Решение по делу № 22-2498/2021 от 28.05.2021

Судья Гаевая В.П. №22-2498/2021

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Волгоград 25 июня 2021 года

Волгоградский областной суд в составе:

председательствующего судьи Аткиной Н.В.,

судей: Квасницы С.Е., Сапункова А.А.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Турутиной О.А.,

с участием:

прокурора апелляционного отдела прокуратуры Волгоградской области Захаровой С.А.,

осужденного Воробьева А.Н., участвующего посредством видеоконференц-связи,

защитника осужденного Воробьева А.Н. – адвоката Иванова А.В., представившего удостоверение № 317 и ордер № 001945 от 5 июня 2021 года,

рассмотрел в открытом судебном заседании 25 июня 2021 года апелляционное представление (основное и дополнительные) Фроловского межрайонного прокурора Андреева М.С., апелляционную жалобу (основную и дополнительную) осужденного Воробьева А.Н., апелляционную жалобу защитника Беляевскова Д.М. на приговор Фроловского городского суда Волгоградской области от 4 марта 2021 года, в соответствии с которым

Воробьев А. Н., <.......>

ДД.ММ.ГГГГ Иловлинским районным судом <адрес> по п. «а» ч.3 ст.158, п.п. «б», «в» ч.2 ст.158 УК РФ к 2 годам лишения свободы;

ДД.ММ.ГГГГ Фроловским городским судом <адрес> по п.«в» ч.2 ст.163 УК РФ (в ред. ФЗ от ДД.ММ.ГГГГ №26-ФЗ), в соответствии с ч.2 ст.68 УК РФ к 3 годам лишения свободы. На основании ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания и наказания по приговору Иловлинского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ назначено окончательное наказание в виде лишения свободы сроком на 4 года, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Освободился ДД.ММ.ГГГГ условно-досрочно на 1 год 3 месяца 17 дней по постановлению Фроловского городского суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ;

ДД.ММ.ГГГГ Фроловским городским судом <адрес> по п. «а» ч.3 ст.158, п. «а» ч.3 ст.158, п.п. «б», «в» ч.2 ст.158, п. «а» ч.3 ст.158 УК РФ к 3 годам 4 месяцам лишения свободы. В соответствии с п. «в» ч.7 ст.79 УК РФ условно-досрочное освобождение от наказания по приговору Фроловского городского суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ отменено. На основании ст.70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору Фроловского городского суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ и назначено окончательное наказание в виде лишения свободы сроком на 3 года 8 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Освободился ДД.ММ.ГГГГ по отбытию срока наказания,

осужден по:

- п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы;

- ч.1 ст.228.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы;

- ч.2 ст.228 УК РФ к 3 годам 4 месяцам лишения свободы;

- ч.1 ст.228 УК РФ к 1 году лишения свободы.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, назначено окончательное наказание в виде лишения свободы сроком на 9 лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Начало срока отбывания наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

Зачтено в срок отбытия наказания время содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ и по день вступления приговора в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии особого режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена без изменения.

Денежные средства в размере 3 000 рублей: 2 купюры достоинством по 1 000 рублей каждая серия лс № <...>, хб № <...>, 2 купюры достоинством по 500 рублей каждая серия 6к № <...>, хс 9617748 конфискованы путем обращения в собственность государства.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Квасницы С.Е., выслушав прокурора Захарову С.А., поддержавшую доводы апелляционного представления (основного и дополнительных), возражавшую частично против апелляционных жалоб (основных и дополнительной), выслушав осужденного Воробьева А.Н., его защитника-адвоката Иванова А.В., подержавших доводы апелляционных жалоб (основных и дополнительной), не возражавших против апелляционного представления (основного и дополнительных), суд

у с т а н о в и л:

по приговору Воробьев А.Н. признан виновным в незаконном сбыте наркотических средств в значительном размере, незаконном сбыте наркотических средств, незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, незаконном хранении без цели сбыта наркотических средства в значительном размере.

Преступления совершены на территории <адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании осужденный Воробьев А.Н. вину в незаконном сбыте наркотических средств в значительном размере, незаконном сбыте наркотических средств - не признал, считая, что в его действиях имеет место пособничество в приобретении наркотических средств. Указал, что наркотические средства он приобрел у Свидетель №5 только для того, чтобы передать его своим знакомым Свидетель №1 и ССБ, которые просили его об этом. Часть наркотических средств он взял себе для личного употребления, а остальную часть передал Свидетель №1 и ССБ Описал обстоятельства приобретения передачи указанных наркотических средств у Свидетель №5 и передачи их Свидетель №1 и ССБ Пояснил, что денежные средства из тех, которые передали ему Свидетель №1 и ССБ, он себе не оставлял, а полученные от Свидетель №1 3 000 рублей он собирался передать Свидетель №5 Вину в незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере не признал. Пояснил, что в стеклянной банке, изъятой из салона его автомобиля, которая использовалась им в качестве пепельницы, находился пепел, который не хранил и не собирался повторно употреблять. Вину в незаконном хранении без цели сбыта наркотического средства в значительном размере признал полностью.

В апелляционном представлении (основном и дополнительных) Фроловский межрайонный прокурор АМС выражает несогласие с приговором. Указывает, что приговор не соответствует фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, в части признания Воробьева А.Н. виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст.228 УК РФ – незаконном хранении без цели сбыта наркотического средства - смеси содержащей тетрагидроканнабинол и N-метилэфедрон в крупном размере. Ссылаясь на протокол осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, справку об исследовании № <...>-н от ДД.ММ.ГГГГ, заключение эксперта № <...>-н от ДД.ММ.ГГГГ, допрос эксперта КАВ, показания подсудимого Воробьева А.Н., отмечает, что в ходе судебного следствия не добыто доказательств, опровергающих доводы Воробьева А.Н. об отсутствии умысла на незаконное хранение смеси, содержащей тетрагидроканнабинол и N-метилэфедрон в крупном размере. Считает необоснованным зачет осужденному в срок наказания время содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ, поскольку он фактически был задержан ДД.ММ.ГГГГ. Сообщая о выделении в отдельное производство материалов дела для решения вопроса в порядке ст.144-145 УПК РФ по факту сбыта неустановленным лицом Воробьеву А.Н. обнаруженных в ходе производства по данному делу наркотических средств, считает, что уничтожение вещественных доказательств в виде наркотических средств в дальнейшем может стать препятствием для установления обстоятельств, связанных с незаконным сбытом наркотических средств Воробьеву А.Н. Просит приговор изменить, исключить осуждение Воробьева А.Н. по ч.2 ст.228 УК РФ, на основании ч.3 ст.69 УК РФ путем частичного сложения наказаний назначить окончательное наказание в виде лишения свободы сроком 8 лет 10 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима, зачесть в срок отбывания наказания время содержания под стражей с момента фактического задержания – с ДД.ММ.ГГГГ, наркотическое средство – смесь, содержащую производное N-метилэфедрона, массой 0,318 грамм, наркотическое средство – смесь, содержащую производное N-метилэфедрона, массой 0,381 грамм и 0,248 грамм, наркотическое средство – смесь, содержащую производное N-метилэфедрона, массой 0,081 грамма; наркотическое средство – смесь, содержащую тетрагидроканнабинол и производное N-метилэфедрона, массой 0,523 грамма, хранить при выделенных материалах уголовного дела.

В апелляционной жалобе защитник осужденного – адвокат Беляевсков Д.М. выражает несогласие с приговором в части квалификации действий и назначения наказания. Ссылаясь на показания Воробьева А.Н. на предварительном следствии, в судебном заседании, считает, что его подзащитный оказывал содействие Свидетель №1 и ССБ в приобретении наркотических средств. Указывая на исследованную в судебном заседании аудиозапись телефонных переговоров Воробьева А.Н. с различными лицами, в том числе с Свидетель №1 и ССБ, считает, что судом дана ненадлежащая оценка этому доказательству, что повлекло ошибочную квалификацию действий Воробьева А.Н. по п. «б» ч.3 ст.228.1, ч.1 ст.228.1 УК РФ. Полагает, что судом необоснованно приняты в качестве доказательств показания свидетелей обвинения: Свидетель №6 (оперуполномоченного) и Свидетель №9 (ст. следователя), поскольку по его мнению они основаны на догадках и предположениях указанных лиц в части возможности повторного использования пепла табака, содержащего наркотические средства. Отмечает, что судом дана неполная и неправильная оценка показаниям специалиста-нарколога ХНВ Считает, что стороной обвинения не представлено ни одного доказательства того, что Воробьев А.Н. хранил указанный пепел с целью дальнейшего незаконного оборота наркотических средств. Просит приговор изменить, Воробьева А.Н. по ч.2 ст.228 УК РФ оправдать, переквалифицировать его действия с п. «б» ч.3 ст.228.1, ч.1 ст. 228.1 УК РФ на ч.1 ст.228 УК РФ, снизить наказание, назначенное по совокупности преступлений.

В апелляционной жалобе (основной и дополнительной) осужденный Воробьев А.Н., выражая несогласие с приговором, считает выводы суда не соответствующими обстоятельствам дела. Указывает на неполное отражение в протоколе судебного заседания его ответов и пояснений в судебном заедании. Считает, что записи на компакт-диске доказывают его невиновность в сбыте наркотических средств. Указывает на неполное отражение его вопроса свидетелю Свидетель №7 и ответа свидетеля БЮА Отмечает, что он является пособником, поскольку оказывал помощь Свидетель №1 и ССБ в приобретении наркотических средств. Полагает, что к показаниям свидетеля Свидетель №5, показаниям, свидетелей Свидетель №1, ССБ, явкам с повинной Свидетель №1 и ССБ следует отнестись критически. Указывает на не оглашение в судебном заседании протоколов очных ставок. Просит учесть его правдивые показания в качестве смягчающего наказание обстоятельства - явки с повинной, принять во внимание наличие болезни – язвы двенадцатиперстной кишки, на иждивении малолетнего ребенка-инвалида и применить положения ст.64 УК РФ; оправдать по ст.228 УК РФ, переквалифицировать его действия с п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ на ч.1 ст.228 УК РФ, снизить наказание, срок отбытия которого исчислять с момента задержания – с ДД.ММ.ГГГГ или отменить приговор и уголовное дело направить на новое рассмотрение в тот же суд, в ином составе суда.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления (основного и дополнительных) Фроловского межрайонного прокурора АМС, апелляционной жалобы (основной и дополнительной) осужденного Воробьева А.Н., апелляционной жалобы защитника Беляевскова Д.М., выслушав стороны, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Как усматривается из представленных материалов уголовного дела, вывод суда о виновности Воробьева А.Н. в незаконном сбыте наркотических средств в значительном размере, незаконном сбыте наркотических средств, незаконном хранении без цели сбыта наркотические средства в значительном размере соответствует фактическим обстоятельствам дела, установленным в судебном заседании, и основан на надлежаще исследованных в судебном заседании доказательствах, должный анализ и правильная оценка которым даны в приговоре.

Так, из показаний свидетеля Свидетель №1 следует, что ДД.ММ.ГГГГ он позвонил Воробьеву А.Н. на сотовый телефон и спросил, есть ли что-то на сумму 3 000 рублей, на что последний ответил положительно и сказал подъехать к нему в гараж по <адрес>. Приехав в гараж, он приобрел у Воробьева А.Н. за 3 000 рублей наркотическое средство «соль». Примерно минут через 15 минут приехали сотрудники полиции, и задержали их. При обыске гаража были найдены приобретенные им наркотические средства. Также сотрудниками полиции был изъят его сотовый телефон.

Из показаний свидетеля ССБ следует, что до ДД.ММ.ГГГГ он обратился к Воробьеву А.Н. по вопросу приобретения наркотического средства, передав ему 1 000 рублей. ДД.ММ.ГГГГ утром, он, позвонив на сотовый телефон Воробьеву А.Н., узнал, что тот находится у себя в гараже, приехал к нему, спросил за наркотическое средство, и Воробьев А.Н. передал ему сверток, в котором находилось наркотическое средство, которое он положил в чехол своего сотового телефона. После этого он вышел из гаража и поехал по <адрес>, и рядом с автозаправочной станцией был задержан сотрудниками полиции, которым добровольно выдал сверток с данным наркотическим средством.

Из показаний свидетелей Свидетель №6 и Свидетель №10, оперуполномоченных <.......>», следует, что весной 2020 года поступила информация о незаконном сбыте наркотических средств Воробьевым А.Н. на территории <адрес>, в связи с чем были проведены оперативно-розыскные мероприятия: «прослушивание телефонных переговоров» и «наблюдение». Указанная информация о незаконном сбыте наркотических средств Воробьевым А.Н. подтвердилась. В результате данных оперативно-розыскных мероприятий установлены факты сбыта Воробьевым А.Н. наркотических средств Свидетель №1 и ССБ в гараже осужденного. При осмотре данного гаража обнаружена сумка, принадлежащая Свидетель №1, в которой в потайном кармане находился бумажный сверток с веществом белого цвета, и при осмотре автомобиля осужденного обнаружена мужская сумка, в которой находились два свертка с наркотическим веществом «соль», стеклянная колба с порошком белого цвета, денежные средства в размере 3 000 рублей, а также под передним пассажирским сидением – вещество серого цвета, похожее на пепел. КРИ и Воробьев А.Н. были задержаны по подозрению в незаконном обороте наркотических средств. ССБ при его задержании выдал наркотическое средство «соль», приобретенное у Воробьева А.Н.

Из показаний свидетеля Свидетель №9, старшего следователя следственного отдела МВД России «Фроловский», следует, что ДД.ММ.ГГГГ она в составе следственно-оперативной группы проводила осмотр места происшествия в гараже кооператива «Автомобилист», расположенного на <адрес>, в процессе которого были обнаружены и изъяты сотовый телефон, мужская сумка, принадлежащая Свидетель №1, в которой находился мундштук и сверток с наркотическим веществом «соль». Свидетель №1 пояснил, что данное наркотическое средство принадлежит ему и он хранит его для личного употребления. Был произведен также осмотр находящегося перед гаражом автомобиля, принадлежащего Воробьеву А.Н., в котором обнаружены и изъяты сверток с наркотическим веществом «соль» и банка с рассыпчатым веществом.

Показания свидетелей Свидетель №6, Свидетель №10, Свидетель №9. согласуются с показаниями свидетелей БЮА, Свидетель №11, КСО, оперуполномоченных группы уголовного розыска данного отдела полиции, оказывавших содействие сотрудникам ГКОН МО МВД России «Фроловский» при проведении оперативно-розыскного мероприятия «наблюдение» в отношении ВИВ при сбыте наркотических средств Свидетель №1 и ССБ, а также с показаниями свидетелей Свидетель №3, Свидетель №4, принимавших участие в качестве понятых при проведении указанного оперативно-розыскного мероприятия, осмотре места происшествия – гаража, осмотре автомобиля, об обстоятельствах приезда Свидетель №1, ССБ к ВИВ, осмотре гаража, обнаружения и изъятия наркотических средств в сумке, сотового телефона, принадлежащих Свидетель №1, осмотре автомобиля, обнаружения и изъятия наркотического средств, денег в размере 3 000 рублей, задержания Свидетель №1 и ВИВ, а также задержания ССБ в районе АЗС «Лукойл», выдаче им наркотического вещества.

Из показаний свидетеля Свидетель №5 следует, что Воробьев А.Н. никогда к нему не обращался с просьбой о приобретении наркотических средств, наркотические средства он Воробьеву А.Н. никогда не передавал, не привозил.

Кроме того, виновность Воробьева А.Н. в незаконном сбыте наркотических средств в значительном размере, незаконном сбыте наркотических средств, незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств в значительном размере также подтверждается:

- материалами ГКОН МО МВД России «Фроловский» о проведении оперативно-розыскных мероприятий «прослушивание телефонных переговоров», «наблюдение» в отношении Воробьева А.Н. с целью выявления и пресечения преступной деятельности последнего, связанной с незаконным оборотом наркотических средств;

- протоколом личного досмотра ССБ, в ходе которого обнаружен и изъят сотовый телефон марки «Honor» IMEI 1:№ <...>, IMEI 2: № <...>, в чехле черного цвета, внутри которого находился один бумажный сверток с порошкообразным веществом белого цвета;

- протоколом личного досмотра Воробьева А.Н., в ходе которого, обнаружен и изъят сотовый телефон марки <.......>

- протоколом осмотра места происшествия - помещения гаража № <...> <.......>», расположенного по адресу: <адрес>, согласно которому обнаружены и изъяты: сотовый телефон марки «<.......> IMEI 1: № <...>/01, IMEI 2: № <...>/01, сумка, принадлежащие Свидетель №1; бумажный сверток с порошкообразным веществом белого цвета; две пластиковые бутылки объемом 1,5 л и 0,5 л; приспособление для курения в виде изделия из полимерного материала желтого цвета во внутренней части имеется перегородка со сквозными круглыми отверстиями, на которой расположен фрагмент металлической сетки;

- протоколом осмотра места происшествия - автомобиля <.......> регистрационный знак № <...>, принадлежащего Воробьеву А.Н., согласно которому обнаружены и изъяты: денежные средства в размере 3 000 рублей, порошкообразное вещество белого цвета в пузырьке из прозрачного стекла с крышкой; порошкообразное вещество белого цвета в двух свертках из фрагментов газетных листов; приспособление для курения в виде изделия из металла серебристо-серого цвета со ступенчатым сужением диаметра и со сквозным отверстием;

- заключением эксперта № <...>-н от ДД.ММ.ГГГГ, в котором содержатся сведения о наименовании и массе изъятого вещества, являющегося смесью, содержащей производное N-метилэфедрона в ходе осмотра помещения гаража № <...> <.......>», расположенного по адресу: <адрес> «а»;

- справкой об исследовании № <...>-н от ДД.ММ.ГГГГ, заключением эксперта № <...>-н от ДД.ММ.ГГГГ, в которых содержатся сведения о наименовании и массе вещества, являющегося смесью, содержащей производное N-метилэфедрона изъятого в ходе личного досмотра ССБ

- заключением эксперта № <...> от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому, упаковка от наркотического средства - смеси, содержащей производное N-метилэфедрона в виде бумажного свертка (№ <...>), изъятая у Воробьева А.Н., и упаковка от наркотического средства - смеси, содержащей производное N-метилэфедрона в виде бумажного свертка, изъятая у ССБ, ранее составляли единое целое;

- справками об исследовании № <...>-н, № <...>-н от ДД.ММ.ГГГГ, заключениями экспертов № <...>-н от ДД.ММ.ГГГГ, № <...>-н от ДД.ММ.ГГГГ, в которых содержатся сведения о наименовании и массе вещества, изъятого в ходе осмотра автомобиля, принадлежащего Воробьеву А.Н.

- протоколом осмотра предметов, согласно которому осмотрен компакт диск, содержащий аудиозапись телефонных переговоров Воробьева А.Н., имеющего в пользовании абонентский номер сотовой связи 89608740563, свидетельствующей о совершении преступлений ВНА

Виновность осужденного в незаконном сбыте наркотических средств в значительном размере, незаконном сбыте наркотических средств, незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств в значительном размере также подтверждается иными доказательствами, приведенными в приговоре.

Оснований не доверять вышеперечисленным доказательствам у суда апелляционной инстанции не имеется, поскольку они получены в строгом соответствии с требованиями УПК РФ, Федеральным законом РФ «Об оперативно-розыскной деятельности» и сомнений в своей достоверности у суда апелляционной инстанции не вызывают.

Этим и другим подробно приведенным в приговоре доказательствам суд первой инстанции дал оценку, отвечающую требованиям ст. 87, 88 УПК РФ.

В судебном заседании были исследованы доказательства, имеющие значение для установления обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ. Исследованная доказательственная база признана судом достаточной, чтобы прийти к выводам, изложенным в приговоре. В апелляционной жалобе (основной и дополнительной) осужденного, апелляционной жалобе защитника отсутствуют ссылки на иные доказательства, которые могли тем либо иным образом повлиять на правильность этих выводов.

