Решение от 22.10.2024 по делу № 7У-5282/2024 [77-2276/2024] от 29.08.2024

            ТРЕТИЙ КАССАЦИОННЫЙ СУД ОБЩЕЙ ЮРИСДИКЦИИ

            Дело № 77- 2276/2024

            КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

            г. Санкт-Петербург                                                              22 октября 2024 года

        Судебная коллегия по уголовным делам Третьего кассационного суда общей юрисдикции в составе

        председательствующего судьи Панфёровой С.А.,

        судей Нагуляк М.В., Черных И.Н.,

        при секретаре Мехтиевой Н.В.,

        рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе с дополнениями адвоката Шкаликова Г.А. в защиту осужденного Жакипова Б.С. на приговор Новгородского районного суда Новгородской области от 19.06.2023 и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Новгородского областного суда от 19.02.2024.

        Заслушав доклад судьи Панфёровой С.А., выступление адвоката Якимовича А.М. в защиту осужденного Жакипова Б.С., поддержавшего кассационную жалобу с дополнением, мнение прокурора Азанова П.П. об оставлении судебных решений без изменения, судебная коллегия

установила:

       приговором Новгородского районного суда Новгородской области от 19.06.2023,

      Жакипов Бауржан Сеилханович, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес> <адрес>, гражданин Российской Федерации, осужденный приговором Новгородского районного суда Новгородской области от 16.11.2018 по ч.4 ст. 159 УК РФ к 3 годам лишения свободы; 4.03.2020 Заволжским районным судом г. Ярославля освобожден 17.03.2020 от дальнейшего отбывания наказания условно-досрочно, неотбытый срок 7 месяцев 9 дней,

       осужден по ч.4 ст. 159 УК РФ к 4 годам лишения свободы со штрафом в размере 350 000 рублей, в соответствии с ч.5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием, назначенным по приговору Новгородского районного суда Новгородской области от 16.11.2018 к 4 годлам 3 месяцам лишения свободы в исправительной колонии общего режима, со штрафом 350 000 рублей.

      Разрешен вопрос о зачете времени применения в отношении Жакипова Б.С. запрета, предусмотренного п.1 ч.6 ст.105.1 УПК РФ, зачтено время содержания под стражей, отбытое наказание по приговору от 16.11.2018.

       За гражданским истцом <данные изъяты> признано право на удовлетворение гражданского иска и вопрос о его возмещении передан для рассмотрения в порядке гражданского судопроизводства.

      Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Новгородского областного суда от 19.02.2024 приговор изменен.

           исключено из описательно-мотивировочной части приговора при описании преступного деяния, указание суда на использование при совершении преступления ФИО17 и Жакиповым Б.С. своего служебного положения;

    исключено из приговора ссылка суда как на доказательство протокол осмотра предметов (документов) от 17 августа 2018 года (т. 18 л.д.220-322, т. 19 л.д. 1-249) и протокол осмотра предметов (документов) от 17 августа 2018 года (т. 19 л.д.250-261, т.20 л.д.1-69).

      Этот же приговор в части признания за гражданским истцом <данные изъяты> права на удовлетворение гражданского иска и передаче вопроса о размере возмещения для рассмотрения в порядке гражданского судопроизводства - отменен.

      Принято новое решение, которым с ФИО16. и Жакипова Б.С. солидарно взыскано в пользу <данные изъяты> в счет возмещения ущерба, причинённого преступлением, денежные средства в размере <данные изъяты> рубля <данные изъяты> копеек.

      В остальной части приговор оставлен без изменения.

      Этим же приговором осужден ФИО18 в кассационном порядке приговор в отношении которого не обжалуется.

        ФИО19 и Жакипов Б.С. осуждены за мошенничество, то есть хищение чужого имущества путём обмана и злоупотребления доверием, совершенное группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере.

       Преступление совершено в сроки и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре

        В кассационной жалобе адвокат Шкаликов Г.А. указывает, что из исследованных доказательств не следует, что Жакиповым Б.С. совершено хищение денежных средств и завышена стоимость строительных материалов и работ.

       Обращает внимание, что сумма ущерба определена на основании заключения эксперта № 158-СТ от 20.03.2017, согласно которого, сумма завышения цен на материалы, неправомерное использование коэффициентов на строительный контроль и непредвиденные работы и затраты за период с 08.12.2012 по 30.03.2015 составляет <данные изъяты> рубля <данные изъяты> копеек. Вместе с тем, в ходе производства экспертизы эксперт ФИО11 необоснованно использовала коэффициент удорожания стоимости работ и материалов, не соответствующий нормативным актам.

      Согласно показаниям эксперта ФИО11, она использовала при расчетах усредненный индекс пересчета в текущие цены 5,97 вместо коэффициента-дефлятора, применив этот индекс по всем периодам выполнения работ. По ее мнению, применение такого усредненного индекса более выгодно для стороны защиты.

     Судом не дано надлежащей оценки данному факту.

     Таким образом, указанная сумма ущерба является недостоверной, решение о взыскании с ФИО23. и Жакипова Б.С. данной суммы в счет возмещения ущерба, причиненного преступлением, необоснованно.

      В дополнениях к кассационной жалобе указывает, что заключение судебно-бухгалтерской экспертизы, проведенной по делу, является недопустимым доказательством и не могло быть положено в основу обвинительного приговора, поскольку эксперт не имел надлежащего образования, и основанные на нем выводы суда являются незаконными и необоснованными; указывает, что из вступившего в законную силу решения Арбитражного суда Новгородской области по гражданскому делу № <данные изъяты> следует, что здание следственного изолятора построено в полном соответствии с проектом. В ходе рассмотрения данного дела была проведена судебная экспертиза по результатам которой 12 апреля 2018 года составлено заключение экспертов № 1158.05.18.СД.СТЭ.№ А44-1131.2018, из которого следует, что все материалы, примененные при строительстве комплекса зданий следственного изолятора в <адрес>, использованы в полном соответствии с проектом, комплекс зданий следственного изолятора в <адрес> построен в полном соответствии с проектом. Считает, что указанный факт наряду с другими свидетельствуют о невиновности осужденных Жакипова Б.С., ФИО20 в совершении инкриминируемого им деяния, однако, он проигнорирован судом.

     Обращает внимание, что фактически основной объем строительных работ по строительству комплекса зданий в <адрес> был выполнен до января 2015 года, при этом на его строительство затрачено значительно меньше денежных средств, чем изначально предусматривалось контрактом. Данный факт необоснованно был проигнорирован и экспертом ФИО15 и судом первой инстанции.

      Указывает, что Жакипов Б.С. и ФИО21 были уволены в декабре 2014 года и им не могло быть вменено в вину хищение денежных средств в ходе строительства за период после увольнения, однако, суд произвольно объективно вменил эти события осужденным.

      Указывает, что заключение эксперта ФИО11 является противоречивым, так как построено на её предположениях (в части пропитки стен, противопожарной обработки строительных конструкций, устройства дорожного покрытия и т. д.), на необоснованном применении цен на материалы. Указанные в проекте цены при производстве работ в рамках заключенного контракта на строительство комплекса зданий уже не действовали и не должны были применяться при расчетах. Данный факт необоснованно был проигнорирован судом первой инстанции.

      В ходе производства экспертизы эксперт ФИО11 необоснованно использовала произвольно избранный ею коэффициент удорожания стоимости работ и материалов, в нарушение соответствующих нормативных актов. Фактически контракт на строительство комплекса зданий никем оспорен не был, является действующим.

     Суд первой инстанции необоснованно проигнорировал положения ГК РФ об экономии подрядчика, а также положения контракта о неизменности цены контракта.

     Суд апелляционной инстанции произвольно отклонил обоснованные и мотивированные доводы стороны защиты.

     Отменяя приговор в части гражданского иска, суд апелляционной инстанции вышел за пределы своей компетенции и вынес необоснованное решение. При рассмотрении дела судом первой инстанции гражданский иск не рассматривался, и доказывание по нему не осуществлялось, в отношении иска принято процессуальное решение, исключавшее его рассмотрение по существу. При рассмотрении дела судом апелляционной инстанции суд принял решение об удовлетворении гражданского иска, однако, ч. 1ст. 389.20 УПК РФ не предоставляет суду такого полномочия и, кроме того, решения о судьбе гражданского иска принимаются судом только по инициативе гражданского истца или гражданского ответчика, а обжалуемое определение постановлено на основании инициативы прокурора, который в соответствии с ч. 3 ст. 370 УПК РФ не наделен законом какими-либо полномочиями в отношении гражданского иска.

     Просит судебные решения отменить и направить уголовное дело на новое судебное рассмотрение.

     В возражениях на кассационную жалобу Первый заместитель прокурора города Великий Новгород Федулин А.В. считает доводы кассационной жалобы необоснованными и не подлежащими удовлетворению, просит судебные решения оставить без изменения.

      Проверив материалы уголовного дела, состоявшиеся судебные решения, изучив доводы кассационной жалобы с дополнениями, заслушав выступления лиц, участвующих в деле, судебная коллегия находит кассационную жалобу с дополнениями не подлежащей удовлетворению.

     В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

     Таких оснований не имеется.

      В обвинительном приговоре в соответствии с требованиями ст. 303 - 304, 307 - 309 УПК РФ указаны обстоятельства преступного деяния, установленных судом, проанализированы доказательства, обосновывающие вывод суда о виновности осужденного Жакипова Б.С. в содеянном, и мотивированы выводы относительно квалификации преступления.

       Содержание кассационной жалобы с дополнениями адвоката Шкаликова Г.А. в защиту Жакипова Б.С. с приведением доводов о несогласии с приговором по существу сводится к изложению собственной оценки доказательств по делу, представляющейся ему правильной и являющейся, по сути, процессуальной позицией стороны защиты. Однако суд кассационной инстанции не исследует обстоятельства и не оценивает какие-либо доказательства, в связи с этим должен исходить из признания установленных судом первой инстанции фактических обстоятельств дела, проверяя в процессе кассационного производства лишь правильность применения и толкования нижестоящими инстанциями норм материального и процессуального права.

      Мотивируя выводы о виновности осужденного в совершении преступления, суды, верно, ссылались на показания осужденных Жакипова Б.С. и ФИО22, данных ими на стадии предварительного расследования, показания представителя потерпевшего, свидетелей, заключения экспертизы, другие письменные материалы дела, которые подробно приведены в обжалуемых судебных решениях.

      Показания осужденного, данные на стадии предварительного расследования, представителя потерпевшего и свидетелей являются подробными, последовательными и согласуются с иными доказательствами по делу. Оснований для оговора осужденного не усматривается.

      Совокупность, исследованных судом доказательств, обоснованно признана достаточной для вывода о виновности осужденного в совершении инкриминируемого преступления.

       Каких-либо противоречий в приведенных доказательствах, которые могли бы повлиять на правильность выводов суда о виновности Жакипова Б.С. в совершении преступления, не имеется.

Доводы о неправильном установлении размера ущерба, необходимости проведения финансово-экономической судебной экспертизы и иных экспертиз для определения размера ущерба, рассмотрены судом первой инстанции, обоснованно отвергнуты им с приведением мотивов принятых решений, с которыми соглашается и судебная коллегия.

        Как следует из заключения эксперта № 158-СТ от 20.03.2017, стоимость фактически выполненных работ и закупленных материалов в период с 08.12.2012 по 30.03.2015 в рамках государственного контракта № от ДД.ММ.ГГГГ между <данные изъяты> и <данные изъяты> на объекте «<адрес> составляет <данные изъяты> рубль <данные изъяты> копейки с учетом стоимости материалов и оборудования, а также лимитированных затрат.

       Сумма завышения, подлежащая возмещению, за период с 08.12.2012 по 30.03.2015 составляет <данные изъяты> рубля <данные изъяты> копеек. Данная сумма включает в себя завышение цен на материалы, неправомерное использование коэффициентов на строительный контроль и непредвиденные работы и затраты. (том №38 л.д. 107-200).

       Эксперт ФИО11 в ходе судебного разбирательства полностью подтвердила сделанные ею выводы и указала, что на основе представленных ей материалов и осмотра объекта капитального строительства не представлялось возможным разграничить работы, выполненные в 2012, 2013, 2014 и 2015 годах. Поэтому она использовала при расчетах усредненный индекс пересчета в текущие цены 5,97 вместо коэффициента-дефлятора, применив этот индекс ко всем периодам выполнения работ. Применение такого усредненного индекса более выгодно для стороны защиты, поскольку величина коэффициента- дефлятора ниже.

Ставить под сомнение выводы, содержащиеся в заключении эксперта, оснований не имелось, поскольку, вопреки утверждениям в жалобе об обратном, исследования проведены экспертом, обладающим требуемой квалификацией, специальными познаниями и достаточным опытом работы, предупрежденным об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ за дачу заведомо ложных заключений. Нарушений закона и прав осужденного, при назначении и проведении судебных экспертиз не допущено.

Заключение эксперта о стоимости фактически выполненных работ и закупленных материалов в рамках государственного контракта № от ДД.ММ.ГГГГ соответствуют требованиям ст. 204 УПК РФ, Федеральному закону от 31 мая 2001 года N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ". Приведенные в заключении выводы содержат ответы на все поставленные вопросы, не допускают их двусмысленного толкования, научно обоснованы, согласуются с другими исследованными в судебном заседании доказательствами, основаны на представленных материалах, которые в дополнении не нуждались. Оснований для назначения дополнительных или повторных судебных экспертиз, у суда не имелось.

Вопреки доводам защиты, судом бесспорно установлено, что после хищения имущества <данные изъяты> на указанную сумму, участниками преступной группы были приисканы фиктивные организации, фактически не осуществляющие финансово-хозяйственной деятельности, зарегистрированные на подставных лиц и Жакипов, совместно с иными лицами разместили на счетах этих организаций похищенные денежные средства с последующим их обналичиванием, причинив ущерб <данные изъяты> на сумму <данные изъяты> рубля <данные изъяты> копеек.

Вопреки доводам защиты, указанным в судебном заседании, сформулированное в ст. 72 УПК РФ правило, предусматривающее отвод представителя потерпевшего, участвующего по данному делу в качестве свидетеля, направлено исключительно на защиту интересов потерпевшего и недопущению каких-либо действий, которые могли бы прямо или косвенно повлиять на неблагоприятный для потерпевшего исход дела, в этой связи довод адвоката в судебном заседании о нарушении прав осужденного привлечением в качестве представителя потерпевшего лица, ранее допрошенной в качестве свидетеля не может быть признан состоятельным.

      Вопреки доводам адвоката Якимовича А.М., <данные изъяты> как распорядитель бюджетных средств вправе требовать возмещения причиненного государству ущерба, в связи с чем представитель потерпевшего <данные изъяты> признана таковым правомерно.

        Все обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, судом установлены с приведением в приговоре мотивов принятого решения.

         Судебное разбирательство проведено с соблюдением принципов состязательности и равноправия сторон. Каких-либо данных о том, что суд не создал необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав, не имеется.

     Действия Жакипова Б.С. по ч. 4 ст. 159 УК РФ квалифицированы правильно.

      Мотивы решения всех вопросов, касающихся назначения конкретного вида и размера наказания, в том числе назначения осужденному наказания в виде реального лишения свободы, в приговоре приведены.

      Назначенное осужденному в соответствии с требованиями закона наказание является справедливым, оснований для его смягчения не имеется.

      Вопреки доводам защиты, судом апелляционной инстанции решение об отмене приговора в части гражданского иска и о принятии нового решения принято в соответствии с требованиями главы 45.1 УПК РФ, с учетом наличия апелляционного повода и в соответствии с требованиями гражданского законодательства, с приведением подробным и обоснованных мотивов.

       При рассмотрении дела в апелляционном порядке судебная коллегия в соответствии с требованиями ст. 389.9 УПК РФ проверила законность, обоснованность и справедливость приговора, дала надлежащую оценку всем изложенным в апелляционной жалобе защитника доводам, в том числе аналогичным тем, что содержатся в настоящей кассационной жалобе, и признала их несостоятельными, изложив в определении мотивы принятого решения согласно требованиям ст. 389.28 УПК РФ.

      Вместе с тем, имеются основания для изменения состоявшихся по делу судебных решений.

      Суд первой инстанции, произведя зачет периода применения запрета определенных действий из расчета 2 дня запрета за 1 день лишения свободы нарушил уголовный закон, ухудшив положение осужденного, поскольку запрет, предусмотренный п. 1 ч. 6 ст. 105.1 УПК РФ, засчитывается в срок содержания под стражей из расчета два дня его применения за один день содержания под стражей (п. 1.1 ч. 10, ст. 109 УПК РФ).

      В свою очередь в соответствии с правилами исчисления сроков наказаний и зачета наказания, в случае назначения отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, время содержания под стражей засчитывается в срок лишения свободы, из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима (п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ).

      Таким образом, исходя из приведенных норм уголовно-процессуального и уголовного законов в их взаимосвязи, мера пресечения в виде запрета определенных действий, предусмотренного п. 1 ч. 6 ст. 105.1 УПК РФ, засчитывается в срок лишения свободы путем последовательного применения положений п. 1.1 ч. 10 ст. 109 УПК РФ и положений п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, то есть, сначала - в срок содержания под стражей, а затем - в срок лишения свободы.

       Поскольку необходимый, в соответствии с требованиями закона, зачет не был произведен как при постановлении приговора, так и при пересмотре судом апелляционной инстанцией, состоявшиеся судебные решения подлежат изменению в этой части.

       Руководствуясь ст. ст. 401.13 - 401.14 УПК РФ, судебная коллегия

                                                 определила:

      ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░ 19.06.2023 (░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░, ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░ ░░ 19.02.2024) ░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░ ░░ 19.02.2024 ░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░.░. ░░░░░░░░, ░░ ░░░░░░░░░ ░.1.1 ░.10 ░░. 109 ░░░ ░░ ░░░░░░░ ░ ░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░.░. ░░░ ░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░░░░░ ░. 1 ░.6 ░░. 105. 1 ░░░ ░░, ░ ░░░░░░ ░ 25.12.2020 ░░ 18.06.2023 ░░ ░░░░░░░ ░░░ ░░░ ░░░ ░░░░░░░░░░ ░░ ░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░ ░ ░. «░» ░.3.1 ░░.72 ░░ ░░ ░░ ░░░░░░░ ░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░ ░░░░░░. ░ ░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░.░. - ░░░ ░░░░░░░░░░░░░░.

░░░░░░░░░░░░░░░░░░░░

░░░░░