.В.О., что после ремонта Мантатов сдавал <...>, а <...> вопросов не было, также этот свидетель показал, что <...> выполнили иные "виды работ, не включенные в смету: <...> <...>, <...>, при этом указанные виды работ выполнены по его просьбе безвозмездно, поскольку для рабочих создали все условия для проживания и работы в <...>, которые не получили оценки со стороны суда.

Показания свидетеля О. о том, что она сопровождала исполнение договора, перечисляла деньги по частям, были подписаны акт выполненных работ <...>, документы составляли подрядчик и <...>, ей давали подписанные документы, а она перечисляла», подтверждают подписание: <...> и Заказчиком и Осведомленность <...> Р.Г.Б. о проделанных поэтапно работах.

Считает, что суд не дал оценку показаниям свидетеля Р.Г.Б., поскольку из них следует, что ему было достоверно известно, какие именно радиаторы должны быть установлены и какие установлены фактически, тем более он сам занимался проектом на основании технического паспорта здания, кадастрового паспорта. При этом показания свидетелей Ц., Б., Б., А. и других подтверждают лишь факт установки <...>, что не отрицается самим подсудимым и являемся очевидным, но не подтверждают мошенничество путем обмана.

Суд оставил без оценки доводы Мантатова о том, что это <...>, а заказчики очень сильно просили, чтобы быстрее закончить, так как <...>. Они с главой <...> Р. приняли решение на <...> а также что «проектанты сделали проект не соответствующему техническому паспорту. Также остался без должной оценки довод Мантатова о невозможности установки <...> что подтвердил свидетель Д.

Считает, что доказательств подтверждающих наличие умысла у Мантатова на хищение: путем обмана денежных средств, принадлежащих <...> как и самого обмана, судом не установлено, равно как и хищение денежных средств путем    обмана    или    злоупотребления доверием и способ реализации этого умысла.

Считает, что <...>, с учетам того, что на протяжении <...> со времени монтажа оборудований, здание не подвергалось ремонту и реконструкции, кроме установки теплосчетчиков, не привела к каким-либо нарушениям прав Заказчика и не позволяет судить том, что действия Мантатова Б.В. содержат состав мошенничества, то есть хищения денежных средств путём обмана.

Поясняет, что действия Мантатова были продиктованы исключительно интересами его работы, условиями контракта, сложностью сложившейся ситуации с <...> в предзимнее и зимнее время в северном районе республики. Частичное отступление и неисполнение контракта по установке <...> не может являться преступлением. Считает, что наличие неустранимых противоречий и сомнений в исследованных доказательствах, исходя из принципа презумпции невиновности, должны быть истолковал в пользу подсудимого, в связи с тем, что вина подсудимого Мантатова в предъявленном ему обвинение по ч. 4 ст. 159 УК РФ не нашла своего объективного подтверждения совокупностью собранных по делу доказательств.

Считает, что поскольку ст. 159.4 УК РФ является специальной и более мягкой нормой по отношению к ст. 159 УК РФ, то содеянное Мантатовым с учетом установленных в приговоре фактических обстоятельств преступления, суду, в силу ст. 10 УК РФ, следовало квалифицировать по ст. 159.4 УК РФ.

Ссылаясь на определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 3 марта 2016 N 58-УД16-2; Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 20 июня 2018 г. N 57П18, указала, что деяния, подпадающие под признаки состава преступления, предусмотренного ст. 159.4 УК РФ, и совершенные <...>, если эти деяния не декриминализированы, то они не могут быть квалифицированы ст. 159 УК РФ, устанавливающей за них более строгое наказание, поскольку в силу положений ст. ст. 9, 10 УК РФ подлежат квалификации по уголовному закону, предусматривающему более мягкое наказание, то есть такие деяния следует квалифицировать по ст. 159.4 УК РФ. Действия Мантатова изначально не могли быть квалифицироваться по ч.4 ст. 159 УК РФ как совершенные путем обмана или злоупотребления доверием, поскольку между этими действиями стоит разделительный союз «или», что исключает их совместное вменение.

Считает, что при непризнании вины Мантатовым, его действия следовало переквалифицировать с ч. 4 ст. 159 УК РФ на ч. 3 ст. 159.4 УК РФ, как мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности и на оснований ст. 78 УК РФ освободить от уголовной ответственности в связи с истечением срока привлечения лица к уголовной ответственности, поскольку согласно приговору преступление Мантатовым было совершено в период с ... по ..., точная дата следствием не установлена, то есть со дня совершения преступления до момента вынесения приговора ... прошло <...>, при этом ее подзащитный от следствия и суда не уклонялся, в связи с чем течение сроков давности не приостанавливалось. На момент рассмотрения дела Мантатов Б.В. <...> и не занимался предпринимательской деятельностью <...>.

Не согласна с результатами рассмотрении иска прокурора, указывая, что гражданский иск <...> был заявлен и удовлетворен в интересах <...> однако по юридическому адресу: <...> <...>, <...>; <...>, а не <...> Считает, что удовлетворяя исковые требования суд не мотивировал приговор в этой части, формально отнесся к рассмотрению иска, вместе с тем, по мнению автора жалоб, иск подлежит отклонению, поскольку срок исковой давности истек, что является самостоятельным основанием к отказу в иске. Кроме того, в связи с исполнением условий контракта, полагает, что между заказчиком и подрядчиком возник гражданско-правовой спор, который должен разрешаться в рамках гражданского и гражданско-процессуального закона, а не уголовного законодательства. Просит приговор отменить, вынести в отношении Мантатова Б.В. оправдательный приговор.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, выслушав стороны, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, таковым он признается, если постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального кодекса и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии со ст. 307 УПК РФ, описательно-мотивировочная часть приговора должна, также содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления, доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

Постановленный по делу приговор отвечает данным требованиям уголовно-процессуального закона.

Вывод суда о виновности Мантатова Б.В. в совершении инкриминируемого преступления при обстоятельствах, изложенных в приговоре, является верным, подтверждается доказательствами, надлежаще оцененными и обоснованно признанными допустимыми, относимыми и в своей совокупности достаточными для правильного разрешения уголовного дела.

Виновность осужденного Мантатова в совершении мошенничества с использованием своего служебного положения судом установлена, подтверждается исследованными в судебном заседании и приведенными в приговоре доказательствами.

Показаниями самого Мантатова данными в ходе судебного разбирательства, согласно которым при реализации контракта, стоимость произведенных работ была выше чем, по проекту. Не отрицает факт того, что <...> были установленные не <...>, как было запроектировано, а <...>, при этом изменений в проект не вносилось. Так же им были произведены дополнительные работы, которые не предусмотрены были контрактом.

Показаниями свидетеля Б.В.О. о том, что при ремонте <...> <...> по условиям <...>» должны были заменить <...> <...>. Подрядной организацией, которой руководил Мантатов Б.В., были установлены <...>, никаких земляных работ кроме теплотрассы не производилось.

Показаниями свидетеля Р.Г.Б., о том, что являясь <...> он заключил контракт с <...> Мантатовым Б.В. на ремонт системы отопления в <...> составляли <...> в актах указано, что <...>, по факту были установлены <...>. Согласовывали вопрос <...>, которые были запроектированы. В силу своей некомпетентности подписал акты по <...> представленные подрядчиком в лице Мантатова. В проектно- сметную документацию изменения не вносились. Были подписаны акты выполненных работ, предполагал, что локально- сметного расчета достаточно и никаких иных документов не требуется, полагал, что <...> исключены локально- сметным расчетом. Не знал, что <...> окончательный документ по выполненным работам, полагал, что выполненные работы соответствуют представленной подрядчиком документацией. Также были проведены дополнительные работы, которые не были запланированы <...>

Показаниями свидетеля О.Д.П., что никаких изменений в смету не вносилось, согласно п. 13 аукционной документации, расходы по доставке материала на объект подрядчик берет на себя, подрядчик дополнительные счета на оплату иных видов работ, не запланированных проектом, не предъявлял.

Показаниями эксперта А.О.А., о том, что выполненные работы не соответствуют объемам и видам.

Показаниями свидетеля А.А.Н. о том, что технические изменения в проект <...> не производились, не поднимался вопрос <...>, на другие виды. Проект готовился дистанционно, при поступлении от заказчика корректировок, вносятся изменения в проект. При замене вида радиаторов, производится корректировка, производятся новые расчеты <...>.

Показаниями свидетеля Б.В.К. о том, что по изменению проектно-сметной документации <...> в <...>, никто не обращался ни заказчик, ни подрядчик, писем не поступало. Поскольку <...> свои показатели по <...>, применение <...> при замене проектных решений требует дополнительных расчетов системы отопления с учетом технических характеристик применяемого оборудования.

Показаниями свидетеля В.А.Г. о том, что ею разработан проект системы отопления <...> в <...>. При невозможности приобрести необходимые материалы, от заказчика поступает письмо, и они производят перерасчет, в том числе и по вопросу замены <...>. С такими вопросами об изменении проекта заказчик и подрядчик не обращались.

Показаниями свидетеля К.И.А., что сметанная документация должна соответствовать проектной. При замене материалов производится изменение в проекте, изменение технических характеристик и стоимости, работа должна соответствовать документации, также и применяемые материалы должны соответствовать. Все изменения, возможны, только при условии изменения самого проекта.

Показаниями свидетеля Ф.А.О., что при замере <...>, необходимо согласование с проектировщиком, должны быть соответствующие документы.

Показаниями свидетеля Г.Н.И. о том, что по <...> подрядчик и заказчик должны были закрывать по фактически выполненным объемам и работам, при изменении видов материалов, должен был в первую очередь изменен проект, произведен перерасчет сметной стоимости, поскольку это влечет изменение цены муниципального контракта в большую или меньшую стоимость.

Показаниями свидетеля Д.В.В., что <...> были <...>, со слов Мантатова должны быть <...>, но их невозможно было поставить, поэтому решили увеличить <...> и повысить объем воды. Решение принимали с Мантатовым, т.к. <...>. <...> установили <...>, проекта не было, изготавливали своими силами.

Показаниями свидетеля Д.В.В. о том, что работы по установке <...> не производились т.к. Мантатов Б.В. дал указание <...>, с проектно- сметной документацией не знакомился. Акты <...> составлял сам Мантатов Б.В.

Показаниями свидетелей Б.В.О., Б.Е.Д., Б.О.Б. о том, что в настоящее время система отопления в <...> функционирует плохо, в помещениях холодно.

Показаниями свидетеля К.Б.Б., о том, что никаких земляных и бетонных работ подрядная организация <...> в помещении <...> не производила, <...> <...> не ремонтировался, поскольку <...> осуществляется от <...>, врезки <...> напрямую не было. Ремонт <...> произведен <...>. <...> приезжал мужчина, который замерил шагами расстояние от <...>.

Показаниями свидетеля Б.Д.В., о том, что <...> был Мантатов Б.В.

Виновность Мантатова также подтверждается письменными доказательствами, протоколом осмотра места происшествия которым осмотрено помещение <...>, муниципальный контракт на выполнение работ по капитальному ремонту <...> ..., акт приемки выполненных работ ... от ... <...>), две справки стоимости <...>, и другими материалами уголовного дела.

Все собранные по делу доказательства, суд в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ проверил, сопоставив их между собой, дал им правильную оценку с точки зрения относимости, допустимости, достоверности и достаточности для постановления обвинительного приговора.

Доводы жалоб об отсутствии события и отсутствии умысла на хищение денежных средств несостоятельны, поскольку Мантатов Б.В. являясь ответственным лицом за осуществление финансово хозяйственной деятельности Общества, используя свое служебное положение, из корыстных побуждений путем обмана предоставил заказчику в лице руководителя <...> Р. и сотруднику <...> О.Д.П. акты приемки выполненных работ <...> и справки стоимости выполненных работ и затрат <...>, с заведомо ложными сведениями о выполненных работах, фактических затратах по выполнению работ связанных с ремонтом <...>, при этом похитив денежные средства в сумме 3380681,42 руб.

Вопреки доводам жалоб, суд правильно определил размер похищенных денежных средств у потерпевшего. Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции, что заключения экспертов о стоимости выполненных работ, стоимости иных работ, не предусмотренных проектной документацией определена верно. Заключения судебных экспертиз, положенные в основу приговора были назначены и проведены в соответствии с требованиями ст. ст. 195 - 196 УПК РФ, и оценены судом в совокупности с другими доказательствами. Нарушений процессуальных прав участников судебного разбирательства при назначении и производстве указанных судебных экспертиз, которые повлияли или могли повлиять на содержание выводов экспертов, не было допущено. Выводы экспертов аргументированы и отвечают на поставленные перед ними вопросы. Данные экспертами заключения не вызывают сомнений у суда апелляционной инстанции, равно как не вызывает сомнений и компетентность экспертов.

Суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что факт выполнения подрядчиком иных работ, не предусмотренных контрактом, не свидетельствует об отсутствии в действиях Мантатова состава преступления, поскольку изменение условий контракта, по устному соглашению сторон не допускается. Кроме того, как следует из материалов уголовного дела, из показаний самого Мантатова и свидетеля Р. никаких дополнительных соглашений, оформленных в соответствии с требованиями гражданского законодательства, стороны не заключали, изменений в проектно- сметную документацию стороны не вносили, явное снижение стоимости используемых материалов, завышение размеров понесенных подрядчиком затрат, невыполнение работ по наружным сетям, не выполнение изоляционных работ свидетельствуют о совершении Мантатовым хищения путем мошенничества.

Доводы стороны защиты, что Р. знал об изменении проекта, и использовании подрядчиком иных приборов отопления не свидетельствуют об отсутствии в действиях Мантатова состава преступления, поскольку как верно установил суд, Мантатов пользуясь тем, что Р. не обладает познаниями в строительной сфере, осужденный обманным путем предоставил ему <...> с недостоверными сведениями о выполненных работах, фактических затратах, затем на основании указанных недостоверных документов, введенная в заблуждение О.Д.П., оформила кассовые расходные документы, на основании которых <...> были перечислены денежные средства в большем размере, чем данная организация могла претендовать.

Доводы жалобы о необоснованности отказа в проведении по делу строительной экспертизы не ставят под сомнение выводы суда о доказанности виновности Мантатова в совершении инкриминируемого преступления. Согласно ст. 17 УПК РФ никакие доказательства не имеют заранее установленной силы. Согласно ст. 88 УПК РФ каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела. Суд исследовал по делу совокупность представленных доказательств и обоснованно пришел к выводу о достаточности этой совокупности данных доказательств для разрешения уголовного дела по существу и о доказанности виновности осужденного совершении инкриминируемого преступления.

Вопреки доводам жалоб суд обоснованно отверг показания и заключение специалиста М. ... от ..., поскольку выводы специалиста основаны на устных данных предоставленных Мантатовым, при этом верно пришел к выводу, что использовалась измерительная рулетка, не имеющая соответствующего сертификата.

Вопреки доводам жалобы Мантатова Б.В., все обстоятельства, подлежащие доказыванию, в соответствии со ст. 73 УПК РФ при производстве по уголовному делу по инкриминируемому преступлению установлены и указаны в обвинительном заключении, которое соответствует требованиям ст. 220 УПК РФ. Каких-либо препятствий для постановления судом приговора и оснований для возвращения уголовного дела прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ не имелось.

Данные обстоятельства, установленные и подтвержденные исследованными доказательствами, нашли свое отражение и в приговоре, в котором содержится описание преступного деяния, с указанием времени, места, способа его совершения, формы вины, мотивов и цели преступления.

Таким образом, доводы жалобы осужденного об отсутствии в его действиях состава преступления, за которое он осужден по ч.4 ст. 159 УК РФ, являются несостоятельными.

Не могут быть признаны обоснованными и доводы жалобы о том, что действия Мантатова Б.В. должны быть квалифицированы в соответствии со ст. 10 УК РФ по ч. 3 ст. 159.4 УК РФ, как мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, в особо крупном размере, поскольку согласно разъяснениям Верховного Суда РФ, содержащимся в п. 11 постановления Пленума от 30 ноября 2017 года N 48 "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате", мошенничество (ч. ч. 5 - 7 ст. 159 УК РФ), сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, признается уголовно наказуемым, если это деяние повлекло причинение ущерба индивидуальному предпринимателю или коммерческой организации. Учитывая, что ущерб причинен муниципальному образованию, то оснований для переквалификации действий Мантатова не имеется.

Доводы осужденного, что не установлено время совершения преступления являются не состоятельными. Суд верно установил время совершения преступления с ... по ..., т.е. период в которой производились работы по контракту и производились перечисления за якобы выполненные работы. При описании преступного деяния признанного доказанным, суд верно изложил работы, которые не были выполнены или выполнены частично в нарушение условий контракта и проектно-сметной документации, указание прайс-листов не свидетельствует о нарушении права на защиту.

Каких-либо нарушений уголовно-процессуального закона, которые бы путем лишения или ограничения прав участников уголовного судопроизводства, в том числе осужденного, повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, при рассмотрении уголовного дела судом не допущено. Неполнота судебного следствия, вопреки доводам жалоб, судом апелляционной инстанции не усматривается.

Действия Мантатова суд верно квалифицировал по ч. 4 ст. 159 УК РФ, как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, совершенное с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере.

Наказание Мантатову назначено с учетом положений ст. ст. 6, 43, 60, 61 УК РФ в пределах санкции статьи уголовного закона, по которой он осужден, а также характера и степени общественной опасности содеянного, данных о его личности, смягчающих наказание обстоятельств, и с учетом влияния наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи, требования разумности и справедливости.

В качестве обстоятельств смягчающих наказание суд обоснованно признал положительный характеризующий материал, наличие на иждивении 2х несовершеннолетних детей. Отягчающих наказание обстоятельств суд верно не установил.

Оснований полагать, что при назначении наказания Мантатову, судом на момент вынесения приговора не в полной мере учтены все обстоятельства, смягчающие наказание и данные о личности осужденного, суд апелляционной инстанции не усматривает.

К категории обязательных смягчающих обстоятельств в соответствии со ст. 61 УК РФ наличие заболеваний осужденного и его матери не относится, а поэтому наличие у Мантатова <...>, наличие у матери осужденного <...> не являются безусловными основаниями для признания их обстоятельствами, смягчающими наказание.

Все заслуживающие внимания обстоятельства были учтены при решении вопроса о размере наказания, которое является справедливым, соразмерным содеянному и назначено в соответствии с требованиями закона.

Обстоятельств, дающих основание для применения положений ч. 6 ст. 15, ст. ст. 64, УК РФ, судом не установлено, не усматривает их и суд апелляционной инстанции.

В суде апелляционной инстанции представлены документы свидетельствующие о том, что Мантатов возместил ущерб в полном объеме в размере 3 380 681, 42 руб.

Суду первой инстанции на момент вынесения приговора о данных фактах известно не было, соответственно нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального законов судом первой инстанции не допущено.

Вместе с тем, с учетом представленных в суде апелляционной инстанции документов, суд признает смягчающим наказание обстоятельством Мантатову – полное возмещение ущерба.

С учетом вышеизложенных обстоятельств, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что исправление Мантатова возможно без изоляции от общества, с применением ст. 73 УК РФ, с возложением обязанностей на период испытательного срока.

В связи с полным возмещением ущерба, производство по гражданскому иску подлежит прекращению, также подлежат отмене обеспечительные меры, которыми наложен арест на имущество осужденного постановлением Советского районного суда г. Улан-Удэ от 25.03.2020 года, <...> выпуска, автомобиль <...> года выпуска.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389.9, 389.19, 389.20, 389.28 УПК РФ, суд

ОПРЕДЕЛИЛ:

Приговор Баргузинского районного суда Республики Бурятия от ... в отношении Мантатова Б.В. изменить.

Признать обстоятельством смягчающим наказание Мантатову Б.В. полное возмещение ущерба, причиненного в результате преступления. Производство по гражданскому иску прекратить, снять арест на имущество Мантатова Б.В, наложенный постановлением Советского районного суда г. Улан-Удэ от 25.03.2020 г.

В соответствии со ст. 73 УК РФ, назначенное Мантатову Б.В. наказание в виде лишения свободы считать условным с испытательным сроком 3 года.

В течение испытательного срока возложить на Мантатова Б.В.исполнение следующих обязанностей: встать на учет в специализированный государственный орган, осуществляющий контроль за поведением условно осужденных, являться на регистрацию 1 раз в квартал в указанный орган, не менять без уведомления этого органа постоянного места жительства.

Осужденного Мантатова Баира Валериановича из-под стражи освободить немедленно.

В случае необходимости зачесть Мантатову Б.В. время содержания под стражей с ... по ... включительно.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы (основные и дополнения к ним) осужденного Мантатова Б.В., адвокатов Дорофеевой Т.В., Приходько Е.М. в интересах Мантатова Б.В. без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции в течении шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора или иного итогового судебного решения. Осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: