Решение от 10.02.2022 по делу № 7У-13074/2021 [77-333/2022 - (77-4822/2021)] от 27.10.2021

№77-333/2022

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Москва 10 февраля 2022 года

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Крылова С.А.,

судей: Лохановой Е.Н., Морхова С.И.,

при секретаре судебного заседания Гаджиагаеве К.Р.,

с участием:

прокурора Соколова С.И.,

адвоката Андрианова Д.С.,

рассмотрела в открытом судебном заседании материалы уголовного дела по кассационной жалобе осужденного Проценко А.Е. на приговор Кузьминского районного суда г. Москвы от 11 декабря 2018 года.

Заслушав доклад судьи Лохановой Е.Н., изложившей обстоятельства дела, доводы кассационной жалобы, возражения, выслушав адвоката Андрианова Д.С., поддержавшего доводы кассационной жалобы, прокурора Соколова С.И., предлагавшего приговор суда изменить, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Кузьминского районного суда г. Москвы от 11 декабря 2018 года

Проценко ФИО13 года рождения, уроженец <адрес> Украинской ССР, гражданин РФ, несудимый, осужден:

за каждое из двух преступлений, предусмотренных п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 10 лет;

по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 10 лет;

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний окончательно назначено ФИО1 наказание в виде лишения свободы на срок 12 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения изменена в зале суда с домашнего ареста на заключение под стражу.

Срок отбывания наказания Проценко А.Е. исчислен с 11 декабря 2018 года. На основании ч. 3.4 ст. 72 УК РФ время нахождения Проценко А.Е. под домашним арестом с 29 июля по 10 декабря 2018 года зачтено в срок лишения свободы из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы. На основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ время содержания под стражей Проценко А.Е. с 25 по 28 июля 2018 года и с 11 декабря 2018 года по день вступления приговора в законную силу включительно зачтено в срок лишения свободы.

Проценко А.Е. признан виновным в незаконном сбыте наркотических средств в значительном размере, а также психотропных веществ в крупном размере совершенных 24 июля 2018 года. Он же осужден за незаконный сбыт психотропных веществ в крупном размере 25 июля 2018 года. Он же осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств и психотропных веществ в крупном размере, когда преступление не было доведено до конца по обстоятельствам не зависящих от него 25 июля 2018 года.

Приговор вступил в законную силу 22 декабря 2018 года и в апелляционном порядке не обжаловался.

Не соглашаясь с судебным решением, осужденный ФИО1, в кассационной жалобе считает приговор незаконным. Отмечает, что в действиях сотрудников полиции имелась провокация, поскольку сам закупщик запрещенных веществ неоднократно звонил ему и просил их продать, несмотря на то, что эти вещества приобретались осужденным для личного потребления. Оснований для повторного проведения проверочной закупки у сотрудников полиции не имелось. Отмечает, что до возбуждения уголовного дела им были сообщены сведения о том, где и как были приобретены наркотические средства, указаны места хранения, однако этому оценка с учетом п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ судом не дана. Судом при назначении наказания не учтено наличие у него положительной характеристики, семьи и иждивенцев, в том числе больной матери. Суд не мотивировал неприменение к нему положений ст. 64 УК РФ. Просит изменить приговор в части назначения наказания.

Постановлением судьи Второго кассационного суда общей юрисдикции от 21 декабря 2021 года кассационная жалоба осужденного ФИО1 вместе с уголовным делом передана для рассмотрения в суде кассационной инстанции.

Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав участников судебного процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

В силу ст. 401.1 УПК РФ суд кассационной инстанции проверяет по кассационным жалобе, представлению законность приговора, определения или постановления суда, вступивших в законную силу.

В соответствии с положениями ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. При этом он признается таковым, если постановлен в соответствии с требованиями уголовно - процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Постановленный в отношении ФИО1 обвинительный приговор содержит, как того требует уголовно-процессуальный закон, описание преступного деяния, признанного судом доказанным, все необходимые сведения о месте, времени и способе его совершения, форме вины, мотивах и целях, а также иные данные, позволяющие судить о событии преступления, причастности к нему осужденного и его виновности в содеянном.

Суд в приговоре привел конкретные доказательства и дал подробный анализ, обосновывающий выводы о виновности ФИО1 в совершении инкриминированных ему преступлений, на что, в том числе, указывают показания свидетеля ФИО11 об обстоятельствах приобретения у ФИО1 психотропного вещества амфетамин, гашиша и канабиса за 9000 рублей, с которыми он был задержан сотрудниками полиции, а также об обстоятельствах участия в оперативно-розыскном мероприятии «проверочная закупка» по добровольному согласию, в ходе которой он приобрел у ФИО1 за 2000 рублей, выданных ему сотрудниками полиции, психотропное вещество - амфетамин в двух пакетах; показаниями сотрудников полиции: ФИО7, об обстоятельствах задержания ФИО11, у которого были изъяты запрещенные вещества: амфетамин, гашиш и марихуаны, а также об участии ФИО11 в оперативно-розыскном мероприятии «проверочная закупка», в ходе которого был задержан ФИО1; показаниями свидетелей ФИО8 и ФИО9, принимавших участие в качестве понятых в оперативно-розыскном мероприятии «проверочная закупка» с участием ФИО11, в ходе которого был задержан ФИО1, и рассказавших об обстоятельствах проведения личного досмотра осужденного и изъятия у него денежных средств в виде двух купюр достоинством по 1000 рублей каждая; показаниями свидетеля ФИО10 - сотрудника полиции, об участии в оперативной группе для осуществления ОРМ «проверочная закупка» с участием ФИО11 и задержания ФИО1

Показания указанных свидетелей, а также заключение эксперта, материалы оперативно – розыскной деятельности, и иные письменные материалы, исследованные в судебном заседании, обоснованно признаны судом допустимыми и достоверными доказательствами с приведением мотивов принятого решения, оснований не согласиться с которыми, не имеется.

Оснований для признания данной судом оценке доказательств ошибочной не имеется, также отсутствуют основания считать, что приговор постановлен на предположениях. Совокупность исследованных судом и проанализированных в приговоре доказательств, является достаточной для признания ФИО1 виновным в совершении инкриминированных преступлений в сфере оборота наркотических средств.

Все исследованные доказательства суд проверил и оценил в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ, дал им надлежащую оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в своей совокупности - с точки зрения достаточности для постановления обвинительного приговора.

Суд привел убедительные мотивы, по которым он критически оценивает показания осужденного ФИО1 о непричастности его к незаконному обороту наркотических средств.

Доводы жалобы, о нарушениях требований Закона РФ "Об оперативно-розыскной деятельности", допущенных при проведении оперативно-розыскных мероприятий, были предметом проверки суда первой инстанции, которые мотивировано отвергнуты.

Вопреки доводам жалобы, оперативно-розыскное мероприятие "проверочная закупка" было организовано при наличии достаточных оснований для его проведения. При этом каких-либо провокационных действий со стороны сотрудников правоохранительных органов не установлено.

Как следует из представленных материалов, до проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" в отношении ФИО1 сотрудники правоохранительных органов располагали полученной от свидетеля ФИО11 информацией о том, что он занимается незаконным сбытом наркотических средств. Таким образом, сотрудники правоохранительных органов располагали информацией о совершении осужденным действий, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, в связи с чем, ими, в соответствии с Федеральным Законом от ДД.ММ.ГГГГ N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", было принято решение о проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" с целью пресечения преступной деятельности данного лица, в ходе проведения которого, под контролем сотрудников полиции, свидетель ФИО11, добровольно согласившийся участвовать в качестве закупщика, приобрел у ФИО1 наркотическое вещество. Таким образом, в результате проведенного оперативно-розыскного мероприятия подтвердилась информация о причастности осужденного к незаконному обороту наркотических средств.

Объективных данных свидетельствующих о недопустимости доказательств, полученных при проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", в ходе которой была подтверждена оперативная информация по незаконному сбыту наркотических средств, в судебном заседании не установлены.

Кроме того, с учетом совокупности исследованных доказательств, суд пришел к обоснованному выводу о том, что умысел ФИО1 на сбыт наркотических средств сформировался независимо от действий сотрудников правоохранительных органов, при этом данных, свидетельствующих о наличии в действиях сотрудников правоохранительных органов признаков подстрекательства, склонения, побуждения в прямой или косвенной форме к совершению осужденным преступления, не усматривается.

Суд обоснованно принял заключения экспертов о количестве и составе изъятых наркотических средств, поскольку оснований не доверять выводам экспертов, судом не установлено. Заключения мотивированы, последовательны.

Из представленных материалов уголовного дела усматривается, что судебное разбирательство, проведено с соблюдением принципов состязательности, полноты, объективности исследования фактических обстоятельств уголовного дела и равноправия сторон. Каких - либо данных, свидетельствующих об одностороннем, неполном или необъективном судебном следствии не имеется.

Правовая оценка действий осужденного ФИО1, за совершение преступлений, предусмотренных по п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (два преступления), ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, как сбыт наркотических средств и психотропных веществ, и покушение на сбыт наркотических средств, психотропных веществ в крупном размере, является правильной.

Наказание осужденному ФИО1, назначено в соответствии с требованиями ст. ст. 6, 43, 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, конкретных обстоятельств дела, влияния назначенного наказания на исправление виновного и на условия жизни его семьи, состояния его здоровья, наличие смягчающих и отсутствие отягчающих наказание обстоятельства.

Каких-либо иных значимых обстоятельств, помимо изложенных в приговоре, подлежащих в силу уголовного закона учету при избрании наказания, но не принятых судом во внимание, из материалов уголовного дела не усматривается.

Вместе с тем приговор суда подлежит изменению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Данные нарушения допущены при постановлении приговора.

Как следует из приговора, по факту совершения преступления от ДД.ММ.ГГГГ, ФИО1 осужден одновременно за сбыт психотропного вещества амфетамина, а также наркотических средств гашиша и каннабиса ФИО11 за 9 000 рублей.

При этом, по делу установлен крупный размер для психотропного вещества амфетамина массой 1,71 гр., а в отношении наркотического средства – гашиша установлен значительный размер, массой 7,9 гр., с учетом постановления Правительства РФ № от ДД.ММ.ГГГГ.

По смыслу закона, одновременный сбыт наркотических средств и психотропных веществ в рамках единого умысла, направленного на их реализацию в целом, образует одно преступление, подлежащее квалификации в зависимости от количества того средства или вещества, для которого установлен наименьший показатель для определения размера как значительного, крупного или особо крупного, что соответствует правовой позиции Верховного Суда РФ.

Суд, оценивая действия ФИО1 по сбыту ФИО11 психотропного вещества - амфетамина массой 1,71 г.р. и наркотических средств гашиша и каннабиса массой 7, 9 грамма и 5, 8 грамма соответственно, не учел, что данные действия совершены одновременно, в рамках единого умысла, направленного на сбыт данных веществ в целом, независимо от их вида, что влечет правовую оценку содеянного ими по одному из квалифицирующих признаков, характеризующих размер в данном случае как крупный.

Таким образом, квалифицирующий признак значительного размера в части осуждения ФИО1 за преступление, совершенное ДД.ММ.ГГГГ, по п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (ДД.ММ.ГГГГ) является излишним.

Поскольку в связи с исключением излишне вмененного квалифицирующего признака объем обвинения или квалификация по п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (ДД.ММ.ГГГГ) не изменяется, судебная коллегия приходит к выводу, что назначенное ФИО1 наказание смягчению не подлежит.

Кроме того, осужденному ФИО1 по п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (ДД.ММ.ГГГГ) судом назначен минимальный размер наказания с учетом наличия всех смягчающих обстоятельств, совокупность которых, при отсутствии отягчающих наказание обстоятельств, не дает оснований для применения положения ст. 64 УК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 401.11, 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░ ░. ░░░░░░ ░░ 11 ░░░░░░░ 2018 ░░░░ ░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░14 ░░░░░░░░.

░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░.░. ░░ ░. «░» ░. 4 ░░. 228.1 ░░ ░░ ░░ ░░░░░░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░ 24 ░░░░ 2018 ░░░░, ░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░ «░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░».

░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░ – ░░░ ░░░░░░░░░░░░░░.

░░░░░░░░░░░░░░░░░░░░

░░░░░