Доказательства, на которые суд сослался в приговоре, получены в порядке, предусмотренном УПК РФ, были проверены в судебном заседании путем сопоставления с другими исследованными доказательствами, обоснованно признанными допустимыми и достоверными, а в своей совокупности – достаточными для разрешения данного уголовного дела по существу.

Показаниям осужденного, свидетелей, а также версиям стороны защиты суд дал обоснованную оценку с приведением подробных мотивов в описательно-мотивировочной части приговора. Оснований не согласиться с выводами суда не имеется.

Каких-либо заслуживающих доверия данных, свидетельствующих о фальсификации доказательств и применении сотрудниками полиции незаконных методов ведения предварительного следствия, материалы уголовного дела не содержат.

Суд апелляционной инстанции не имеет оснований усомниться в тщательности проведенной судом проверки доводов осужденного и его защитника в указанной части и полагает необходимым согласиться с обоснованностью сделанных им выводов.

Письменные доказательства, отражающие ход оперативно-розыскных мероприятий по делу обоснованно признаны судом первой инстанции допустимыми доказательствами по делу.

По смыслу закона результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств или психотропных веществ, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.

Из исследованных судом первой инстанции доказательств следует, что оперативными сотрудниками получена информация о возможной причастности Воробьева А.Н. к незаконному сбыту наркотических средств. С целью проверки данной информации сотрудниками ГКОН МО МВД России «Фроловский на законном основании был произведен комплекс оперативно-розыскных мероприятий, в результате которых установлены факты сбыта Воробьевым А.Н. наркотических средств Свидетель №1 и ССБ

Уголовное дело рассмотрено судом всесторонне, полно и объективно, с соблюдением принципов презумпции невиновности, свободы оценки доказательств и состязательности сторон.

Содержание исследованных судом доказательств изложено в приговоре в той части, которая имеет значение для подтверждения либо опровержения значимых для дела обстоятельств, фактов, свидетельствующих о приведении в приговоре показаний допрошенных лиц либо содержания экспертных выводов или иных документов таким образом, чтобы это искажало существо исследованных доказательств и позволяло им дать иную оценку, чем та, которая содержится в приговоре, судом апелляционной инстанции не установлено.

Вопреки доводам апелляционной жалобы (основной и дополнительной) осужденного, апелляционной жалобе защитника, приговор не содержит предположений либо неоднозначных суждений в части оценки доказательств либо правовой квалификации действий осужденных.

Какие-либо сведения о заинтересованности судьи в исходе дела, предвзятом отношении к участникам судебного разбирательства, об обвинительном подходе к разрешению дела по существу отсутствуют.

Из протокола судебного заседания видно, что судом созданы сторонам все необходимые условия для исполнения ими процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. Сторона обвинения и сторона защиты активно пользовались правами, предоставленными законом, в том числе исследуя предоставленные доказательства, участвуя в разрешении процессуальных вопросов. Основанные на законе мнения и возражения сторон судом принимались во внимание.

Ссылка осужденного в апелляционной жалобе (основной и дополнительной) на неполное отражение в протоколе судебного заседания его ответов, вопроса свидетелю Свидетель №7, ответа свидетеля БЮА были предметом рассмотрения суда первой инстанции в порядке ст.260 УПК РФ и постановлением от ДД.ММ.ГГГГ правомерно отклонены в связи с необоснованностью.

Указание осужденным в апелляционной жалобе (основной и дополнительной) на то, что к показаниям свидетеля Свидетель №5, показаниям свидетелей Свидетель №1 и ССБ, явкам с повинной Свидетель №1 и ССБ отнестись критически является несостоятельной, поскольку показания указанных свидетелей согласуются с иными доказательствами, исследованными судом первой инстанции. Кроме того, в приговоре отсутствует указание на явки с повинной Свидетель №1 и ССБ о приобретении наркотического средства у Воробьева А.Н. как доказательства вины последнего в сбыте наркотических средств.

Доводы апелляционной жалобы осужденного (основной и дополнительной) о том, что судом не оглашались протоколы очных ставок, также отклоняются судом апелляционной инстанции.

В силу требований ст.15 УПК РФ уголовное судопроизводство осуществляется на основе состязательности сторон. При этом суд не является органом обвинения, не выступает на стороне обвинения или стороне защиты. Суд создает необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав.

Как следует из материалов дела, ходатайств об оглашении протоколов очных ставок, как со стороны защиты, так и со стороны обвинения, не заявлялось.

Имея вышеуказанные и другие доказательства, приведенные в приговоре, суд обоснованно признал Воробьева А.Н. виновным в совершении преступлений, предусмотренных: п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ, как незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в значительном размере (Свидетель №1), ч.1 ст.228.1 УК РФ, как незаконный сбыт наркотических средств (ССБ), ч.1 ст.228 УК РФ – незаконное хранение, без цели сбыта наркотических средств, в значительным размере.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований, чтобы дать иную оценку тем фактическим обстоятельствам, которым суд руководствовался при принятии решения.

Доводы апелляционной жалобы (основной и дополнительной) осужденного, апелляционной жалобы защитника о том, что осужденный является пособником в приобретении наркотических средств, суд апелляционной инстанции отклоняет.

Исходя из смысла ст.33 УК РФ пособником признается лицо, содействовавшее совершению преступления, а исполнителем – лицо, выполняющее объективную сторону преступления.

При пособничестве в приобретении наркотических средств, лицо действует в интересах приобретателя и данные наркотически средства пособнику не принадлежат.

При сбыте наркотических средств лицо, являющиеся исполнителем, действует, прежде всего, в своих собственных интересах, выполняет объективною сторону преступления по сбыту принадлежащих ему наркотических средств.

Судом первой инстанции установлено, что ДД.ММ.ГГГГ Воробьев А.Н. у себя в гараже сбыл наркотические средства Свидетель №1 и ССБ, действуя из корыстных побуждений, а не в интересах приобретателей наркотика, что свидетельствует о наличии у него умысла на возмездный незаконный сбыт принадлежащих ему наркотических средств.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что Воробьев А.Н. непосредственно выполнял объективную сторону по незаконному сбыту наркотических средств Свидетель №1 и ССБ, то есть осуществлял их продажу данным лицам, и характер его действий свидетельствует о направленности умысла именно на сбыт наркотических средств, в связи с чем доводы апелляционных жалоб осужденного и его защитника о неверной квалификации действий Воробьева А.Н. по п. «б» ч.3 ст.228.1, ч.1 ст. 228.1 УК РФ – несостоятельны.

Кроме того, вопреки доводам апелляционной жалобы (основной и дополнительной) осужденного, апелляционной жалобе защитника, вывод суда о виновности Воробьева А.Н. в сбыте наркотических средств Свидетель №1 и ССБ подтверждается всей совокупностью доказательств, в том числе и исследованной в судебном заседании аудиозаписью телефонных переговоров Воробьева А.Н. с данными лицами.

При назначении наказания суд в соответствии с требованиями, предусмотренными ст.60 УК РФ, учитывал характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, личность виновного, наличие смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного.

Так, судом учтено, что Воробьев А.Н. на учете у врача нарколога и врача-психиатра не состоит, по месту жительства характеризуется посредственно, как злоупотребляющий спиртными напитками, по месту отбытия уголовного наказания в ФКУ ИК-25 УФСИН России по <адрес> – удовлетворительно, ранее судимый, состоит под административным надзором.

Обстоятельствами, смягчающими наказание осужденного Воробьева А.Н., в отношении преступлений, предусмотренных п. «б» ч.3 ст. 228.1; ч.1 ст. 228.1, ч.1 ст.228 УК РФ, суд в соответствии с п.п. «г, и» ч. 1, ч. 2 ст. 61 УК РФ признал наличие на иждивении малолетнего ребенка-инвалида, активное способствование расследованию преступления, полное признание своей вины, наличие наличие психического расстройства, хронического заболевания, а в отношении преступления, предусмотренного ч.1 ст. 228 УК РФ, раскаяние в содеянном.

Суд первой инстанции обоснованно усмотрел в действиях осужденного Воробьева А.Н. рецидив преступлений (ч.1 ст. 228 УК РФ) и особо опасный рецидив преступлений (п. «б» ч.3 ст.228.1; ч.1 ст.228.1) и правомерно, в соответствии с п. «а» ч.1 ст.63 УК РФ, признал в качестве обстоятельства, отягчающего наказание, рецидив преступлений.

Оценив в совокупности все указанные выше обстоятельства, суд пришел к выводу о необходимости назначения осужденному Воробьеву А.Н. наказания за вышеуказанные преступления в виде лишения свободы, с учетом положений ч. 1, 2 ст.68 УК РФ, без назначения дополнительного наказания штрафа и ограничения свободы (ч.1 ст.228.1, п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ).

Суд апелляционной инстанции соглашается с данными выводами, поскольку принятое судом решение мотивировано, а назначенное наказание в виде лишения свободы на срок, предусмотренный санкциями инкриминируемых статей (п. «б» ч.3 ст.228.1, ч.1 ст.228.1, ч.1 ст.228 УК РФ), как по виду, так и по его размеру, является справедливым, соответствует требованиям ст.6, ч.2 ст.43, ст.60 УК РФ.

Оснований для применения при назначении осужденному наказания ст.64 УК РФ и назначения ему более мягкого вида наказания, чем предусмотрено санкциями - ч.ч.1, 3 ст.228.1 УК РФ, о чем ставится вопрос в апелляционной жалобе осужденного (основной и дополнительной), суд апелляционной инстанции не усматривает, поскольку материалы дела не содержат сведений о наличии каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами совершенного им преступления, его ролью и поведением во время или после совершения инкриминированных деяний, существенно уменьшающих степень их общественной опасности, которые могли бы послужить основанием для применения указанных норм уголовного закона. При этом осужденный совершил указанные преступления при опасном рецидиве преступлений, находясь под административным надзором.

С учетом фактических обстоятельств дела, степени общественной опасности совершенных преступлений, суд апелляционной инстанции не находит оснований для применения положений ч.6 ст.15 УК РФ и изменения категории совершенных осужденным преступлений - п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ и ч.1 ст.228.1 УК РФ на менее тяжкую.

Наличие у Воробьева А.Н. ребенка – инвалида и хронического заболевания, на что он указывает в апелляционной жалобе (основной и дополнительной, учтено судом первой инстанции в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, и повторному учету как основание для применения ст. 64 УК РФ, не подлежит.

Вопреки доводам апелляционной жалобы (основной и дополнительной) осужденного, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для признания показаний осужденного в качестве обстоятельства смягчающего наказание - явки с повинной, поскольку материалы уголовного дела не содержат устного или письменного (занесенного в протокол в порядке, установленном УПК РФ) добровольного сообщения Воробьевым А.Н. о совершенном им преступлении. Сами по себе показания не являются явкой с повинной.

На основании п. «г» ч.1 ст.58 УК РФ судом правильно определен вид исправительного учреждения, в котором осужденному подлежит отбывать назначенное наказание, – исправительная колония особого режима.

Вместе с тем приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

Рассматривая доводы апелляционного представления (основного и дополнительных), апелляционной жалобы (основной и дополнительной) осужденного, апелляционной жалобы защитника о незаконности осуждения Воробьева А.Н. по ч.2 ст.228 УК РФ, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Как следует из материалов дела, ДД.ММ.ГГГГ в ходе осмотра места происшествия из автомобиля <.......>, регистрационный знак № <...>, принадлежащего Воробьеву А.Н. изъята, в том числе, стеклянная банка с веществом похожим на пепел, серого цвета.

Согласно справке об исследовании № <...>-н от ДД.ММ.ГГГГ, заключения экспертизы № <...>-н от ДД.ММ.ГГГГ вещество массой 0,523 грамма, массой 0,223 грамма (масса оставшегося вещества после проведения исследования) в банке из прозрачного стекла с металлической крышкой, изъятое в ходе осмотра автомобиля <.......> регистрационный знак № <...> принадлежащего Воробьеву А.Н., является смесью, содержащей тетрагидроканнабинол и производное N-метилэфедрона - наркотические средства.

Допрошенный судом первой инстанции эксперт КАВ, проводивший вышеуказанную экспертизу, пояснил, что по результатам экспертизы в составе смеси есть не только тетрагидроканнабинол и производное N-метилэфедрона, но и никотин с канабинолом. Данные вещества в указанной смеси были уже после использования, скорее всего это были продукты горения. Вопрос о том, каким способом было получено, представленное на экспертизу вещество, перед ним не ставился.

Согласно показаниям в суде первой инстанции специалиста ХНВ, в медицинской литературе не описана возможность повторного употребления продуктов горения наркотических средств, ему за его длительную практику нарколога не известно о таком способе употребления наркотического средства, содержащего тетрагидроканнабинол. Поскольку пепел содержит следы наркотических веществ, теоретически возможно его употребить для курения, но в зависимости от наличия каннабиноидов, их концентрации или их отсутствия может наступить так называемая эйфория или отравление. Исследования в этой части отсутствуют.

Осужденный Воробьев А.Н. пояснил, что в стеклянной банке, изъятой в салоне его автомобиля, которая использовалась им в качестве пепельницы, находился пепел, который он не хранил и не собирался повторно употреблять.

Нахождение указанного вещества в стеклянной банке с металлической крышкой, вопреки выводу суда первой инстанции, не свидетельствует о направленности умысла Воробьева А.Н. на хранение наркотических средств для дальнейшего употребления, поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства об осведомленности осужденного о возможности и намерениях употребления указанного вещества.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии достаточных объективных доказательств для принятия решения о виновности осужденного в совершении данного преступления.

В соответствии с п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ, уголовное дело не может быть возбуждено, а возбужденное уголовное дело подлежит прекращению в случае отсутствия в действиях лица состава преступления.

Согласно ст.389.21 УПК РФ, при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке суд отменяет обвинительный приговор или иное решение суда первой инстанции и прекращает уголовное дело при наличии оснований, предусмотренных ст.ст.24, 25, 27 и 28 настоящего Кодекса.

Принимая во внимание изложенное, положения ч.3 ст.14 УК РФ, ч.4 ст.302 УПК РФ, суд апелляционной инстанции считает, что в ходе предварительного расследования и судебного разбирательства в суде первой инстанции достаточных доказательств, подтверждающих виновность Воробьева А.Н. в незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере не добыто, в связи с чем обжалуемый приговор в этой части подлежит отмене с прекращением уголовного производства на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ, за отсутствием в его действиях состава преступления.

В соответствии со ст.ст.133, 134 УПК РФ за Воробьевым А.Н. следует признать право на частичную реабилитацию.

Учитывая отмену приговора в части осуждения Воробьева А.Н. по ч.2 ст. 228 УК РФ и прекращение уголовного дела в этой части на основании п. 2 ч.1 ст.24 УПК РФ, в связи с отсутствием в его действиях состава преступления, на основании ч.3 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний (п. «б» ч.3 ст.228.1, ч.1 ст.228.1 и ч.1 ст.228 УК РФ) суд апелляционной инстанции назначает осужденному Воробьеву А.Н. окончательное наказание в виде 8 лет 6 месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Являются обоснованными и доводы дополнительного апелляционного представления (основного и дополнительных) прокурора о зачете осужденному в срок лишения свободы времени содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ, поскольку, как следует из материалов дела Воробьев А.Н. фактически был задержан именно ДД.ММ.ГГГГ, в связи с чем приговор в данной части подлежит изменению.

Также заслуживают внимания доводы дополнительного апелляционного представления (основного и дополнительных) в отношении решения суда первой инстанции об уничтожении вещественных доказательств в виде наркотических средств: смеси, содержащей производное N-метилэфедрона, массой 0,095 грамм, наркотического средства – смеси, содержащей производное N-метилэфедрона, массой 0,318 грамм, наркотического средства – смеси, содержащей производное N-метилэфедрона, массой 0,381 грамм и 0,248 грамм; наркотического средства – смеси, содержащей производное N-метилэфедрона, массой 0,081 грамма.

Как следует из материалов уголовного дела, ДД.ММ.ГГГГ выделены из уголовного дела № <...> в отдельное производство материалы в отношении неустановленного лица, содержащие сведения о незаконном сбыте наркотических средств, и у которого Воробьев А.Н. их приобрел.

По смыслу ч.ч.1, 5 ст.82 УПК РФ, до разрешения уголовного дела в отношении неустановленного лица объекты, признанные вещественными доказательствами по уголовному делу № <...>, должны находиться при выделенных в отдельное производство материалах, в местах, определенных органами предварительного расследования.

С учетом изложенного, и принимая во внимание, что указанные вещественные доказательства по уголовному делу № <...> могут иметь процессуальное значение и по выделенному в отдельное производство материалу в отношении неустановленного лица, у которого по версии следствия Воробьев А.Н. приобрел вышеназванные наркотические средства, суд апелляционной инстанции считает необходимым приговор в части уничтожения данных вещественных доказательств изменить, исключить из резолютивной части приговора указание об уничтожении вышеуказанных наркотических средств, хранящихся в камере для хранения вещественных доказательств <.......>

Указанные вещественные доказательства – наркотические средства подлежат оставлению на хранении <.......>», до принятия окончательного решения по выделенным материалам.

При таких обстоятельствах, суд считает необходимым внести в приговор соответствующие изменения.

Иных нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих отмену либо изменение судебного решения, судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь ст.ст. 389¹³, 389¹⁵, 389¹⁹, 389²¹, 389²⁸, 389³³ УПК РФ, суд

о п р е д е л и л:

апелляционное представление (основное и дополнительные) Фроловского межрайонного прокурора АМС, апелляционную жалобу (основную и дополнительную) осужденного Воробьева А.Н., апелляционную жалобу защитника Беляевскова Д.М. - удовлетворить частично.

Приговор Фроловского городского суда Волгоградской области от 4 марта 2021 года в отношении Воробьева А. Н. в части осуждения по ч.2 ст.228 УК РФ за незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, отменить, уголовное дело в этой части в отношении него прекратить на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ, в связи с отсутствием в его действиях состава преступления.

Признать за Воробьевым А. Н. право на реабилитацию.

Этот же приговор изменить:

На основании ч.3 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных по п. «б» ч.3 ст.228.1, ч.1 ст.228.1, ч.1 ст.228 УК РФ наказаний, назначить Воробьеву А. Н. окончательное наказание в виде 8 лет 6 месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

В соответствии с п. «а» ч.3.1 ст.72 УК РФ зачесть в срок лишения свободы время содержания Воробьева А.Н. под стражей с ДД.ММ.ГГГГ – с момента фактического задержания по день вступления приговора в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии особого режима, с учетом положений, предусмотренных ч.3.3 ст.72 УК РФ.

Исключить из резолютивной части приговора указание на уничтожение вещественных доказательств: наркотического средства – смеси, содержащей производное N-метилэфедрона, массой 0,095 грамм, наркотического средства – смеси, содержащей производное N-метилэфедрона, массой 0,318 грамм, наркотического средства – смеси, содержащей производное N-метилэфедрона, массой 0,381 грамм и 0,248 грамм, наркотического средства – смеси, содержащей производное N-метилэфедрона, массой 0,081 грамма.

Указанные вещественные доказательства хранить в местах, определенных органом предварительного следствия, до принятия окончательного решения по выделенным в отдельное производство материалам.

В остальном этот приговор оставить без изменения

Апелляционное определение может быть обжаловано в Четвертый кассационный суд общей юрисдикции в порядке сплошной кассации, предусмотренном статьями 401⁷ и 401⁸ УПК РФ, в течение шести месяцев со дня его вынесения, через суд первой инстанции, а осужденным, содержащимся под стражей, – в тот же срок со дня вручения ему копии апелляционного определения. Осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции.

В случае пропуска шестимесячного срока для обжалования судебного решения в порядке сплошной кассации, предусмотренном статьями 401⁷ и 401⁸ УПК РФ, или отказа в его восстановлении, кассационные жалоба, представление подаются непосредственно в Четвертый кассационный суд общей юрисдикции и рассматриваются в порядке выборочной кассации, предусмотренном статьями 401¹⁰ – 401¹² УПК РФ.

Председательствующий /подпись/

Судьи /подпись/

Справка: осужденный Воробьев А.Н. содержится в <.......>.

КОПИЯ ВЕРНА

Судья: