Решение по делу № 22-1803/2021 от 21.04.2021

Судья Кислякова Т.С. Дело №

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

<адрес> ДД.ММ.ГГГГ

Судебная коллегия по уголовным делам <адрес>вого суда в составе:

председательствующего- судьи Гуменчук С.П.,

судей: Николиной С.В. и Устименко С.М.,

при секретаре Ефремовой В.К.,

с участием: прокурора Плотниковой О.В., осужденного ФИО1 (посредством систем видеоконференц-связи), защитника- адвоката ФИО25 (удостоверение №, ордер № от ДД.ММ.ГГГГ),

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе осужденного ФИО1, с дополнениями,

на приговор <адрес> суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, которым

ФИО1,родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, гражданин РФ, не судимый,

осужден по п. «а» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима; срок наказания исчисляется со дня вступления приговора в законную силу, с зачетом времени содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до даты вступления приговора в законную силу из расчета, на основании п. «а» ч.3.1 ст.72 УК РФ, один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Устименко С.М., выступления осужденного ФИО1 и адвоката ФИО25, поддержавших доводы апелляционной жалобы, с дополнениями, об отмене обвинительного приговора и вынесении оправдательного приговора; мнение прокурора ФИО4 об отсутствии оснований для отмены либо изменения приговора; судебная коллегия

у с т а н о в и л а:

ФИО1 признан виновным и осужден за незаконный сбыт ДД.ММ.ГГГГ осужденному ФИО5, отбывающему наказание в ФКУ ИК-№ ГУФСИН России по <адрес>, расположенному в <адрес> края, наркотического средства- масла каннабиса (гашишного масла) массой 0,329 г, при описанных в приговоре обстоятельствах.

Уголовное дело рассмотрено в общем порядке уголовного судопроизводства, при отрицании подсудимым своей виновности.

В апелляционной жалобе, с дополнениями, осужденный ФИО1 просит отменить обвинительный приговор и вынести оправдательный приговор; в обоснование указывает, что данные им показания на предварительном следствии и в судебном заседании последовательны, правдивы и неизменны о том, что он не был осведомлен о наличии в переданном осужденному ФИО5 маркере наркотического средства и что в период времени с конца ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ в телефонных разговорах с ним ФИО5 постоянно говорил о необходимости забрать в <адрес> у его знакомого пакет со сканвордами и маркером; этого человека не знал, его телефонного номера не было; пакет со сканвордами, ручками и маркером передан ему неизвестным мужчиной в <адрес> возле ФКУ № ДД.ММ.ГГГГ, встречу с которым организовал ФИО5 посредством телефонных разговоров, заказав и оплатив автомашину, а также указав место, куда подъехать, чтобы забрать пакет с передачей; направлял его ФИО6 посредством телефонных звонков, за период с ДД.ММ.ГГГГ. ДД.ММ.ГГГГ между ними было 5 телефонных разговоров, что подтверждено в судебном заседании при исследовании вещественного доказательства- телефона; в протоколе очной ставки ФИО5 подтвердил, что ему известен человек, который ДД.ММ.ГГГГ передал ему (ФИО1) возле № пакет со сканвордами и маркером, однако, заявил, что анкетные данные этого человека ему неизвестны, знает только номер сотового телефона; сотрудниками УФСБ умышленно не представлена органами расследования полученная в ходе ОРМ ПТП фонограмма телефонных переговоров, которая, в соответствии с ч.8 ст. 186 УПК РФ, должна быть представлена в полном объеме; что подтвердило бы его неосведомленность о спрятанном в маркере наркотическом средстве и опровергло бы заявление ФИО5 о наличии между ними договоренности о заносе им осужденному наркотических средств; непредставление результатов ОРМ ПТП в отношении него (ФИО1) считает фальсификацией доказательств по уголовному делу об особо тяжком преступлении, что содержит признаки состава преступления, предусмотренного ч.3 ст. 303 УК РФ; в приговоре его показания опровергаются показаниями свидетеля ФИО5, данными в судебном заседании, в частности, о том, что в числе переданного был маркер неновый, который он (ФИО1) достал отдельно из кармана; а после осмотра диска с видеозаписью их встречи ДД.ММ.ГГГГ ФИО5 сообщил, что один маркер он (ФИО1) достал из папки, а второй маркер- из своего кармана, что противоречит видеозаписи, на которой не зафиксировано, чтобы он доставал из своего кармана маркер. Считает, что его (ФИО1) показания о неосведомленности о наличии в маркере наркотического средства не опровергнуты, вывод суда в опровержение его показаний не соответствует фактическим обстоятельствам уголовного дела, исследованным в судебном заседании, и опровергается вещественным доказательством- диском с видеозаписью встречи с осужденным. Полагает, что его осведомленность о наличии в маркере наркотического средства не доказана, а следовательно, нет умысла на сбыт наркотических средств ДД.ММ.ГГГГ, в связи с чем уголовное преследование в отношении него должно быть прекращено по п. 2 ч.1 ст. 27 УПК РФ. По месту фактического проживания был произведен обыск, ничего не изъято, а по месту регистрации обыск не производился. Полагает, что по его сообщению о передаче неизвестным мужчиной пакета с маркером, в котором в последующем было обнаружено наркотическое средство, следователем, в нарушение ст. 145 УПК РФ, не принято решение о возбуждении уголовного дела по признакам преступления, предусмотренного ч.2 ст. 228.1 УК РФ, т.к. тот мужчина точно знал о наличии в маркере масла каннабиса. Материалы проводимых ОРМ с диском видеозаписи осмотрены и приобщены следователем к уголовному делу только ДД.ММ.ГГГГ, за один день до окончания предварительного следствия, почти через 5 месяцев после возбуждения уголовного дела, тогда как диск с видеозаписью его встречи с ФИО5 ДД.ММ.ГГГГ является основным доказательством; все остальные вещественные доказательства исследованы и приобщены следователем ДД.ММ.ГГГГ, в нарушение ч.8 ст. 186 УПК РФ, последним не запрошена из УФСБ России по ПК полная фонограмма ОРМ ПТП в отношении него как адвоката, что является грубым нарушением права на защиту, предусмотренное ст. 16 УПК РФ, что и привело, наряду с невыполнением требований ст. 144 УПК РФ, к не расследованию фактических обстоятельств совершения преступления; данные нарушения не устранены, ему трижды отказано в удовлетворении ходатайств об истребовании в УФСБ полной фонограммы ОРМ ПТП в отношении него. Заявил о заинтересованности следователя привлечь его к уголовной ответственности; свидетель ФИО5 не смог объяснить причины изменения своих показаний, его пояснения суду противоречат данным видеозаписи их встречи в № ДД.ММ.ГГГГ. Утверждает, что о наличии ОРМ ПТП ему стало известно только ДД.ММ.ГГГГ, в ходе ознакомления с материалами уголовного дела, при этом, несмотря на ходатайства, следователь не показал видеозапись «Оперативного эксперимента» и не дал прослушать аудиозапись ОРМ ПТП как вещественные доказательства по делу; прослушал фонограмму уже в суде, после чего заявил ходатайство об истребовании полной записи телефонных переговоров с осужденным ФИО5 с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ в подтверждение своей неосведомленности о наличии в маркере наркотика; считает, что эти сведения умышленно сокрыты от него сотрудниками УФСБ, в нарушение ст. 89 УПК РФ, а следователем, в нарушение ч.6 ст. 186 УПК РФ, не запрошены; а суд, в нарушение ст. 122 УПК РФ, без вынесения определения отклонил его ходатайство об истребовании этого вещественного доказательства; самостоятельно получить это доказательство он не может, тем самым его право на защиту грубо нарушено. Не согласен с оценкой показаний свидетеля ФИО5, которые в ходе допроса ДД.ММ.ГГГГ указал, что наркотические средства он (ФИО1) брал у его знакомого ФИО26 на встречи с которым привозили также его знакомые; ДД.ММ.ГГГГ на очной ставке показал, что наркотик привозил его знакомый ему (ФИО1) домой; а в судебном заседании заявил, что не знал, где он (ФИО1) брал наркотик; считает показания этого свидетеля заведомо ложными, с целью оговора, в связи с чем он подлежит уголовной ответственности по ч.2 ст. 307 УПК РФ; во время предварительного следствия он говорил об одном переводе ему денежных средств на банковскую карту, а в суде заявил о двух переводах, эти показания не проверены, как и его утверждения о неоднократных разговорах между ними о «волшебном маркере»; именно осужденный настаивал на его поездках к нему, что могло быть подтверждено данными ПТП; в связи с этим, показания ФИО5 необоснованно признаны правдивыми, а его- отклонены; на видеодиске и в справке-меморандуме по результатам ОРМ «Оперативный эксперимент», вопреки выводу суда, нет разговора о переводе .... за пронос «волшебного фломастера и телефона», а шел разговор по подготовке документов и оплате работы по подаче ходатайства о замене неотбытой части наказания более мягким в отношении осужденного; данная трактовка показаний ФИО27 противоречит обстоятельствам дела и вещественным доказательствам, вследствие чего приговор подлежит отмене. Обращает внимание на содержание показаний свидетеля ФИО7, которым предположительно сделан вывод, что наркотик ФИО28 принес он (ФИО1); тогда как обвинительный приговор, в силу ст. 302 УПК РФ, не может быть основан на предположении. Оспаривая достоверность показаний свидетеля ФИО29 указывает на иное на видеозаписи ОРМ «Оперативный эксперимент», противоречия с показаниями, данными этим свидетелем на предварительном следствии, согласно которым свидетель не говорил о досмотре ФИО30 до встречи с ним (ФИО1); вопреки указанному, у ФИО31 на период осмотра был телефон, что запрещено; существенные противоречия в показаниях свидетеля ФИО32 не устранены; в нарушение ст. 87 УПК РФ, его показания не проверены, а значит, не могут быть положены в обоснование виновности; свидетели ФИО33 судебном заседании указали, что при досмотре были два сотрудника № что не отражено в протоколе осмотра, составленного сотрудником УФСБ ФИО34; данное противоречие судом не устранено; эти свидетели утверждали, что ничего запрещенного у осужденного при осмотре не было, однако, ФИО35 в это время пользовался своим телефоном, звонил ему, что подтверждается данными исследованного в судебном заседании телефона. Не согласен с выводами суда касаемо оказываемой им осужденному юридической помощи, полноты предварительного и судебного следствия, при этом заявляет об их обвинительном уклоне, что во время судебного следствия во внимание принимались только доводы и доказательства стороны обвинения, а доводы и доказательства стороны защиты необоснованно отклонялись, чем грубо нарушено его конституционные права, право на защиту, презумпция невиновности; в результате не устраненных существенных противоречий в показаниях свидетелей ФИО5, ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО7, не удовлетворении ходатайств об истребовании вещественных доказательств изложенные в приговоре выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным во время судебного следствия.

Государственным обвинителем ФИО11 принесены возражения на апелляционную жалобу осужденного, с дополнением, с опровержением доводов о невиновности и выраженной просьбой оставить приговор без изменения.

ДД.ММ.ГГГГ <адрес> суд <адрес>, рассмотрев замечания осужденного на протокол судебного заседания (согласно изложенному на л.д.... вынес постановление, которым отклонил эти замечания, поскольку ход и порядок судебного разбирательства отражен в нем полностью, процессуальные действия суда и участников процесса изложены правильно, достоверно, последовательно, приведены показания, вопросы и ответы на них подробно, понятно, без искажения смысла, также полно, достоверно и последовательно отражены заявления, ходатайства участников процесса, их мнения; при этом не требуется дословного совпадения текста протокола судебного заседания с аудиозаписью.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы осужденного, с дополнениями, и возражений государственного обвинителя, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы об обстоятельствах происшедшего и причастности к этому ФИО1 основаны на показаниях свидетелей ФИО5, получившего наркотическое средство, спрятанное в маркере, согласно достигнутой договоренности, по месту отбывания им наказания; ФИО12 и ФИО10, в присутствии которых сотрудником УФСБ, в рамках ОРМ «Следственный эксперимент», « Наблюдение» от ДД.ММ.ГГГГ произведен личный досмотр ФИО5 с результатом об отсутствии запрещенного перед встречей с ФИО1; ФИО8, ФИО13 и ФИО14, в присутствии и с участием которых в ходе ОРМ «Обследование помещений…» осужденный ФИО5 добровольно выдал переданное ему адвокатом ФИО1 на встрече: маркер с содержащимся внутри наркотическим средством и телефон в пользование; ФИО7 и ФИО15, давших пояснения касаемо взаимоотношений ФИО5 и ФИО1; ФИО16 и ФИО17, сообщивших о пользовании банковской картой, на счет которой по просьбе ФИО1 и для него поступили ДД.ММ.ГГГГ ...., обналиченные им же; ФИО18- начальника ФКУ № ГУФСИН России по <адрес>, пояснившего о проводимых сотрудниками УФСБ в руководимом им учреждении ОРМ в отношении адвоката ФИО1, по их результатам зафиксирован факт передачи последним по приходу ДД.ММ.ГГГГ наркотических средств осужденному ФИО5; сотрудника этой же исправительной колонии ФИО19, который провел ФИО1 в кабинет, откуда велось оперативное наблюдение и куда также зашел осужденный ФИО5, после чего, оставив их наедине, из соседнего кабинета вели наблюдение; что согласуется как между собой, так и с данными, содержащимися в материалах ОРМ «Оперативный эксперимент», «Наблюдение», «Обследование помещений…», «ПТП», протоколами очной ставки между обвиняемым ФИО1 и свидетелем ФИО20, осмотра вещественных доказательств- сотового телефона, выданного ФИО5, и маркера с веществом, признанным, в соответствии с заключением эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ, наркотическим средством- маслом каннабиса (гашишное масло), массой ... г, осмотра сотового телефона, изъятого у ФИО1; двух дисков с видеозаписью встречи адвоката ФИО1 и осужденного ФИО5, аудиозаписи телефонных переговоров между ними и других доказательствах, содержание и анализ которых приведены в приговоре.

Все доказательства исследованы в судебном заседании в установленном законом порядке, проверены и оценены судом в соответствии с предусмотренными ст.ст. 87, 88 УПК РФ правилами, а положенные в основу обвинения–отвечают требованиям относимости, допустимости и достоверности, в совокупности они достаточны для разрешения уголовного дела с постановлением обвинительного приговора в отношении ФИО1, учитывая, кроме того, и заключение судебно-психиатрической экспертизы к выводу о его вменяемости.

У судебной коллегии не возникает сомнений в виновности осужденного в совершении инкриминируемого преступления, его действия правильно квалифицированы по п. «а» ч.2 ст. 228.1 УК РФ как сбыт наркотических средств, совершенный в исправительном учреждении; оснований не соглашаться со сделанными при этом выводами не имеется, а приводимые в апелляционной жалобе, с дополнениями, доводы, касающиеся содержания показаний допрошенных по делу свидетелей, направлены по существу на переоценку исследованных доказательств, что признается несостоятельным.

Неустранимых противоречий в доказательствах, как и в выводах суда, не имеется; данные участниками процесса показания в полной мере оценены судом, наряду с другими доказательствами, с приведением соответствующих выводов в итоговом решении по делу в опровержение позиции ФИО1 о невиновности; данных о нарушении права на защиту, фальсификации материалов уголовного дела, необъективности рассмотрения уголовного дела судом не имеется; утверждение об оговоре свидетелем ФИО5 опровергается совокупностью доказательств по уголовному делу, а ссылки осужденного на то, что не был осведомлен о содержимом маркера, переданного ему неизвестным в числе других предметов для ФИО5, не убедительны, поскольку противоречат содержанию телефонных переговоров и видеозаписью ОРМ «Оперативный эксперимент», на что верно обращено внимание суда при оценке представленных стороной обвинения доказательств; причем, вопреки доводам ФИО1, действия сотрудников УФСБ в отношении него не являются провокационными, поскольку умысел на преступление у него сформировался самостоятельно, независимо от деятельности правоохранительных органов, направленной на пресечение фактов передачи им в режимное учреждение запрещенных предметов, что по существу виновным не отрицалось касаемо сотового телефона, при том, что за подобное в отношении того же ФИО5 ранее привлекался к административной ответственности.

Не убедительны и доводы осужденного об отмене вынесенного по делу обвинительного приговора со ссылкой на не принятие решения в порядке ст.ст. 144, 145 УПК РФ в связи с заявленным им в ходе допроса в качестве подозреваемого, что наркотическое средство, обнаруженное в маркере, ему передал незнакомый мужчин непосредственно перед заходом в исправительную колонию.

Также несостоятельны ссылки в апелляционной жалобе, с дополнениями, на неполноту предварительного и судебного следствия, поскольку представленное сторонами достаточно для разрешения уголовного дела по существу; все ходатайства осужденного, поддержанные защитником, разрешены судом в установленном законом порядке с вынесением законных, обоснованным и мотивированных решений, в числе которых и выносимые на месте, с занесением в протокол судебного заседания, что согласуется с положениями ст. 256 УПК РФ.

Кроме того, выраженное несогласие осужденного с оценкой его деятельности как адвоката при оказании услуг ФИО5 не ставит под сомнение выводы суда о доказанности и виновности в сбыте наркотических средств, совершенном при их очередной встрече в исправительном учреждении.

Нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, влекущих отмену либо изменение приговора, не допущено.

Мера наказания определена соразмерно содеянному и данным о личности виновного, определена близко к минимальному пределу в рамках санкции уголовного закона, с учетом смягчающих наказание обстоятельств- состояния здоровья его супруги, являющейся инвали<адрес> группы, и состоянии здоровья отца- пенсионера преклонного возраста; при отсутствии отягчающих наказание обстоятельств.

Выводы о назначении наказания в виде реального лишения свободы судом должным образом мотивированы, с обоснованным не применением положений ч.6 ст. 15, ст. 64 УК РФ; с чем у судебной коллегии нет оснований не соглашаться; обстоятельств для назначения наказания в виде условного осуждения, с применением ст. 73 УК РФ, не установлено.

Назначенное в виде 5 лет 6 месяцев лишения свободы отвечает требованиям ст.ст. 6, 43, 60 УК РФ, является справедливым, а его отбывание в исправительной колонии строгого режима определяется положениями п. «в» ч.1 ст. 58 УК РФ, поскольку совершенное преступление, в силу ст. 15 УК РФ, относится к категории особо тяжких.

С учетом изложенного, приговор признается законным, обоснованным и справедливым, а потому оставляется без изменения, апелляционная жалоба осужденного, с дополнениями, - без удовлетворения.

Руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а:

Приговор <адрес> суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 оставить без изменения, а апелляционную жалобу осужденного, с дополнениями, - без удовлетворения.

Апелляционное определение вступает в законную силу с момента провозглашения и может быть обжаловано в вышестоящий суд в порядке главы 47.1 УПК РФ, путем подачи кассационной жалобы, представления в течение шести месяцев со дня вступления приговора в законную силу (со дня вынесения апелляционного определения), а для осужденного, содержащегося под стражей, - в тот же срок со дня вручения копии апелляционного определения; в случае обжалования, осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий С.П. Гуменчук

Судьи: С.В. Николина С.М. Устименко

Справка: осужденный ФИО1 содержится в ФКУ № <адрес> края.