Решение по делу № 22-1188/2018 от 15.08.2018

Судья Кулешина А.М.              № 1-13-22-1188/2018        

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

Великий Новгород 11 сентября 2018 года

Судебная коллегия по уголовным делам Новгородского областного суда в составе:

председательствующего Михайловой О.В.,

судей Бабкова С.В., Фуганова Д.Г.,

при секретаре Акимовой Т.Г.,

с участием прокурора Яковлева Н.В.,

осужденного Киселёва Е.В.,

его защитника – адвоката Антонь Я.М.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам адвокатов Антонь Я.М. и Зобова Е.А. в защиту интересов осужденного Киселёва Е.В. на приговор Чудовского районного суда Новгородской области от 7 июня 2018 года, которым

Киселёв Е.В., родившийся <...> в <...>, гражданин Российской федерации, со средним образованием, военнообязанный, разведенный, имеющий на иждивении несовершеннолетнего ребенка, работающий генеральным директором <...>, зарегистрированный по адресу: <...>, проживающего по адресу: <...>, судимый:

- приговором Чудовского районного суда Новгородской области от 17 февраля 2017 года по ч.3 ст.30, ч.3 ст.159 УК РФ к наказанию в виде штрафа с учетом положении ч.5 ст. 72 УК РФ в размере 250 000 рублей, штраф оплачен 27.06.2017 г.;

- приговором Чудовского районного суда Новгородской области от 9 января 2018 года по ч.3 ст.159 УК РФ к 8 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима с лишением права заниматься деятельностью, связанной с выполнением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций в коммерческих организациях на срок 3 года;

осужден по ч.1 ст. 159.4 УК РФ (в редакции Федерального закона от 29 ноября 2012 года № 207-ФЗ) к наказанию в виде штрафа в размере 100 000 рублей. Наказание, назначенное приговором Чудовского районного суда Новгородской области от 9 января 2018 года в виде лишения свободы на срок 8 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима с лишением права заниматься деятельностью, связанной с выполнением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций в коммерческих организациях на срок 3 года, постановлено исполнять самостоятельно.

На основании положений ст. 78 УК РФ, п.3 ч.1 ст.24, ч.8 ст.302 УПК РФ Кисёлев Е.В. освобожден от назначенного наказания в виде штрафа 100 000 рублей в связи с истечением срока давности уголовного преследования.

Разрешены вопросы о процессуальных издержках, вещественных доказательствах.

Удовлетворен гражданский иск прокурора. Взыскано с Киселёва Е.В. в доход бюджета Маловишерского городского поселения денежные средства в сумме 48 850 рублей 76 копеек.

Заслушав доклад судьи Михайловой О.В., выслушав участников судебного разбирательства, судебная коллегия,

установила:

Киселёв Е.В. признан виновным и осужден за мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности.

Преступление совершено при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Кисёлев Е.В. вину не признал.

Судом постановлен вышеуказанный приговор.

В апелляционной жалобе адвокат Зобов Е.А. считает, что приговор суда постановлен с существенными нарушениями норм процессуального права, неправильным применением уголовного закона, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам, в связи с чем подлежит отмене.

В отношении Киселёва Е.В. должен быть постановлен оправдательный приговор, в связи с отсутствием в его действиях состава преступления (п. 3 ч. 1 ст. 302 УПК РФ).

Приговором суда Киселёв Е.В. признан виновным в том, что он, совершил мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности. Однако, выводы суда не содержат доказательств и анализа такого признака состава преступления, как преднамеренность. Исследованные в судебном заседании доказательства в своей совокупности безусловно свидетельствуют об отсутствии в действиях Киселёва Е.В. состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 159.4 УК РФ.

На листе 17 приговора абзац 6 суд ссылается на пункт 7 Постановления ВС РФ № 48 от 15.11.2016, раскрывая, как Верховный Суд РФ рекомендует понимать «преднамеренное неисполнение договорных обязательств».

Однако понятие «преднамеренности» раскрыто в пункте 9 указанного постановления, признаки которого в приговоре вообще не отражены.

Имеются нарушения УПК РФ, влекущие отмену приговора.

Суд не рассмотрел заявленные стороной защиты ходатайства о вынесении частного постановления в связи с нарушениями органами предварительного следствия права на защиту: Киселёв Е.В. уведомлён о возбуждении в отношении него уголовного дела более чем через 5 месяцев, не уведомлен о продлении сроков предварительного расследования в период с 1 марта 2017 года по сентябрь, лишен был возможности участвовать при проведении осмотра места происшествия - дома, где выполнялись работы, не предоставлена возможность задать вопросы экспертам и специалистам.

Суд отказал стороне защиты в осмотре места происшествия, как и не принял мер к обеспечению его сохранности. Дом сожжён и разобран в настоящее время.

В соответствии с ч. 3 ст. 281 УПК РФ, суд в приговоре сослался на показания свидетелей ФИО., что противоречит частям 2.1, 6 статьи 281 УПК РФ и подпункта «d» пункта 3 статьи 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 года в их взаимосвязи. Киселёву Е.В. не была предоставлена возможность на предварительном следствии и в суде задать вопросы свидетельствующим против него лицам. С учетом данных обстоятельств, адвокат считает показания свидетелей ФИО недопустимыми доказательствами.

29 мая 2018 года суд необоснованно возобновил судебное следствие.

Статья 294 УПК РФ предусматривает возможность возвращения в судебное следствие, если участники прений сторон или подсудимый в последнем слове сообщат о новых обстоятельствах имеющих значение для уголовного дела или заявят суду о необходимости предъявить новые доказательства. Таким образом, законодатель четко отграничил право ходатайствовать о возобновлении судебного следствия участникам прений сторон - только в прениях, которые оканчиваются репликами сторон, и подсудимым - при последнем слове.

17 мая 2018 года после окончания прений сторон судебное заседание было отложено для подготовки подсудимого к последнему слову.

29 мая 2018 года в начале судебного заседания суд удовлетворил ходатайство государственного обвинителя об уточнении предъявленного обвинения со стадии последнего слова.

Этим суд нарушил требования ст. 294 УПК РФ и ухудшил положение Киселёва Е.В., так как уточненное обвинение содержало дополнительное описание совершенного, по мнению обвинителя, преступления (описаны признаки преднамеренности и другие обстоятельства). 29 мая 2018 года интересы Киселёва Е.В. в судебном заседании защищал адвокат, который с материалами уголовного дела не знакомился, обстоятельства предъявленного обвинения не изучал, позицию с подзащитным не согласовывал. Нарушая право на защиту, дал Киселёву Е.В. указание о согласии с приобщением уточненного обвинения и возвращения в стадию судебного следствия.

Просит приговор суда отменить за отсутствием в действиях Киселева Е.В. признаков состава преступления, передать гражданский иск для рассмотрения в порядке гражданского судопроизводства, вынести в адрес начальника УМВД России по Новгородской области и прокурора Новгородской области частное определение.

В апелляционной жалобе адвокат Антонь Я.М. также считает, что приговор постановлен с существенными нарушениями норм процессуального права, неправильным применением уголовного закона, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Считает, что заключение экспертизы <...> является недопустимым доказательством, поскольку в нарушение требований ст. 198 УПК РФ следователь ознакомил Киселёва Е.В. и его защитника сначала постановлением о назначении экспертизы, а спустя месяц с заключением, которое, однако, было готово уже на момент ознакомления с постановлением. Тем самым следователь, а затем суд лишил сторону защиты возможности своевременно поставить перед экспертами вопросы, заявить ходатайства. Также недопустимым доказательством являются показания ФИО., участвовавшего в осмотре в качестве специалиста, а затем допрошенного в качестве свидетеля. Указывает, что судебное разбирательство проведено с обвинительным уклоном, суд необоснованно защитнику отказывал в удовлетворении ходатайств. Обращает внимание, что материалами уголовного дела подтверждено выполнение всех работ по заключенному гражданско-правовому договору.

Полагает, что в отношении Киселёва Е.В. должен быть постановлен оправдательный приговор, в связи с отсутствием в его действиях состава преступления (п.3 ч.1 ст.302 УПК РФ). Вина Киселёва Е.В. в совершении мошенничества, сопряженного с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности не доказана. В основу приговора положены недопустимые доказательства по делу.

В возражениях на апелляционные жалобы адвокатов государственный обвинитель Семенов В.В. считает вынесенный приговор в отношении Киселёва Е.В. законным, обоснованным и справедливым.

Проверив представленные материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и возражений на нее, судебная коллегия приходит к следующему.

Фактические обстоятельства совершенного Киселёвым Е.В. преступления установлены судом по результатам судебного разбирательства, проведенного в порядке, предусмотренном главами 35 - 38 УПК РФ.

Вопреки доводам апелляционных жалоб защитников, виновность Киселёва Е.В. в совершении преступления, при обстоятельствах, указанных в приговоре, установлена совокупностью достаточных доказательств, исследованных судом и получивших оценку в приговоре в соответствии с правилами, установленными ст. ст. 17, 88 УПК РФ, с точки зрения их относимости, допустимости и достоверности, а также достаточности для правильного разрешения уголовного дела.

Как установлено судом, Киселёв Е.В., являясь единственным учредителем и участником, единоличным исполнительным органом и организатором работы ООО <...>», действуя из корыстных побуждений, с целью хищения денежных средств, 16 апреля 2015 года, заключил от имени ООО <...> с МБУ <...> договор на выполнение работ по ремонту полов жилого дома по адресу: <...>, не имея при этом намерения выполнять договорные обязательства в полном объеме. Впоследствии, путем предоставления заведомо ложных сведений о выполнении работ в полном объеме, содержащихся в акте о приемке выполненных работ, справке о стоимости выполненных работ, после их подписания соответствующими должностными лицами, получил в качестве оплаты по договору из бюджета Маловишерского городского поселения сумму в размере 83 619 рублей 00 коп., в том числе 48 850 рублей 76 копеек за фактически невыполненные работы.

Так, в основу приговора судом первой инстанции обоснованно положены показания:

- представителя потерпевшего ФИО. о том, что Киселёвым по гражданско-правовому договору не были выполнены работы по ремонту полов в жилом доме в полном объеме, что причинило бюджету Маловишерского городского поселения ущерб в размере 48850 рублей 76 копеек.

Как следует из протокола судебного заседания, против подачи гражданского иска прокурором в интересах муниципального образования, представитель потерпевшего не возражала (т.3 л.д.188об);

- свидетеля ФИО. (директором МБУ <...> о том, что между «<...>» и ООО <...>» 16 апреля 2015 года был заключен договор на выполнение работ по ремонту полов в жилом доме. Контроль за осуществлением работ она не осуществляла, но присутствовала при приемке работ в трех комнатах на первом этаже. Визуальным осмотром было установлено, что в комнатах прибиты плинтуса, пол покрашен половой краской. Киселёв заверил, что скрытые работы по ремонту полов выполнены в полном объеме, в связи с чем акт приемки выполненных работ был подписан всеми членами комиссии;

- свидетеля ФИО., которая указала, что работая бухгалтером в ООО <...>» в апреле 2015 года она по указания директора Киселёва Е.В. составила документы, подтверждающие выполнение работ по ремонту полов, а также счета на оплату произведенных работ;

- свидетеля ФИО. (главный бухгалтер МКУ «<...>»), согласно которым денежные средства в сумме 83 619 рублей 00 коп. в соответствии с платежным поручением были переведены на расчетный счет ООО <...>»;

- свидетелей ФИО., которые показали, что в апреле 2015 года работали в ООО «<...>» подсобным рабочим и плотником, обновляли полы в жилом доме. По договору они должны были полностью разобрать полы, заменить лаги и балки, настелить новые полы. Однако, в полном объеме эти работы они не выполняли, только уложили листы ДСП на старые полы, покрасили их и прибили новые плинтуса. Объем работ определял директор Киселёв Е.В;

- свидетеля ФИО, который показал суду, что он работает плотником, принимал участие в осмотре комнат, где производился ремонт полов. При вскрытии полов было обнаружено, что фактически полы не перестилались, на старые полы были уложены листы ДСП.В подтверждение виновности осужденного в преступлении суд обоснованно сослался в приговоре на письменные доказательства: протоколы осмотра документов от 15.06.2017 года и 29.07.2017 года, протоколы обследования жилых помещений, из которых следует, что работы по ремонту полов проведены частично, заключение эксперта № <...> от 6 июля 2017 года, согласно которому стоимость фактически выполненных работ по гражданско-правовому договору № <...> от 16 апреля 2015 года составила 34 768 рублей 24 копейки, другие доказательства, подробно приведенные в приговоре.

Оснований для оговора осужденного со стороны представителя потерпевшего, свидетелей, чьи показания признаны судом первой инстанции достоверными, не установлено. Не усматривает таких оснований и судебная коллегия.

Суд первой инстанции правильно оценил показания осужденного, отрицавшего свою вину в совершении преступления, как недостоверные, поскольку они противоречат установленным по делу фактическим обстоятельствам, с чем судебная коллегия соглашается.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, оснований для признания заключения эксперта недопустимым доказательством у суда не имелось, т.к. выводы экспертизы не противоречат материалам дела и соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Также судом обоснованно не установлено нарушения права на защиту Киселёва Е.В. при назначении и проведении экспертизы. Как следует из материалов дела, после ознакомления с выводами строительно-технической экспертизы, ему была предоставлена возможность сформулировать дополнительные вопросы, однако, каких-либо ходатайств о назначении по делу дополнительной либо повторной экспертизы, а также отводов эксперту, Киселёвым Е.В. заявлено не было.

Суд обоснованно использовал в качестве доказательств по делу показания свидетелей ФИО. Вопреки доводам апелляционных жалоб адвокатов осужденного, сторона защиты имела возможность задать вопросы допрашиваемым свидетелям, о чем свидетельствует протокол судебного заседания, согласно которому указанные лица непосредственно допрашивались в суде в условиях состязательности (т.3 л.д.145, 186).

Все представленные сторонами доказательства судом были исследованы, им дана надлежащая оценка в приговоре, при этом приведены мотивы, по которым одни доказательства признаны достоверными, а другие отвергнуты судом, все заявленные ходатайства были рассмотрены, по ним судом приняты решения в установленном законом порядке. Оглашение показаний лиц, допрошенных в ходе предварительного следствия, произведено судом в соответствии с требованиями закона.

Суд должным образом привел в приговоре доказательства, на которых основаны его выводы о виновности Киселёва Е.В. в содеянном, а также изложил мотивы отклонения доказательств и обстоятельств, на которые в ходе производства по делу ссылалась сторона защиты.

Все необходимые требования уголовно-процессуального закона, строгое соблюдение которых обеспечивает правильное и объективное рассмотрение дела, судом первой инстанции по данному уголовному делу были выполнены.

Судебная коллегия приходит к выводу о доказанности вины Киселёва Е.В. и соглашается с юридической квалификацией его действий по ч.1 ст.159.4 УК РФ.

Федеральным законом от 29 ноября 2012 года N 207-ФЗ Уголовный кодекс Российской Федерации дополнен статьями 159.1 - 159.6, разграничивающими составы мошенничества, предусматривающих уголовную ответственность за совершение мошенничества в различных сферах экономики, в том числе предпринимательства.

Согласно части первой названной статьи мошенничеством в сфере предпринимательской деятельности признается мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности.

Субъектом данного преступления является лицо, занимающееся предпринимательской деятельностью, - собственник предприятия (организации), руководитель (директор и т.п.), индивидуальный предприниматель, их представители.

В соответствии с п. 1 ст. 2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Изъятие имущества при этом происходит путем преднамеренного неисполнения договорных обязательств, то есть неисполнения какого-либо соглашения, предусматривающего возврат имущества либо выполнение работ.

Преднамеренное неисполнение договорного обязательства означает, что лицо, выступающее представителем организации или предприятия, изначально не намерено выполнять обязательства по возврату или оплате имущества, выполнять работы, сознавая, что тем самым наносит ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества.

Как установлено судом, Киселёв Е.В. изначально не имел намерения выполнять договорные обязательства в полном объеме. Из показаний свидетелей ФИО. следует, что цена договора являлась недостаточной для выполнения его в полном объеме, Киселёв в результате сам определил объем работ. Согласно акту выполненных работ, все работы, перечисленные в договоре, Киселёв Е.В. выполнил, однако заключением строительно-технической экспертизы установлено, что работы на сумму 48850 рублей 76 копеек, в основном скрытые, фактически не выполнялись.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, размер хищений установлен с учетом заключения эксперта, который рассчитал похищенную сумму, исключив произведенные затраты на строительные работы

Тем самым судом установлено, что совершенные Киселёвым Е.В. мошеннические действия были сопряжены с преднамеренным неисполнением им как субъектом предпринимательской деятельности, договорных обязательств.

Поскольку ст. 159.4 УК РФ является специальной и более мягкой нормой по отношению к ст. 159 УК РФ, то содеянное Киселёвым Е.В., с учетом установленных судом фактических обстоятельств дела, в силу ст. 10 УК РФ правильно квалифицировано по ст. 159.4 УК РФ.

В соответствии с постановлением Конституционного Суда Российской Федерации от 11 декабря 2014 года N 32-П ст. 159.4 УК РФ с 12 июня 2015 года утратила силу.

В связи с этим уголовная ответственность за мошенничество в сфере предпринимательской деятельности с указанной даты предусматривается ст. 159 УК РФ. Что касается деяний, подпадающих под признаки состава преступления, предусмотренного ст. 159.4 УК РФ, и совершенных до 12 июня 2015 года, то, поскольку эти деяния не декриминализированы и не могут быть квалифицированы по ст. 159 УК РФ, устанавливающей за них более строгое наказание, такие деяния следует квалифицировать по ст. 159.4 УК РФ.

Доводы апелляционной жалобы о нарушении права на защиту Киселёва Е.В. при возобновлении судебного следствия по ходатайству государственного обвинителя перед последним словом, судебная коллегия признает несостоятельными.

Согласно ч.8 ст.246 УПК РФ государственный обвинитель до удаления суда в совещательную комнату для постановления приговора может изменить обвинение в сторону смягчения.

Стороне защиты была представлена возможность ознакомиться с редакцией нового обвинения, существенного улучшающего положение осужденного, подсудимому была предоставлена возможность дать показания. Сторона обвинения и защиты вновь выступили в судебных прениях, подсудимый с последним словом.

Таким образом, возобновление судебного следствия не повлекло существенного нарушения гарантированных прав участников уголовного судопроизводства.

При назначении наказания суд руководствовался ст.60 УК РФ, учитывая характер и степень общественной опасности содеянного, личность виновного, обстоятельства, смягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

Обстоятельствами, смягчающими наказание Киселёва Е.В., суд обоснованно признал наличие несовершеннолетнего ребенка, состояние здоровья осужденного, положительные характеристики, благодарственные письма и почетные грамоты, а также наличие на иждивении сына, состояние здоровья членов семьи осужденного, находящихся на его иждивении.

Данные о личности осужденного Киселёва Е.В. с достаточной полнотой исследовались судом первой инстанции, подробно изложены в приговоре, учтены при принятии решения.

Отягчающих обстоятельств судом не установлено.

Оснований для применения положений ст. 64 УК РФ не имеется.

Наказание в виде штрафа в размере 100 000 рублей судебная коллегия признает справедливым.

Преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 159.4 УК РФ, относится к категории небольшой тяжести.

Согласно п. "а" ч. 1 ст. 78 УК РФ лицо освобождается от уголовной ответственности, если со дня совершения преступления небольшой тяжести истекли два года.

Согласно приговору преступление Киселёвым Е.В. совершено в период с 16 апреля 2015 года по 13 мая 2015 года.

Таким образом, со дня совершения преступления до момента постановления приговора прошло более 2 лет, от следствия и суда Киселёв Е.В. не уклонялся, поэтому течение срока давности не приостанавливалось.

Согласно правовой позиции Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в п. 25 постановления от 27 июня 2013 года N 19 "О применении судами законодательства, регламентирующего основания и порядок освобождения от уголовной ответственности", в случае, если во время судебного разбирательства будет установлено обстоятельство, указанное в п. 3 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, суд прекращает уголовное дело и (или) уголовное преследование только при условии согласия на это подсудимого. При этом не имеет значения, в какой момент производства по делу истекли сроки давности привлечения лица к уголовной ответственности. При этом если в результате продолженного судебного разбирательства в связи с возражением подсудимого против прекращения уголовного дела и (или) уголовного преследования будет установлена его виновность, суд постановляет обвинительный приговор с освобождением осужденного от наказания.

В суде первой инстанции осужденный Киселёв Е.В. вину в совершении мошенничества не признавал.

При таких обстоятельствах, по смыслу закона, суд не мог прекратить производство по делу, а обоснованно постановил обвинительный приговор с освобождением осужденного от наказания.

Гражданский иск прокурора, вопреки доводам стороны защиты, с учетом положений ст. 1064 ГК РФ разрешен в соответствии с законом и с учетом собранных по делу доказательств.

В части разрешения вопросов, связанных с вещественными доказательствами, процессуальными издержками, приговор суда также является законным и обоснованным, надлежащим образом мотивированным.

Оснований для вынесения частного определения в адрес прокурора и начальника УМВД Новгородской области, на что указала сторона защиты, судебная коллегия не усматривает.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Чудовского районного суда Новгородской области от 7 июня 2018 года в отношении Киселёва Е.В. оставить без изменения, апелляционные жалобы защитников - адвокатов Антонь Я.М. и Зобова Е.А. в защиту интересов осужденного Киселёва Е.В. – без удовлетворения.

Председательствующий                      О.В. Михайлова

Судьи                                 С.В. Бабков

Д.Г. Фуганов