Решение по делу № 22-201/2020 от 17.01.2020

Дело № 1-65/2019

Производство № 22-201/2020

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Симферополь 06 февраля 2020 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Крым в составе: председательствующего судьи – Лебедя О.Д.,

судей – Караваева К.Н., Последова А.Ю.

при секретаре – Васюковой Д.Г.

с участием прокурора – Аметовой Д.С.,

осужденного – Загорулько О.В.,

защитника осужденного – адвоката Обуховой Л.В., представившей ордер № от ДД.ММ.ГГГГ,

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя, помощника прокурора <адрес> ФИО10, по апелляционной жалобе осужденного Загорулько Олега Вячеславовича, по апелляционной жалобе защитника осужденного Загорулько О.В. адвоката Обуховой Ларисы Владимировны на приговор Нижнегорского районного суда Республики Крым от ДД.ММ.ГГГГ, в отношении:

Загорулько Олега Вячеславовича, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, ранее не судимого, гражданина Российской Федерации,

осужденного по ч.1 ст. 228.1 УК РФ к 5 (пяти) годам лишения свободы без ограничения свободы, с отбыванием наказания в колонии общего режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражей оставлена прежней до вступления приговора в законную силу.

Срок отбывания наказания исчислен с ДД.ММ.ГГГГ, в срок отбытия наказания засчитан срок содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ включительно.

На основании п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ ( в редакции Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ № 186-ФЗ) время содержания под стражей Загорулько О.В. с ДД.ММ.ГГГГ по день вступления приговора в законную силу включительно засчитано в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, с учетом положений, предусмотренных ч.3.3 ст. 72 УК РФ.

Разрешен вопрос с вещественными доказательствами.

Заслушав доклад судьи Лебедя О.Д. по материалам уголовного дела и доводам апелляционного представления, а также доводам апелляционных жалоб осужденного и его защитника, мнение прокурора, который поддержал апелляционное представление, и возражал против апелляционных доводов осужденного и его защитника, а также мнение осужденного и его защитника, которые поддержали доводы апелляционных жалоб в полном объеме, и возражали против доводов апелляционного представления прокурора, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Загорулько О.В. приговором суда признан виновным в незаконном сбыте наркотических средств.

Преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ в период времени с 16 часов 58 минут по 18 часов 43 минуты по адресу: <адрес>, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании суда первой инстанции подсудимый вину не признал. Пояснил, что ранее оговорил себя, так как сотрудники полиции ему говорили о том, что будут у него проводить обыск, и могут подкинуть наркотики. Кроме того угрожали, что его жену могут посадить в тюрьму. Он испугался и решил взять вину на себя. Версию о том, где он взял наркотики, он придумал вместе со следователем.

Государственный обвинитель, помощник прокурора <адрес> ФИО10 в апелляционном представлении просит приговор суда изменить, смягчить назначенное наказание до 4 лет 6 месяцев лишения свободы.

Свои доводы прокурор мотивирует тем, что при назначении наказания суд в недостаточной мере учел характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, обстоятельства, смягчающие наказание, отсутствие обстоятельств, отягчающих наказание, и назначил наказание, которое является несправедливым вследствие чрезмерной суровости. Полагает, что суд не в достаточной степени учел, что Загорулько О.В. ранее к уголовной ответственности не привлекался, положительно характеризуется, имеет на иждивении двоих малолетних детей, его гражданская жена не работает, ранее состояла на учете у врача, в связи с чем назначил чрезмерно суровое наказание.

Осужденный в апелляционной жалобе просит приговор суда отменить, как несправедливый и чрезмерно суровый. Полагает, что суд вынес несправедливый и чрезмерно суровый приговор, фактически не учел все нарушения по уголовному делу, а также все смягчающие наказание обстоятельства и данные, характеризующие личность.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции осужденный уточнил апелляционные требования, просил приговор суда отменить, оправдать, поскольку не совершал указанное преступление.

В апелляционной жалобе адвокат Обухова Л.В., действующая в интересах осужденного Загорулько О.В., просит приговор суда отменить. В судебном заседании суда апелляционной инстанции адвокат уточила апелляционные требования, просила оправдать Загорулько О.В. в совершении инкриминируемого ему деяния, поскольку он указанное преступление не совершал.

Указывает, что судом была нарушена <данные изъяты> совещательной комнаты, поскольку в период нахождения в совещательной комнате судом рассматривались другие дела.

Также указывает, что суд в вводной части приговора необоснованно указал на наличие у осужденного среднего образование, однако ФИО23 имеет средне – специальное образование. Суд указал место жительства ФИО23, а именно <адрес>, тогда как в дальнейшем в приговоре указано лишь домовладение № <адрес> в <адрес>, что, по мнению защиты, указывает на желание суда подтасовать факты под принятое судом решение о проведении обыска.

Полагает, что ОРМ «Проверочная закупка» была проведена с нарушением требований действующего законодательства, поскольку материалы дела не содержат сведений о надлежаще оформленной информации о готовящемся преступлении. Данных, указывающих на наличие предположительно компрометирующей Загорулько О.В. информации из оперативной информации, в материалах уголовного дела не имеется. При этом, суд не стал проверять утверждения свидетеля ФИО18 и принял неподтвержденную информацию о том, что имелись достаточные основания подозревать Загорулько О.В. Полагает, что суд не предпринял по проверке оснований для проведения оперативно – розыскных мероприятий, не установил мотивов принятия решения о негласном мероприятии, степень участия в совершении преступления и характер подстрекательства и степень давления. Доказательств существующего намерения Загорулько О.В. совершить преступление, не установлено. Указывает, что материалы ОРМ не были осмотрены в порядке требований ст.ст. 176-177 УПК РФ с обязательным в порядке ст. 166 УПК РФ составлением протокола данного следственного действия. По мнению стороны защиты, из исследованных материалов уголовного дела следует, что при обыске не установлено, что Загорулько О.В. осуществлял хранение, приобретение, изготовление, переработку, расфасовку наркотических средств, отсутствует весы, тара и т.<адрес> положения ст. 8, 74, 89 УПК РФ, ст. 2, 6 Закона Российской Федерации «Об оперативно – розыскной деятельности», Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации «О судебном приговоре», защита указывает, что суд первой инстанции не дал надлежащей оценки того обстоятельства, что указанные требования закона при проведении ОРМ выполнены не были. Обращает внимание, что как установлено в судебном заседании, инициатива встречи исходила от закупщика «ФИО3». Обращает внимание, что суд не дал правовой оценки показаниям допрошенных в судебном заседании свидетелей ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО16, ФИО14, ФИО15, что свидетельствует об избирательном подходе суда к доказательствам. Также в материалах дела отсутствуют сведения об установлении входящих звонков от свидетеля под псевдонимом «ФИО3» и исходящих звонков Загорулько О.В. свидетелю под псевдонимом «ФИО3». Суд необоснованно критически оценил доводы стороны защиты о невозможности понятыми увидеть домовладение и место совершения преступления с того места, на которое указал «ФИО3». Полагает, что суд необоснованно положил в основу приговора показания свидетелей Штанько и Синяк, поскольку указанные лица не знают адрес совершения преступления, не видели передачу денег и наркотических средств, кроме того указанные лица не смогли подтвердить либо опровергнуть факт возможности «ФИО3» получить или взять наркотики в ином месте. Полагает, что невиновность ФИО23 в совершении инкриминируемого ему деяния также подтверждается протоколом обыска по месту жительства, согласно которого каких – либо веществ и предметов, указывающих на незаконный сбыт наркотических веществ обнаружено не было. Обращает внимание, что обвинение построено на показаниях наркозависимого свидетеля, выступающего под псевдонимом «ФИО3», иных доказательств вины ФИО23, материалы дела не содержат. Просит учесть, что обвинением не представлено, а судом не истребованы материалы ОРМ с участием закупщика под псевдонимом «ФИО4», «Петр», при этом из показаний свидетеля Коливошко следует, что псевдонимы, вероятно, изменялись. В материалах дела отсутствуют ОРМ «Проверочная закупка» в отношении покупателя «ФИО4». Полагает, что постановление о возбуждении уголовного дела и принятии его к производству является недопустимым доказательством и подлежит исключению. Также суд проигнорировал то обстоятельство, что в документах ОРМ по разному указаны анкетные данные свидетеля – закупщика, а именно ФИО3 и ФИО3. Также указывает, что невозможно проверить постановление о рассекречивании сведений, составляющих государственную <данные изъяты>, так как отсутствует количество приложений и количество листов. Обращает внимание, что в постановлении о проведении ОРМ дата в графе «Утверждаю» исправлена с «29» на «28», дополнительная подпись не сделана. Также в материалах дела отсутствует рапорт, на основании которого принято решение о проведении ОРМ «Проверочная закупка». Также суд не дал оценки тому обстоятельству, что согласно акта досмотра покупателя, «ФИО3» добровольно выдал пакет с веществом растительного происхождения из левого наружного кармана куртки, тогда как он был одет в пайту черного цвета и спортивную кофту теплую темного цвета. Из показаний ФИО23, данных им в качестве подозреваемого и обвиняемого следует, что коноплю он сорвал в ближайшей лесопосадке, следовательно, указанная коноплю не могла быть в высушенном виде, что указывает на недопустимость его показаний, просит отнестись к ним критически. Полагает, что заключение экспертизы является недопустимым доказательством, поскольку она проводилась на основе материалов, полученных незаконно. Также просит исключить из числа доказательств постановление о признании и приобщении к уголовному делу вещественных доказательств, поскольку в нем указано, что неустановленное лицо незаконно сбыло наркотическое средство лицу под псевдонимом «ФИО4», поскольку указанное постановление никакого отношения к уголовному делу не имеет. Обращает внимание, что в процессуальных документах имеется разная подпись свидетеля, выступающего под псевдонимом «ФИО3», однако экспертиза его подписи не проведена. Полагает, что протокол осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ является недопустимым доказательством, поскольку на момент осмотра диска в материалах дела отсутствовали данные о том, что на видео именно Загорулько Олег. В материалах дела отсутствовали данные о применении техсредств, протокол составлен с нарушением ст. 166 и 167 УПК РФ. Понятые не подтвердили использование техсредств, закупщик указал, что ему не было известно о применении техсредств. Указывает, что было дано разрешение на проведение обыска по месту регистрации ФИО23 и по месту его фактического проживания по адресу: <адрес>, тогда как он фактически проживает по адресу: <адрес>,5. Полагает, что проведение обыска в многоквартирном домовладении является незаконным, а, следовательно, протокол обыска (выемки) от ДД.ММ.ГГГГ домовладения является недопустимым доказательством. Полагает, что показания свидетеля ФИО16 является недопустимым доказательством, очная ставка была проведена в ночное время, у неё не выяснялся вопрос относительно наличия травм головы и заболеваний, вместе с тем из медицинских документов следует, что ФИО16 имеет психическое заболевание, ранее получала лечение, которое было прекращено при отсутствии признаков её выздоровления. Полагает, что в ходе предварительного следствия допущено ряд нарушений также со стороны следователя, которым судом не дана надлежащая оценка. Полагает, что протокол осмотра места происшествия является недопустимым доказательством, поскольку при его составлении нарушены требования положения ч.5 ст. 177 УПК РФ, п. 10 статьи 5 УПК РФ. Просит также учесть, что по месту жительства Загорулько О.В. характеризуется положительно, принимает активное участие в жизни поседения, имеет на иждивении двух малолетних детей, воспитанием которого занимается в основном сам по причине психического заболевания матери детей, не был официально трудоустроен, однако работал и содержал семью, правонарушений не совершал, является единственным кормильцем в семье. Полагает, что поскольку оперативно – розыскное мероприятие в виде проверочной закупки наркотических средств было проведено при отсутствии предусмотренных ст. 7 Закона № 144-ФЗ оснований, а именно отсутствуют доказательства того, что до обращения закупщиков обвиняемый занимался распространением наркотических средств, при проведении ОРМ было допущено ряд нарушений, то имеются все основания для оправдания Загорулько О.В.

В возражениях на апелляционную жалобу осужденного Загорулько О.В., а также адвоката Обуховой Л.В., государственный обвинитель, помощник прокурора <адрес> Республики Крым ФИО10 просит отказать в удовлетворении апелляционных жалоб осужденного и адвоката.

Свои возражения прокурор мотивирует тем обстоятельством, что оснований для отмены приговора не имеется, поскольку нарушения <данные изъяты> совещательной комнаты допущено не было. Все доказательства, полученные в ходе ОРМ, являются допустимыми доказательствами, поскольку получены в соответствии с требованиями УПК РФ. Оснований для признания данных доказательств недопустимыми, а также для назначения почерковедческой экспертизы, по указанным в апелляционных жалобах доводах, не имеется. Результаты оперативно – розыскных мероприятий переданы органу предварительного расследования в соответствии с требованиями закона, что подтверждается исследованными в судебном заседании постановлением о рассекречивании сведений, составляющих государственную <данные изъяты>, и их носителей от ДД.ММ.ГГГГ и постановлением о предоставлении результатов оперативно – розыскной деятельности от ДД.ММ.ГГГГ. Уголовное дело возбуждено в соответствии с требованиями закона, постановление о возбуждении уголовного дела является процессуальным документом, который выносится при наличии поводов и оснований для возбуждения уголовного дела.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления, апелляционных жалоб осужденного и его защитника, выслушав участников судебного разбирательства, судебная коллегия приходит к следующему выводу.

Согласно ст. 389.9 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам, представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора, законность и обоснованность иного решения суда первой инстанции.

Вывод суда о виновности Загорулько О.В. в незаконном сбыте наркотических средств соответствует фактическим обстоятельствам, установленным судом первой инстанции, подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств. Содержание доказательств в необходимом объеме приведено в приговоре, которым судом дана надлежащая оценка.

Так, суд обоснованно положил в основу приговора показания свидетеля под псевдонимом «ФИО3», который в полном объеме подтвердил свои показания, которые давал в ходе предварительного следствия. Пояснил, что участвовал в ОРМ «Проверочная закупка». Добровольно изъявил желание пресечь преступную деятельность, связанную со сбытом наркотиков. Сотрудник полиции провел его личный досмотр в присутствии двух понятых, затем ему были выданы денежные средства в сумме 2000 рублей для закупки наркотических средств, которые были отксерокопированы. Он и понятые расписались в составленных документах. Перед этим он созвонился с ФИО23 и договорился о покупке конопли. Затем они встретились, он передал ФИО23 2000 рублей, последний сказал ждать его звонка. Через час он созвонился с ФИО23 и тот сказал подходить за товаром. Из дома вышла женщина и передала ему сверток с коноплей, которую он добровольно выдал сотрудникам полиции, пояснив, что приобрел его у ФИО23. Затем сотрудник полиции провел его личный досмотр, в ходе которого ничего обнаружено не было. Пакет с коноплей был упакован в полимерный пакет, который был опечатан, на бирке расписался он и понятые. Также подтвердил, что он расписался в протоколе.

Свидетель ФИО17 в судебном заседании пояснил, что он был понятым при закупке наркотических средств по приглашению сотрудника полиции ФИО18 В его присутствии, а также в присутствии второго понятого, сотрудник полиции произвел личный досмотр гражданина, назвавшегося «ФИО3». В ходе досмотра был обнаружен мобильный телефон, других предметов и денежных средств обнаружено не было. Затем был составлен протокол осмотра и пометки денежных средств, купюры были откопированы, внесены в протокол, в указанном протоколе расписались все участники. Указанные денежные средства были переданы «ФИО3» для закупки наркотических средств у мужчины по имени ФИО4. Затем все отправились в <адрес>, где «ФИО3» отправился покупать наркотическое средство у мужчины по имени ФИО4, с которым у него была назначена встреча. Видел, куда направляется закупщик. Через 20 минут «ФИО3» вернулся и пояснил, что передал ФИО4 денежные средства, а теперь нужно ждать звонка, чтобы забрать наркотик. Через некоторое время ФИО3 позвонили, он ушел, вернулся через 15 минут и добровольно выдал в присутствии понятых сотруднику полиции полимерный пакет с веществом растительного происхождения со специфическим запахом конопли. Пояснил, что купил наркотическое средство у мужчины по имени ФИО4 за 2000 рублей. Затем сотрудник полиции произвел досмотр «ФИО3», у которого предметов, запрещенных к обороту обнаружено не было. Пакет с веществом растительного происхождения был опечатан, на бирке расписались он и второй понятой. По итогам проводимых действий были составлены процессуальные документы, в которых все расписались.

Свидетель ФИО19 в судебном заседании пояснил, что он принимал участие в качестве понятого при проведении оперативно – розыскного мероприятия «Проверочная закупка». В его присутствии досматривали покупателя «ФИО3». Также в его присутствии, а также в присутствии второго понятого был составлен протокол осмотра и пометки денежных купюр, которые были откопированы, серийные номера занесены в протокол. Также пояснил, что видел, как закупщик шел по улице к дому, где должна быть проведена оперативная закупка, а когда закупщик возвращался, то он его тоже видел, так как горел уличный свет, кроме того горели фары автомобиля. Кроме того закупщик показал дом, где покупал наркотическое средство, когда они после проведения ОРМ возвращалась назад на машине.

Свидетель ФИО16 в судебном заседании пояснила, что ФИО23 её гражданский муж. В доме она коноплю не видела, также не видела, чтобы ФИО23 когда – либо употреблял коноплю. Нароктики она никогда никому не продавала, возможно, по просьбе сожителя, она передала сверток. Когда это было, она не помнит. Что было в свертке, она не знает. Когда она передавала сверток, ФИО4 был дома.

Согласно протоколу очной ставки между свидетелем ФИО16 и подозреваемым Загорулько О.В. от ДД.ММ.ГГГГ, свидетель настаивала на том, что могла по просьбе ФИО23 передать какой – то сверток, что в нем было, не знает. ФИО23 ей не сообщал, что находится в свертке. ФИО23 не возражал против указанных показаний свидетеля, подтвердил их в полном объеме, настаивал на том, что просил ФИО16 передать сверток. Что находится в свертке, он Глазько не говорил, в сговор, направленный на сбыт наркотического средства с Глазько не вступал ( т. 1 л.д. 97-101).

Свидетель ФИО18 в судебном заседании пояснил, что он занимает должность заместителя начальника полиции по оперативной работе. В МВД по <адрес> поступила оперативная информация о том, что житель <адрес>, занимается сбытом наркотических средств. Было принято решение об изобличении и документировании преступной деятельности указанного лица с целью привлечения его к уголовной ответственности. Пояснил, что ОРМ «Проверочная закупка» и «Наблюдение» проводилось в соответствии с требованиями закона. Были приглашены понятые, которым были разъяснены процессуальные права и обязанности. Гражданин, выступающий под псевдонимом «ФИО3» дал согласие на участие в проведении ОРМ. Он был досмотрен в присутствии двух понятых, ему были вручены денежные средства в размере 2000 рублей. Были составлены соответствующие протоколы, которые были подписаны всеми участвующими лицами. Затем «ФИО3» ушел приобретать наркотическое средство у мужчины по имени ФИО4, когда вернулся, сообщил, что передал ФИО4 денежные средства. Через некоторое время «ФИО3» поступил на телефон звонок, закупщик ушел, вернулся через 15 минут. Выдал добровольно сверток с веществом растительного происхождения и пояснил, что приобрел указанное наркотическое средство у парня по имени ФИО4 в <адрес> за 2000 рублей. Выданное вещество было опечатано, составлены соответствующие протоколы, в которых все участники расписались. Также пояснил, что в ходе оперативно – розыскных мероприятий было установлено, что мужчиной, сбывшим наркотическое средство, является Загорулько Олег Вячеславович. Также пояснил, что во время ОРМ «Проверочная закупка» «ФИО3» находился под постоянным контролем с помощью технических средств.

Свидетель ФИО11 в судебном заседании пояснила, что в её производстве находилось уголовное дело в отношении Загорулько О.В. В ходе предварительного расследования каких – либо нарушений уголовно – процессуального законодательства допущено не было. Загорулько О.В. была предоставлена возможность побеседовать с адвокатом до проведения первого допроса. В ходе допроса ФИО23 давал признательные показания добровольно. При проведении очной ставки с ФИО16 ФИО23 показания давал добровольно, подтвердил её показания.

Как следует из постановления от ДД.ММ.ГГГГ, СО ОМВД по <адрес> были предоставлены результаты ОРД ( т. 1 л.д. 4, 5).

Из заявления «ФИО3», адресованного начальнику ОМВД России по <адрес> следует, что он дал своё согласие добровольно принять участие в оперативно – розыскных мероприятиях, проводимых сотрудниками ОМВД России по <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ ( т.1 л.д.12).

Как следует из постановления №с от ДД.ММ.ГГГГ, было принято решение о производстве ОРМ «Проверочная закупка» в отношении неустановленного лица мужчины славянской внешности с привлечением закупщика под псевдонимом «ФИО3», а также вынесено постановление №с от ДД.ММ.ГГГГ о проведении ОРМ «Наблюдение» ( т.1 л.д. 7-8).

Согласно акта проведения оперативно – розыскного мероприятия «Проверочная закупка» от ДД.ММ.ГГГГ, лицо под псевдонимом «ФИО3» приобрел у неустановленного лица по прозвищу «ФИО4» в <адрес>, наркотическое средство, которое в присутствии двух понятых добровольно выдал ( т.1 л.д.9).

Как следует из протокола досмотра лица, выступающего в качестве покупателя, перед проведением оперативно – розыскных мероприятий был досмотрен гражданин под псевдонимом «ФИО3», каких – либо запрещенных к свободному обороту предметов и веществ, а также собственных денежных средств, не обнаружено. ( т.1 л.д.13).

Согласно протокола пометки, выдачи и осмотра денежных средств, ценностей от ДД.ММ.ГГГГ гражданину под псевдонимом «ФИО3» выданы денежные средства в сумме 2000 рублей для проведения ОРМ «Проверочная закупка» ( т. 1 л.д. 14-15).

Согласно акту проведения оперативно – розыскного мероприятия «Наблюдение» от ДД.ММ.ГГГГ, зафиксирован ход ОРМ «Проверочная закупка наркотических средств» у парня по прозвищу «ФИО4» гражданином под псевдонимом «ФИО3 ) ( т.1 л.д. 10).

Как следует из протокола досмотра лица, выступающего в качестве покупателя, после проведения оперативно розыскных мероприятия, перед началом личного досмотра покупателя «ФИО3», в присутствии понятых добровольно выдал из левого наружного кармана куртки полимерный пакет с веществом растительного происхождения, зеленого цвета в виде листьев и соцветий в высушенном виде. В ходе дальнейшего досмотра запрещенных к обороту веществ, предметов не обнаружено ( т.1 л.д. 16).

В соответствии с протоколом осмотра от ДД.ММ.ГГГГ, был осмотрен полимерный пакет, с веществом растительного происхождения серо – зеленого цвета с характерным запахом конопли ( т. 1 л.д. 35, 36).

Согласно заключению эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ, представленное на экспертизу вещество растительного происхождения массой 1, 68 гр. ( в пересчете на высушенное вещество), является наркотическим средством каннабис (марихуана) ( т.1 л.д. 22-25).

Согласно протокола осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ, был осмотрен диск с видеозаписью от ДД.ММ.ГГГГ с содержащейся на нем видео – аудиоинформацией, полученной в ходе проведения ОРМ « Проверочная закупка», указанный диск был признан вещественным доказательством и приобщен к материалам дела ( т. 1 л.д. 61-67).

Как следует из протокола осмотра от ДД.ММ.ГГГГ, был осмотрен мобильный телефон, изъятый у Загорулько О.В., в котором находится сим-карта + 7978 89 52850, на указанный номер ДД.ММ.ГГГГ звонил «закупщик», указанный телефон постановлением признан вещественным доказательством и приобщен к материалам дела ( т.1 л.д. 129-130).

Судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что ОРМ «Проверочная закупка» наркотических средств у Загорулько О.В. ДД.ММ.ГГГГ проведена во время оперативно – розыскного мероприятия в установленном законом порядке, доказательства получены, оформлены, а впоследствии переданы органам предварительного следствия в соответствии с требованиями Федерального закона РФ « Об оперативно – розыскной деятельности» № – ФЗ от ДД.ММ.ГГГГ.

Законность проведения оперативного – розыскного мероприятия «Проверочная закупка» от ДД.ММ.ГГГГ подтверждена постановлением о проведении оперативно – розыскного мероприятия «проверочная закупка», которое мотивировано необходимостью установления лица (его идентификация, данные ФИО) и документирования факта сбыта наркотического средства (т.1 л.д. 7).

Вопреки доводам стороны защиты, видеофиксация ОРМ «Проверочная закупка» проводилась в соответствии с требованиями закона, а именно, как следует из постановления 368с о проведении ОРМ «Наблюдение» от ДД.ММ.ГГГГ, техническое обеспечение документирования хода оперативно – розыскного мероприятия «Наблюдение» осуществлялось с использованием сил и средств соответствующего подразделения МВД по <адрес>. Кроме того, постановлением от ДД.ММ.ГГГГ о рассекречивании сведений, составляющих государственную <данные изъяты>, их носителей, были рассекречены результаты оперативно – розыскной деятельности в виде диска № с, информация с данного диска записана на диск MASTER DVD-R*16, 120 min 4,7 GB.

Доводы стороны защиты о том, что диск с видеозаписью является ненадлежащим доказательством, поскольку имеются сомнения в том, что диск, переданный органу следствия и диск, осмотренный следователем и приобщенный к материалам дела, являются одним и тем же диском, судебная коллегия находит несостоятельными, поскольку каких – либо данных, свидетельствующих о том, что следователем был осмотрен и приобщен к материалам дела иной диск, не имеется. Будучи допрошенным в судебном заседании, осужденный не отрицал, что обстоятельства, зафиксированные на видеозаписи, имели место, был не согласен с толкованием зафиксированных обстоятельств. Видеоряд и обстоятельства, зафиксированные на видеозаписи имеют прямое отношение к предмету доказывания и вмененного Загорулько О.В. преступления. Кроме того, различия в написании знаков при идентификации диска, являются несущественными и не влияют на законность данного доказательства.

Судом первой инстанции проверялась версия осужденного о том, что он не сбывал наркотическое средство, а к сбыту наркотического средства может быть причастна его гражданская жена Глазько, и обоснованно признана несостоятельной. С указанными выводами соглашается и судебная коллегия, поскольку указанные доводы осужденного опровергаются совокупностью материалов уголовного дела, в том числе показаниями свидетеля, выступающего под псевдонимом «ФИО3», который прямо указал на Загорулько О.В., как на лицо, у которого он приобрел наркотическое средство за денежные средства в сумме 2000 рублей; показаниями свидетеля ФИО16, которая отрицала свою причастность к сбыту наркотического средства, указав, что передала сверток по просьбе ФИО23, что было в свертке, она не знала.

Вопреки доводам стороны защиты, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод об отсутствии провокации на совершение ФИО23 преступления со стороны сотрудников полиции. Как установлено материалами дела, действия сотрудников полиции были направлены на проверку имевшихся сведений о незаконном обороте наркотических средств, выявление причастных к этому лиц, раскрытию и пресечению преступления. Из материалов уголовного дела следует, что действия, связанные с незаконным оборотом наркотических средств, ФИО23 совершал самостоятельно, в отсутствии каких – либо уговоров, склонения и иных способов подстрекательства со стороны сотрудников правоохранительных органов. После получения денежных средств, через свою сожительницу, передал покупателю, наркотическое средство. Таким образом, его умысел на сбыт наркотического средства, сформировался вне зависимости от деятельности оперативных сотрудников. Как пояснил в судебном заседании свидетель, выступающий под псевдонимом «ФИО3», он добровольно обратился с заявлением в правоохранительные органы, поскольку желал изобличить лицо в совершении преступления. При указанных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что в действиях сотрудников правоохранительных органов отсутствуют признаки провокации.

Оперативно – розыскное мероприятие проведено в соответствии с требованиями ФЗ Российской Федерации «Об оперативно – розыскной деятельности», на основании постановления №с от ДД.ММ.ГГГГ, утвержденного начальником ОМВД России по <адрес> полковником полиции ФИО20 ДД.ММ.ГГГГ (т.1 л.д. 7). Довод стороны защиты о том, что при утверждении указанного постановления было допущено исправление в части написания даты, не свидетельствует о том, что указанное постановление является недопустимым доказательством, поскольку иными материалами уголовного дела в полном объеме подтверждается относимость и допустимость данного доказательства. Материалы оперативно – розыскного мероприятия, вопреки доводам стороны защиты, в объеме, необходимом для принятия процессуального решения, были предоставлены соответствующим постановлением органу следствия. В связи с чем, суд первой инстанции обоснованно признал допустимыми доказательства, полученные в ходе проведения ОРМ, оснований для признания их недопустимыми доказательствами не имеется.

Вопреки доводам стороны защиты, проведение осмотра результатов ОРМ в соответствии с требованиями ст.ст. 176-177 УПК РФ с обязательным в порядке ст. 166 УПК РФ составлением протокола данного следственного действия, действующим уголовно – процессуальным законодательством не предусмотрено. При этом, согласно протокола осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ, был осмотрен диск с видеозаписью от ДД.ММ.ГГГГ с содержащейся на нем видео - аудиоинформацией, полученной в ходе проведения ОРМ «Проверочная закупка», он был признан и приобщен к уголовному делу в качестве вещественного доказательства (т.1 л.д. 61-67). Оснований для признания диска с видеозаписью недопустимым доказательством не имеется, поскольку согласно постановления от ДД.ММ.ГГГГ, были рассекречены результаты оперативно – розыскной деятельности, информация была записана на диск, который был осмотрен ДД.ММ.ГГГГ, признан и приобщен к материалам уголовного дела в качестве вещественного доказательства.

Каких – либо данных, ставящих под сомнение, что в качестве закупщика при проведении ОРМ выступало одно и то же лицо, материалы дела не содержат. Свидетель «ФИО3» пояснил, что именно он выступал в качестве закупщика при проведении указанного оперативно – розыскного мероприятия, и именно с его участием составлялись все материалы. Свидетели ФИО19 и ФИО17, выступающие в качестве понятых, также подтвердили указанное обстоятельство. Довод стороны защиты о том, что имеются противоречия в том, каким образом и откуда было выдано приобретенное наркотическое средство «ФИО3» судебная коллегия находит несостоятельным, поскольку будучи допрошенным в судебном заседании свидетель «ФИО3» подтвердил свои показания, которые он давал на следствии и указал, что он добровольно выдал сотрудником полиции приобретенное у ФИО23 наркотическое средство.

Судебная коллегия критически оценивает доводы стороны защиты о том, что в протоколе допроса закупщика под псевдонимом «ФИО3» от ДД.ММ.ГГГГ имеется иная подпись указанного лица, которая отличается от ранее поставленных им подписей, поскольку указанный свидетель, будучи допрошенным в судебном заседании суда первой инстанции пояснил, что поддерживает свои показания, которые он давал в ходе предварительного расследования. Кроме того, свидетель ФИО18, будучи допрошенным в суде первой инстанции, суду пояснил, что подпись свидетеля, выступающего под псевдонимом «ФИО3» является выдуманной, поэтому она могла быть машинально видоизменена.

Оснований полагать, что ввиду плохой видимости нельзя было увидеть, куда пошел «Закупщик», как на то указывает сторона защиты, не имеется, поскольку указанные доводы опровергаются показаниями свидетелей ФИО17 и ФИО19, которые при их допросе в суде первой инстанции пояснили, что видели, на какую улицу пошел закупщик, так как имелось уличное освещение, также горели фары автомобиля, кроме того указали, что видели, с какой стороны возвращался закупщик.

Судом первой инстанции проверялись доводы осужденного об оказании на него психологического давления при даче им показаний в качестве подозреваемого и обвиняемого, и обоснованно были признаны несостоятельными. С указанными выводами соглашается и судебная коллегия в полном объеме. При этом, согласно постановления об отказе в возбуждении уголовного дела от ДД.ММ.ГГГГ, отказано в возбуждении уголовного дела в отношении сотрудников полиции ОМВД России по <адрес> ФИО18 и ФИО21 по признакам составов преступлений, предусмотренных ч.1 ст. 285, ст. 286 УК РФ. Кроме того, в условиях, исключающих какое – либо давление со стороны сотрудников правоохранительных органов, во время проведения амбулаторной судебно – психиатрической экспертизы, Загорулько О.В. пояснил экспертной комиссии, что в инкриминируемом ему деянии вину свою признает (т.1 л.д. 123-124).

Довод стороны защиты о том, что свидетель ФИО16 состояла на «Д» учете с диагнозом «легкая умственная отсталость», а в момент проведения очной ставки у неё не выяснялась психическая и физическая возможность участвовать в проведении данного следственного действия, проверялся судом первой инстанции и обоснованно признан несостоятельным. С указанным выводом соглашается и судебная коллегия, поскольку каких – либо данных, свидетельствующих о том, что свидетель ФИО16 не могла осознавать фактический характер своих действий и руководить ими, материалы дела не содержат и суду таких данных не предоставлено. Предоставленная суду информация о нахождении свидетеля ФИО16 с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ на учете у врача психиатра, не ставит под сомнение данные свидетелем показания. Кроме того, в ходе проведения очной ставки, каких – либо заявлений, замечаний, в том числе о невозможности проведения вышеуказанного следственного действия не поступило.

Довод стороны защиты о том, что не проверено наличие входящих и исходящих звонков от свидетеля под псевдонимом «ФИО3» на телефонный номер Загорулько О.В. судебная коллегия находит несостоятельным, поскольку, как следует из материалов уголовного дела, в отношении покупателя «ФИО3» все следственные действия проводились в соответствии со ст. 11 ч.3 УПК РФ.

Оснований полагать, что суд первой инстанции не дал правовую оценку показаниям допрошенных в судебном заседании свидетелей ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО16, ФИО14, ФИО15, не имеется. Так, показания указанных свидетелей приведены в приговоре, при этом показания свидетелей ФИО14, ФИО15, ФИО13, ФИО12 фактически относятся к данным, характеризующим личность Загорулько О.В., свидетель ФИО11 давала пояснения относительно проводимых ею процессуальных действий с участием Загорулько О.В.

Доводы стороны защиты о незаконности проведенного обыска судебная коллегия находит несостоятельными, поскольку они противоречат материалам уголовного дела и обстоятельствам, установленным в судебном заседании, согласно которых обыск был проведен на основании соответствующего решения суда.

Оснований для признания заключения экспертизы недопустимым доказательством не имеется, поскольку каких – либо оснований ставить под сомнение, что именно выданное свидетелем «ФИО3» наркотическое средство было передано для проведения экспертизы, не имеется. При этом, как пояснили допрошенные в судебном заседании свидетель «ФИО3», а также свидетели ФИО19 и ФИО17, в их присутствии выданное наркотическое средство было опечатано, они расписались на бумажной бирке, а как следует из заключения экспертизы № от ДД.ММ.ГГГГ, при поступлении объекта на экспертизу, видимых нарушений целостности упаковки и её опечатывания не обнаружено.

Оснований сомневаться в достоверности показаний свидетелей у суда не имеется. В приведенных показаниях существенных противоречий, которые могли бы повлиять на решение вопроса о доказанности вины и квалификацию действий Загорулько О.В. не установлено.

Каких-либо сведений о заинтересованности свидетелей «ФИО3», ФИО17, ФИО19, ФИО16, ФИО11, ФИО18 при даче показаний в отношении осужденного, оснований для его оговора, равно как и противоречий в их показаниях по обстоятельствам дела, ставящих эти показания под сомнение, которые повлияли или могли повлиять на выводы и решения суда о виновности Загорулько О.В. судебной коллегией не установлено.

Нарушений уголовно-процессуального закона при сборе доказательств, проведении следственных и процессуальных действий по делу, которые давали бы основания для признания полученных доказательств, недопустимыми, судебная коллегия не усматривает. В материалах уголовного дела не имеется и в суд не представлено подтверждения искусственного создания органом уголовного преследования доказательств обвинения.

Доводы стороны защиты о том, что в вводной части приговора суд неверно указал образование Загорулько О.В. основаны на материалах дела, поскольку он имеет средне – специальное образование. Оснований полагать, что место проживания осужденного в вводной части приговора указано неверно, не имеется, поскольку фактическое место проживания было установлено непосредственно в судебном заседании.

Доводы стороны защиты о нарушении судом <данные изъяты> совещательной комнаты не нашли своего подтверждения.

Согласно заключения по результатам проведения служебной проверки от ДД.ММ.ГГГГ, составленного комиссией и утвержденной председателем Нижнегорского районного суда Республики Крым от ДД.ММ.ГГГГ, было установлено, что за период нахождения судьи в совещательной комнате с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, другие назначенные на указанный период времени судебные заседания были отложены на поздние даты. В материалах данных дел имеются справки секретаря судебного заседания о том, что рассмотрение дел не состоялось в связи с нахождением судьи в совещательной комнате по уголовному делу № года.

Свидетель ФИО13, допрошенная в суде апелляционной инстанции пояснила, что осужденный её брат. Также пояснила, что видела, как за несколько часов до оглашения приговора судья рассматривала другое дело, при этом кроме судьи был также прокурор, а также лицо, которому назначалось наказание.

Свидетель ФИО22, будучи допрошенным в судебном заседании, пояснил, что осужденный его брат. Также пояснил, что прибыл в здание суда на оглашение приговора и видел, как судья участвовала в другом судебном заседании, а именно видел, как из зала судебного заседания выходила судья, затем вывел конвой какого – то человека в наручниках. Кто еще выходил из зала судебного заседания не помнит.

Судебная коллегия критически оценивает показания свидетелей ФИО13, ФИО22, поскольку даны с целью помочь избежать наказания осужденному, так как указанные лица являются его близкими родственниками. Кроме того указанные показания противоречат заключению по результатам проведенной служебной проверки от ДД.ММ.ГГГГ, согласно заключению которого нарушений <данные изъяты> совещательной комнаты установлено не было. Указанное заключение составлено комиссией, при этом в ходе проверки были отобраны объяснения, истребованы необходимые документы, которые также приобщены к заключению служебной проверки, и которые в полном объеме опровергают довод стороны защиты о нарушении <данные изъяты> совещательной комнаты.

Дав надлежащую оценку всем исследованным доказательствам, с приведением мотивов, в силу которых одни доказательства судом отвергнуты, а другие признаны достоверными, суд правильно установил фактические обстоятельства совершенного осужденным преступления и обоснованно пришел к выводу о виновности Загорулько О.В. в незаконном сбыте наркотического средства и верно квалифицировал его действия по ч.1 ст. 228.1 УК РФ.

Согласно приговору в качестве одного из доказательств виновности Загорулько О.В. в содеянном суд признал показания, данные Загорулько О.В. в качестве подозреваемого и обвиняемого (т.1 л.д. 92, 165), между тем, как усматривается из протокола судебного заседания, данное доказательство в ходе судебного разбирательства исследовано не было.

При таких обстоятельствах, из приговора подлежит исключению ссылка как на доказательство виновности Загорулько О.В. на его показания, данные им при допросе в качестве подозреваемого и обвиняемого. Внесение такого изменения в приговор не влияет на доказанность вины осужденного в совершенном преступлении, не уменьшает объем предъявленного ему обвинения.

Согласно частей 1,3 статьи 60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части УК РФ, и с учетом положений Общей части УК РФ. При назначении наказания учитывается характер и степень общественной опасности преступления, и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Суд, исходя из положений ст. 60 УК РФ, учел данные о личности осужденного Загорулько О.В., который на учете у врачей психиатра и нарколога не состоит, ранее не судим, по месту жительства участковым уполномоченным ОМВД России по <адрес> характеризуется посредственно, депутатом Жемчужинского сельского поселения <адрес> характеризуется с положительной стороны.

Обстоятельствами, смягчающим наказание, судом обоснованно признано наличие малолетних детей у виновного.

Обстоятельств, отягчающих наказание, судом не установлено.

С учетом данных о личности осужденного, тяжести преступления, а также конкретных обстоятельств дела, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии оснований для назначения осужденному Загорулько О.В. наказания в виде лишения свободы. Судом в достаточной степени мотивировано, что цель исправления и перевоспитания осужденного может быть достигнута только при назначении наказания в виде лишения свободы.

Выводы суда об отсутствии оснований для применения к осужденному положений ст.ст. 64, 73, ч.6 ст. 15 УК РФ, а также отсутствие оснований для назначения дополнительного наказания в виде ограничения свободы в приговоре надлежащим образом мотивированы, и судебная коллегия с ними соглашается.

Вместе с тем, судебная коллегия соглашается с доводами прокурора о назначении чрезмерно сурового наказания, поскольку при назначении наказания суд не в достаточной мере учел данные о личности Загорулько О.В., а также влияние назначенного наказания на условия жизни его семьи, и отсутствие обстоятельств, отягчающих наказание.

С учетом изложенного, судебная коллегия приходит к выводу о том, что назначенное наказание в виде лишения свободы подлежит смягчению.

Режим отбытия наказания определен верно.

Также судебная коллегия обращает внимание, что суд первой инстанции зачел время содержание под стражей Загорулько О.В. в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ включительно в соответствии с положениями п. «а» ч.3.1 ст. 72 УК РФ из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Вместе с тем, судом первой инстанции не приняты во внимания положения ч.3.2 ст. 72 УК РФ, в соответствии с которой время содержания под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день в отношении осужденных за преступления, в том числе, предусмотренные статьей 228.1 УК РФ. Однако, в связи с отсутствием представления прокурора в этой части, в силу части 1 ст. 389.24 УПК РФ, вышеуказанная ошибка при зачете наказания осужденному не могут быть устранены судом апелляционной инстанции.

Иных нарушений требований уголовного и уголовно – процессуальных законов при рассмотрении дела, влекущих за собой отмену или изменение приговора, в апелляционном порядке не установлено, приговор суда отвечает требованиям статьи 297 УПК РФ и является законным, обоснованным и справедливым.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.19, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Нижнегорского районного суда Республики Крым от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Загорулько Олега Вячеславовича – изменить.

Дополнить вводную часть приговора указанием, что Загорулько Олег Вячеславович имеет средне – специальное образование.

Исключить из описательно – мотивировочной части приговора ссылку на показания Загорулько О.В., данные им при допросе в качестве подозреваемого и обвиняемого ( т. 1 л.д. 92, 165).

Смягчить наказание, назначенное Загорулько Олегу Вячеславовичу по ч.1 ст. 228.1 УК РФ до 4 (четырех) лет лишения свободы.

В остальной части приговор оставить - без изменений, апелляционную жалобу осужденного Загорулько О.В., адвоката Обуховой Л.В. – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке, установленном главой 47.1 УПК Российской Федерации.

Председательствующий:

Судьи: