Решение по делу № 22-1121/2022 от 02.06.2022

    Судья: Харханова М.В.

    Дело № 22-1121/22

    АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

    г. Улан-Удэ                                                            23 июня 2022 года

    Верховный суд Республики Бурятия в составе: председательствующего судьи Ринчиновой В.В., судей Матвеевской О.Н., Иванова В.В., коллегиально,

    при секретаре Казанцевой Д.В.,

    с участием прокурора Саранова Б.С.,

    осужденного Новолодского А.А.,

    рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу осужденного Новолодского А.А., апелляционное представление государственного обвинителя Батурина Н.Н. на приговор Тункинского районного суда Республики Бурятия от 26 апреля 2022 года, которым

    Новолодский АА, родившийся ... в <...>, судимый:

    1) 02.04.2019 Тункинским районным судом Республики Бурятия по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы условно, с испытательным сроком 3 года;

    2) 08.02.2021 Тункинским районным судом Республики Бурятия по ч. 1 ст. 166 УК РФ к 2 годам лишения свободы, условно с испытательным сроком 2 года (приговор от 02.04.2019 оставлен на самостоятельное исполнение);

- осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы.

На основании ч. 5 ст.74 УК РФ отменено условное осуждение по приговорам Тункинского районного суда Республики Бурятия от 02.04.2019 и 08.02.2021.

В соответствии со ст.70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытого наказания по приговорам Тункинского районного суда Республики Бурятия от 02.04.2019 и 08.02.2021, окончательно назначено наказание в виде 4 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении отменена, Новолодский А.А. взят под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

Зачтено в срок наказания в соответствии с ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания его под стражей с 26.04.2022 до дня вступления приговора в законную силу, из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Разрешены вопросы о процессуальных издержках и судьбе вещественных доказательств.

    Заслушав доклад судьи Ринчиновой В.В., выслушав мнение осужденного Новолодского А.А., поддержавшего доводы апелляционной жалобы, возражавшего против доводов апелляционного представления, заключение прокурора Саранова Б.С., поддержавшего доводы апелляционного представления, возражавшего против удовлетворения апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции

    УСТАНОВИЛ:

    Приговором суда Новолодский А.А. признан виновным в том, что ... в местности, расположенной на территории <...>, незаконно без цели сбыта приобрел наркотическое средство в крупном размере, которое хранил у себя дома: <...> до его изъятия сотрудниками полиции ....

    Преступление совершено при обстоятельствах, подробно изложенных в описательной части приговора.,

    В судебном заседании Новолодский А.А. вину в совершении преступления признал в полном объеме.

    В апелляционной жалобе (основной и дополнительных), возражениях осужденный Новолодский А.А. выражает несогласие с приговором, поскольку все обвинение построено на лжи и обмане. Наркотическое средство действительно хранилось у него, он признает в этом вину и искренне раскаивается. Оно не представляло никакой угрозы и опасности окружающим, хранилось без причин и целей.

    Считает, что у сотрудников полиции не было оснований для обыска, они знали, что конопля растет на задних дворах и не уничтожали ее, что является провокацией с их стороны. Кроме того, полагает, что никто об этом не мог им сообщить. Оперативники без его разрешения перелезли к нему во двор и запустили туда остальных участников следственного действия, пояснив, что их направили к нему сотрудники ФСБ.

    Обращает внимание на противоречия в показаниях понятых и сотрудников полиции. Понятые утверждают, что присутствовали при срезах его ногтевых пластин, а сотрудники утверждают, что это происходило в отделе полиции. На пакетах с вещественными доказательствами их подписи стоять не могли, так как после обыска их сразу отпустили домой, а его одного увезли в отдел полиции в <...>, где взяли срезы и смывы с рук. Понятые были допрошены не 04.03.2022, а 11.02.2022, поскольку в этот день их всех вместе увезли на допрос. Перед допросом понятых заводили к оперативникам, по его мнению, для обработки. Это можно проверить по камерам ОВД. На судебное заседание их привозили тоже оперативники. Ранее они задерживали их по ст. 228 УК РФ, за что те были осуждены. Их допрашивали при обыске отдельно ото всех в отдельном доме.

    После употребления он оставил коноплю в недостроенном доме, который впоследствии законсервировали. Оперативники сфотографировали крапиву, что не может являться доказательством. После обыска перед освидетельствованием он употребил наркотическое средство. Сотрудники ему пояснили, что так «отпадет» сбыт. Понятым они тоже предлагали так сделать, но он их предостерег. Своими действиями оперативники превысили свои полномочия и совершили преступление, о чем необходимо сообщить в ФСБ. Понятых также необходимо привлечь к уголовной ответственности за дачу ложных показаний и введение суд в заблуждение. Он выполнил требования оперативников, чтобы супруга и дети не увидели происходящего. В суде он со всем согласился, чтобы не навредить себе и получить условный срок.

    Он сообщил следователю, что у него имеется всего 100-200 г конопли, она это не отрицала. Она привезла в суд вещественное доказательство и зашла в кабинет к секретарю, где находился прокурор и сказала, что там на ч. 1 ст. 228 УК РФ. Прокурор, несмотря на это, поддержал обвинение, при исследовании вещественных доказательств не показал ярлыки и упаковку, сразу вскрыл пакет, где конопли было значительно больше, она была в сыром виде, что подтверждается заключением эксперта от 02.02.2022. У него изъяли ее сухой, так как долго хранилась. После исследований вещественных доказательств судебное заседание было отложено, в прениях сторон участвовал другой государственный обвинитель.

    Экспертом не обнаружены следы каннабиоидов ни на срезах ногтевых платин, ни в смывах. В деле имеется заключение об обнаружении в его моче следов каннабиоидов, спустя день их не оказалось, что ставит под сомнение заключение. Кроме того, лаборант, проводивший анализ, находился в эти дни на больничном.

    Кроме того, условное наказание по приговору от 02.04.2019 на момент вынесения обжалуемого приговора было отбыто. В связи с чем, ему назначено суровое наказание по правилам ст. 70 УК РФ. Он добросовестно исполнял возложенные на него обязанности суда по данному приговору.

    У него была изъята дикорастущая конопля, которая не может считаться маслом каннабиса, поскольку содержала палки, стебли и листья, крапиву и полынь, относящиеся к растительной массе. Оно должно было быть выделено из нее. Данное обстоятельство отразилось на тяжести предъявленного обвинения, в связи с чем, просит признать данное доказательство недопустимым, провести экспертизу повторно.

    Кроме того, полагает, что показания сотрудников полиции являются недопустимым доказательством. ПАС все время просидел в машине и во двор не заходил. Показания понятых и сотрудников полиции согласуются между собой, что доказывает их знакомство и договоренность.

    Обращает внимание, что в материалах дела отсутствуют показания его гражданской супруги, что является фабрикацией уголовного дела. У него плохое зрение, нет левого глаза, он юридически не грамотен, а следователь не компетентен. Просит учесть болезненное состояние здоровья его и его супруги, наличие малолетних детей, которых необходимо подготовить к школе, что он является единственным их кормильцем, имеет постоянное место жительства и работы, положительные характеристики, и изменить приговор, смягчив назначенное наказание, применив ст. 73 УК РФ, освободив его уплаты процессуальных издержек, поскольку соглашения с адвокатом Аюшеевой он не заключал, полагает, что она его не защищала, так как не обратила внимание следователя и суда на указанные им в жалобе нарушения, работала в сговоре со следователем, адвоката Мункуева (л.д.115) не знает. Полагает, что зачет в срок наказания времени содержания его под стражей должен быть произведен из расчета один день за два дня.

    В апелляционном представлении государственный обвинитель Батурин Н.Н., не оспаривая доказанность вины осужденного, назначенного наказания, считает приговор подлежащим изменению, поскольку суд должен был зачесть в срок наказания время содержания под стражей Новолодского А.А. в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ из расчета один день за один отбывания в исправительной колонии общего режима.

    В возражении государственный обвинитель Бальжинов З.Б. просит оставить доводы апелляционной жалобы осужденного без удовлетворения как несостоятельные.

    Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных представления и жалобы, возражения на них, выслушав мнения сторон, суд приходит к следующему.

Вина Новолодского А.А. в инкриминируемом деянии установлена совокупностью исследованных судом доказательств, которые не имеют существенных противоречий и согласуются между собой:

- признательными оглашенными показаниями осужденного, данными им на предварительном следствии в качестве подозреваемого и обвиняемого, при проверке показаний на месте, о том, что ... он собрал на заднем дворе сухие верхушечные части конопли в пакет, получилось чуть меньше половины пакета. Он спрятал его в недостроенном летнем домике. ... он был изъят сотрудниками полиции при проведении обследования с его согласия в присутствии понятых. Изъятые пакет с коноплей, ногтевые срезы и смывы были упакованы и опечатаны. После его освидетельствовали в <...>, вину признает, раскаивается, показания он давал правдивые, физическое или моральное давление на него не оказывалось. Данные показания осужденный подтвердил в полном объеме;

- показаниями свидетелей – понятых ТВА и ЕМС об обстоятельствах проведения обследования у осужденного, что изъятые полимерный пакет с травянистой массой с запахом конопли, срезы с ногтевых пластин Новолодского и смывы были упакованы и опечатаны, заверены подписями участвующих лиц. После ознакомления с протоколами следственных действий, они в них расписались;

- оглашенными показаниями свидетелей – сотрудников полиции ПАС, ШВБ, ВЮО, согласно которым по сообщению от 18.01.2022 они 31.01.2022 провели ОРМ «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» по месту жительства Новолодского при участии понятых. Прибыв на место, они представились Новолодскому, ознакомили его с распоряжением. С его разрешения провели обследование, в ходе которого изъяли пакет с растительной массой похожей на коноплю, отобрали у осужденного ногтевые срезы и смывы с ладоней и доставили его на освидетельствование;

- оглашенными показаниями свидетеля ГОР, которая показала, что со слов ее гражданского супруга Новолодского А.А. ей известно об обыске, в ходе которого был изъят пакет с коноплей, она не знала о нем. Характеризует супруга положительно;

- также письменными материалами уголовного дела, в том числе:

рапортом, протоколом обследования помещения, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств от 31.01.2022, по адресу: <...>, в ходе которого был изъят пакет с травянистой массой с запахом дикорастущей конопли;

протоколом осмотра предметов от ... - изъятого у Новолодского А.А. пакета травянистой массой с запахом дикорастущей конопли, пакетов с ногтевыми срезами и смывами с ладоней, целостность которых после проведения экспертиз не нарушена, они надлежаще опечатаны;

заключением эксперта ... от ..., согласно которому вещество растительного происхождения массой 432 грамм является наркотическим средством – каннабис (марихуана), масса которого в пересчете на высушенное состояние (до постоянной массы) составляет 358,56 грамм; на поверхности фрагментов нетканного материала (смывы с ладоней рук Новолодского), на поверхности срезов ногтевых пластин Новолодского, каких-либо наркотических средств не обнаружено.

Все исследованные в судебном заседании доказательства суд оценил надлежащим образом, признал данную совокупность доказательств достоверной, допустимой и достаточной, и положил ее в основу обвинительного приговора. Выводы суда в оценке доказательств мотивированы, обоснованы, не содержат каких-то противоречий, оснований сомневаться в выводах суда не имеется.

Доводы жалобы Новолодского о необходимости определения массы изъятого наркотического средства без учета примесей и иной квалификации его действий основаны на неверном толковании закона.

Согласно Примечанию к списку наркотических средств и психотропных веществ, утвержденному постановлением Правительства РФ от 01 октября 2012 года N 1002 "Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 УК РФ", если наркотическое средство или психотропное вещество, включенное в Список 1, входит в состав смеси (препарата), содержащей одно наркотическое средство или психотропное вещество, его размер определяется весом всей смеси.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 1 октября 2012 года N 1002, вступившим в законную силу с 1 января 2013 года, утверждены размеры наркотических средств для целей ст. ст. 228, 228.1, 229 и 229.1 УК РФ, согласно указанному постановлению каннабис (марихуана) относится к наркотическим средствам и включен в список I, крупный размер которой составляет свыше 100 грамм.

Учитывая, что наркотическое средство, приобретение и хранение без цели сбыта которого осуществил осужденный, каннабис (марихуана), включено в Список 1 "Перечня наркотических средств..." для него размер незаконного оборота определяется весом всей смеси, вне зависимости от веса входящих в нее добавок.

Масса смеси, содержащей вышеуказанное наркотическое средство, изъятой у Новолодского, в пересчете на высушенное состояние до постоянной массы, составляет 358,56 г, что является крупным размером.

    Заключение эксперта ... отвечает требованиям УПК РФ, проведено экспертом, имеющим длительный стаж экспертной работы по исследованию наркотических средств, который был предупрежден об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ. Оснований сомневаться в объективности и достоверности данного заключения, у суда апелляционной инстанции не имеется, как и не имеется оснований для проведения новых экспертиз.

    Вопреки доводам апелляционной жалобы осужденного оперативная информация о том, что у него хранится наркотическое средство, согласно показаниям сотрудников полиции, были ими получены 18.01.2022, в связи с чем, было принято решение о проведении 31.01.2022 в отношении него оперативно-розыскного мероприятия (ОРМ).

    ОРМ ««Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» по его месту жительства было проведено в соответствии с действующим законодательством, при предъявлении Новолодскому сотрудниками полиции распоряжения об его проведении, с согласия осужденного, в присутствии понятых, что подтверждается протоколом его проведения от 31.01.2022, показаниями самого осужденного и свидетелей.

    Протоколы допросов понятых ТВА и ЕМС в качестве свидетелей от 04.03.2022 составлены в соответствии с требованиями УПК РФ, перед допросом им под роспись разъяснялись положения ст. 308 УК РФ, заявлений, замечаний к протоколу от них не поступило. В судебном заседании оглашались данные протоколы, свидетели их подтвердили.

    Согласно показаниям самого осужденного, свидетелей, а также исследованным письменным доказательствам, при проведении ОРМ 31.01.2022 у Новолодского были изъяты пакет с наркотическим средством, срезы ногтевых пластин и смывы с ладоней, которые были надлежаще упакованы и опечатаны.

    Акт медицинского освидетельствования осужденного не был исследован в судебном заседании, в связи с чем, суд не дал ему надлежащую оценку.

    Доводы осужденного о том, что он употребил наркотическое средство перед освидетельствованием по совету оперативных сотрудников, являются голословными и ничем не подтвержденными.

    Доводы осужденного о том, что наркотическое средство в пакете было изъято в меньшем объеме, чем при исследовании в судебном заседании, являются несостоятельными, и опровергаются исследованными доказательствами. Согласно протоколу судебного заседания от 25.04.2022, надлежаще опечатанный пакет с наркотическим средством был представлен суду в целостном виде и вскрыт в зале суда в присутствии участников процесса при отсутствии замечаний, ходатайств от них. 26.04.2022 в судебном заседании председательствующий судья объявила о замене государственного обвинителя Бальжанова на Батурина, разъяснив право его отвода. Отводов которому от участников процесса не поступило.

    Кроме того, согласно показаниям осужденного, данным на предварительном следствии, на него не оказывалось физического и морального давления, им были даны правдивые показания. В судебном заседании осужденный после разъяснения ему прав и положений ст. 51 Конституции РФ, согласования позиции защиты и в присутствии защитника согласился в предъявленным обвинением и признал вину. В связи с чем, доводы апелляционной жалобы, что он признал вину, чтобы не навредить себе, являются несостоятельными.

Суд первой инстанции установил все имеющие значение для дела фактические обстоятельства и верно квалифицировал действия Новолодского А.А. по ч. 2 ст. 228 УК РФ, как незаконное приобретение, хранение без цели сбыта наркотических средств, совершенное в крупном размере.

Дело судом рассмотрено с соблюдением принципа состязательности сторон, предусмотренного ст. 15 УПК РФ. Все доказательства, представленные, как стороной обвинения, так и стороной защиты исследованы. Заявленные сторонами ходатайства разрешены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, принятые судом по ходатайствам решения мотивированы и аргументированы.

Назначая наказание, суд в полной мере учел все обстоятельства, перечисленные в ст. 6 и ст. 60 УК РФ, характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности виновного, наличие смягчающих наказание обстоятельств, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

В качестве обстоятельств, смягчающих осужденному наказание, судом учтено признание им вины, раскаяние в содеянном, активное способствование расследованию преступления путем дачи признательных показаний, болезненное состояние здоровья его и его гражданской супруги, наличие малолетних детей, положительную характеристику.

Указанные в апелляционной жалобе осужденного обстоятельства, смягчающие наказание, судом учтены. Оснований для признания иных обстоятельств смягчающими судом не установлено, не находит таковых и суд апелляционной инстанции.

Отягчающих обстоятельств судом не установлено.

Выводы суда о назначении Новолодскому за совершенное преступление наказания в виде лишения свободы на определенный срок с применением ч. 1 ст. 62 УК РФ, об отсутствии оснований для применения положений, предусмотренных ч. 6 ст. 15, ст. 64, ст. 73 УК РФ, и оснований для освобождения от уголовной ответственности и наказания, назначения более мягкого наказания, надлежащим образом мотивированы и являются правильными.

Оснований для назначения осужденному наказания, не связанного с лишением свободы, или снижения его размера суд первой инстанции не усмотрел. Не усматривает таковых и суд апелляционной инстанции.

Согласно ч. 5 ст. 74 УК РФ в случае совершения условно осужденным в течение испытательного срока умышленного тяжкого или особо тяжкого преступления суд отменяет условное осуждение и назначает ему наказание по правилам, предусмотренным ст. 70 УК РФ.

Вопреки доводам жалобы, суд обоснованно в соответствии с ч. 5 ст. 74 УК РФ отменил условное осуждение по приговорам от 02.04.2019 и 08.02.2021 и назначил окончательное наказание по правилам ст. 70 УК РФ, поскольку осужденный совершил умышленное тяжкое преступление 29.09.2021 - в течение испытательного срока по данным приговорам.

Вид исправительного учреждения осужденному определен судом верно.

Вопреки доводам апелляционной жалобы судом верно разрешен вопрос о взыскании с осужденного процессуальных издержек, связанных с вознаграждением защитника Аюшеевой Т.С.

Согласно протоколу судебного заседания осужденный сам ходатайствовал (заявление осужденного от 25.04.2022 л.д.149) о назначении данного адвоката в качестве его защитника для представления его интересов в суде первой инстанции, и он был назначен судом по ходатайству самого осужденного с разъяснением ему положений ст.ст. 131, 132 УПК РФ, согласовал с ней позицию защиты, ходатайств о назначении другого защитника или об отказе от услуг адвоката Аюшеевой Т.С. не заявлял. В ходе судебного разбирательства ее позиция была профессиональной, активной, направленной на защиту интересов осужденного, в прениях она просила учесть наличие смягчающих наказание обстоятельств и назначить минимальное наказание с применением ст. 73 УК РФ, освободить Новолодского от уплаты процессуальных издержек, против чего Новолодский не возражал.

При этом судом было исследовано постановлении о вознаграждении защитника на следствии, выяснены мнения участников процесса о возможности взыскания с Новолодского общей суммы процессуальных издержек в размере 13 500 рублей, с которым согласился осужденный. Он находится в трудоспособном возрасте, сведений о наличии медицинских противопоказаний к труду суду не представлено, не представлены они и суду апелляционной инстанции.

Вместе с тем приговор подлежит изменению.

Согласно п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ.

По смыслу закона показания сотрудников полиции относительно сведений, о которых им стало известно от подозреваемого, обвиняемого, не могут быть использованы в качестве доказательств виновности осужденного.

В обоснование выводов о виновности Новолодского, суд сослался в приговоре на показания свидетелей – сотрудников полиции ПАС, ШВБ и ВЮО об обстоятельствах совершения преступления, ставших им известными при проведении ОРМ, о том, что осужденный «пояснил, что изъятый пакет с коноплей принадлежит ему», которые в этой части подлежат исключению из приговора, как недопустимые. Их исключение не влияет на законность приговора, так как виновность Новолодского в совершении инкриминируемого ему преступления подтверждается совокупностью иных доказательств, исследованных судом.

Кроме того, в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ, в отношении осужденных за преступления, предусмотренных ч. 2 ст. 228 УК РФ, время содержания под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день.

В нарушение указанных требований уголовного закона, суд произвел зачет времени содержания осужденного Новолодского под стражей до вступления приговора в законную силу в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима, руководствуясь п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ. В связи с чем, необходимо внести изменения в резолютивную часть приговора.

Иных нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов судом не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ОПРЕДЕЛИЛ:

Приговор Тункинского районного суда Республики Бурятия от 26 апреля 2022 года в отношении Новолодского АА изменить.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора показания свидетелей ПАС, ШВБ и ВЮО в части обстоятельств совершения преступления, ставших им известными со слов осужденного Новолодского А.А., как доказательств вины.

Отменить решение суда о зачете в срок наказания времени содержания Новолодского А.А. под стражей на основании п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Зачесть в соответствии с положениями ч. 3.2 ст. 72 УК РФ в срок лишения свободы время содержания Новолодского А.А. под стражей с 26 апреля 2022 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденного Новолодского А.А. – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в соответствии с требованиями главы 47.1 УПК РФ в судебную коллегию по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора, а для осужденного, содержащегося под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии судебного решения, вступившего в законную силу.

Осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: