Решение по делу № 7У-1120/2020 [77-528/2020] от 09.01.2020

77-528/2020

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Москва 15 мая 2020 года

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Власенко Н.В.,

судей Герасимова В.Г. и Чаплыгина И.В.,

при секретаре Сметаниной Ж.М.,

с участием:

прокурора Беспаловой Т.И.,

осужденного Дубинина А.В.,

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу адвоката Мартынова А.А., в интересах осужденного Дубинина А.В., на приговор Перовского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ.

Заслушав доклад судьи Герасимова В.Г., изложившего обстоятельства дела, содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы, выступления сторон, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором Перовского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, оставленным без изменения апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ, Дубинин ФИО15 ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, судимый: ДД.ММ.ГГГГ Перовским районным судом <адрес> по ч. 1 ст. 161 УК РФ к лишению свободы на срок 6 месяцев; ДД.ММ.ГГГГ Преображенским районным судом <адрес> по ч. 1 ст. 158 (пять преступлений), ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 161 УК РФ, с применением ч.ч. 2, 5 ст. 69 УК РФ (приговор от ДД.ММ.ГГГГ) окончательно к лишению свободы на срок 1 год 8 месяцев, освобожденный ДД.ММ.ГГГГ по отбытии наказания, осужден по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы на срок 10 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Срок отбывания наказания исчислен с ДД.ММ.ГГГГ.

Приговором суда ФИО1 осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере, совершенное ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат ФИО6 выражает несогласие с судебными решениями, просит их отменить, а ФИО1 оправдать в связи с отсутствием в его действиях состава преступления. Считает, что его вина исследованными в суде доказательствами не подтверждена. Полагает, что при проведении оперативного мероприятия «Проверочная закупка» были допущены многочисленные нарушения требований законодательства об оперативно-розыскной деятельности и имела место провокация с искусственным созданием условий, при которых ФИО1 должен был передать ФИО8 наркотические средства. Отмечает, что в соответствии с требованиями пункта 15 Постановления Пленума ВС РФ от ДД.ММ.ГГГГ № для признания законности проведения оперативно-розыскного мероприятия судам следует иметь в виду, что оно должно осуществляться для решения задач, определенных в ст. 2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», при наличии оснований и с соблюдением условий, предусмотренных соответственно статьями 7 и 8 указанного Федерального закона. Полагает, что на момент утверждения начальником ОУР ОМВД России по району Ивановское <адрес> ФИО7 постановления №-с от ДД.ММ.ГГГГ о проведении проверочной закупки в распоряжении должностных лиц ОУР не имелось какой-либо значимой информации (сведений) о ФИО1 как лице, участвующем в подготовке или совершении противоправного деяния в сфере незаконного сбыта наркотических средств, в их распоряжении имелось лишь заявления ФИО8, которое не содержит конкретных сведений о незаконном сбыте этим человеком наркотических средств ранее, а также информации, что послужило мотивом для подачи ею заявления в органы полиции. Анализируя показания ФИО1, приходит к выводу, что из них следует, что ранее он не занимался сбытом наркотических средств, а лишь совместно с ФИО8 употреблял их. Ставит под сомнение, как не подтверждающиеся иными доказательствами, показания ФИО8 о том, что она ранее практически ежедневно приобретала наркотические средства у ФИО1 Полагает, что стороной обвинения не представлено достаточных доказательств, что два свертка в бумаге красного цвета, переданные ФИО1 ФИО8, содержат наркотические средства, поскольку досмотр ФИО8 был произведен не на месте сбыта наркотического средства, при этом, из материалов уголовного дела не следует, что ФИО8 постоянно находилась в поле зрения понятых. Отмечает, что при осмотре предметов следователь бумажный конверт не вскрывал, в связи с чем, суд необоснованно указал, что в ходе осмотра было осмотрено вещество в 2-х свертках, переданное ФИО1 ФИО8 Указывает, что, исходя из практики Верховного Суда РФ и ЕСПЧ, необходимо доказывать направленность умысла именно на распространение наркотиков, для чего одной лишь «проверочной закупки» недостаточно. Обращает внимание, что в квартире ФИО1 не обнаружено предметов, которые бы подтверждали его преступную деятельность, связанную со сбытом наркотических средств. Также считает, что на стадии судебного разбирательства судом первой инстанции допущены существенные нарушения требований уголовно-процессуального законодательства, в частности, после допроса в суде принято решения об оглашении показаний свидетеля ФИО9 до предоставления стороне защиты возможности задать ему вопросы; при допросе подсудимого ФИО1 первым вопрос ему задал судья, после чего к допросу подсудимого перешел государственный обвинитель, то есть суд не предоставил процессуальной возможности стороне защиты задать подсудимому вопросы первой, чем нарушил принцип состязательности; со стороны защиты первым в прениях слово было предоставлено защитнику, что, по мнению автора жалобы, могло сказаться на окончательной позиции подсудимого. Кроме того, автор жалобы усматривает нарушение права ФИО1 на защиту, поскольку позиция защитника в прениях не совпадала с показаниями подсудимого при допросе в суде относительно непризнания вины. Полагает, что данные обстоятельства остались без внимания суда апелляционной инстанции, а указание на то, что в материалах дела не имеется и в суде не представлено доказательств, свидетельствующих об искусственном создании органом уголовного преследования доказательств обвинения, противоречит основным принципам уголовного судопроизводства, поскольку суд апелляционной инстанции переложил бремя доказывания провокации на сторону защиты.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав участников судебного заседания, судебная коллегия находит, что вывод суда о доказанности вины ФИО1 в содеянном соответствует фактическим обстоятельствам и подтверждается всесторонне исследованными в судебном заседании доказательствами, полно и правильно изложенными в приговоре.

Судом проверены версии в защиту ФИО1, противоречия, обнаружившиеся в отдельных доказательствах, выяснены и правильно оценены как не опровергающие выводов суда о доказанности вины осужденного.

Судебная коллегия находит приведенные судом первой инстанции в приговоре мотивы оценки доказательств и доводов сторон убедительными, принятые решения соответствующими закону и материалам дела, а доводы жалоб по указанным вопросам, не основанными на исследованных судом доказательствах.

Изучение материалов уголовного дела показало, что уголовное дело рассмотрено судом первой инстанции с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, на основании собранных по уголовному делу доказательств, их проверки в судебном заседании путем сопоставления с другими доказательствами, установления их источников, проверки версии осужденного.

Выводы суда о виновности осужденного ФИО1 в содеянном, вопреки доводам кассационной жалобы, обоснованы совокупностью исследованных доказательств, в том числе: показаниями свидетеля ФИО8 об обстоятельствах ее участия в проведении ОРМ «проверочная закупка» и приобретения у ФИО1 за две тысячи рублей наркотических веществ; показаниями свидетелей: ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13 – сотрудников правоохранительных органов - об обстоятельствах проведения ОРМ «проверочная закупка» в отношении ФИО1

Оснований не доверять показаниям вышеуказанных лиц у суда не имелось, поскольку они последовательны, непротиворечивы и согласуются как между собой, так и с письменными материалами дела, среди которых имеются: материалы ОРМ «проверочная закупка», справки об исследовании и заключения экспертов о составе и весе изъятых наркотических средств.

Совокупность этих, а также других, полно и правильно приведенных в приговоре доказательств, подтверждает выводы суда о виновности ФИО1 в содеянном и опровергает доводы кассационной жалобы защитника о недоказанности его вины в совершении преступления, за которое он осужден.

Судом дана оценка всем рассмотренным в судебном заседании доказательствам в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ. В приговоре указано, почему одни доказательства признаны достоверными, а другие отвергнуты. Оснований для оговора ФИО1 свидетелями обвинения, содержание показаний которых раскрыто в приговоре с учетом результатов проведенного судебного следствия, равно как о какой-либо их личной заинтересованности в привлечении его к уголовной ответственности, судом не установлено, в том числе, не основаны на материалах дела доводы защиты о том, что исследованные судом доказательства, не подтверждают вину осужденного в совершении преступления, за которое он осужден и являются недопустимыми.

Свидетели давали показания об известных им событиях, их показания оценивались в совокупности с другими добытыми доказательствами, существенных противоречий о значимых для дела обстоятельствах в их показаниях не содержится, в связи с чем, их показания, наряду с другими доказательствами обвинения, в том числе и с собственными признательными показаниями осужденного, данными им в ходе предварительного расследования, обоснованно использованы судом в качестве доказательств по делу.

Изученные материалы дела не содержат данных о том, что совершенное ФИО1 преступление явились следствием провокации со стороны должностных лиц правоохранительного органа.

До начала проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», в ходе которого был задокументирован факт сбыта ФИО1 наркотических средств ФИО8, оперативные сотрудники располагали данными о потенциально преступном поведении ФИО1 Результаты изучения обстоятельств, относящихся к проведению оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» не дают оснований для вывода о том, что сотрудниками правоохранительного органа осуществлялись какие-либо действия, инициирующие ФИО1 на сбыт наркотических средств. Установленные судом фактические обстоятельства совершения преступления свидетельствуют о наличии у осужденного умысла на совершение преступления, за которое он осужден, сформировавшегося в условиях свободного волеизъявления и независимо от деятельности оперативных сотрудников, лишь сопровождавших преступную деятельность ФИО1 с целью ее документирования, выбор в пользу которой он сделал инициативно и добровольно.

Кроме того, указанные доводы, а также и доводы, приведенные защитником в своей жалобе, о невиновности ФИО1 в содеянном, об отсутствии у него умысла на незаконный сбыт наркотических средств, о недопустимости ряда доказательств, положенных судом первой инстанции в основу приговора, в том числе и ОРМ «проверочная закупка», - были тщательно и в полном объеме проверены судебными инстанциями, однако не нашли своего подтверждения и были признаны несостоятельными, поскольку опровергаются исследованными в судебных заседаниях доказательствами, также приведенными в приговоре. Выводы судебных инстанций по указанным доводам жалобы подробно изложены в приговоре и апелляционном определении, приведенные судами аргументы убедительны и сомнений в своей объективности и правильности не вызывают.

Тот факт, что оценка, данная судом исследованным доказательствам, не совпадает с позицией защиты, не свидетельствует о нарушении судом требований закона и, в силу ст.401.15 УПК РФ, не является основанием для отмены или изменения судебного решения.

При этом, судебная коллегия отмечает, что содержание кассационной жалобы защитника с приведением доводов о необоснованности осуждения ФИО1, по существу, сводится к переоценке доказательств по делу, что недопустимо при пересмотре судебных решений в порядке главы 47.1 УПК РФ, поскольку суд кассационной инстанции не исследует обстоятельства и не переоценивает какие-либо доказательства, в связи с чем исходит из признанных установленными судами первой и второй инстанций фактических обстоятельств дела, проверяя в процессе кассационного производства лишь правильность применения и толкования нижестоящими судебными инстанциями норм материального и процессуального права. При этом следует отметить, что нарушений при исследовании и оценке доказательств, которые могли бы повлиять на правильность установления фактических обстоятельств дела, судом не допущено.

Как видно из протокола судебного заседания, судебное следствие по делу было проведено полно, объективно и всесторонне, с соблюдением принципа состязательности сторон, при этом сторонам были созданы необходимые условия для исполнения возложенных на них обязанностей и осуществления предоставленных им прав. Все заявленные сторонами ходатайства рассмотрены судом в соответствии с требованиями ст. 271 УПК РФ, с подробным изложением принятых решений, выводы суда надлежащим образом мотивированы, при этом отказ в удовлетворении некоторых заявленных стороной защиты ходатайств при соблюдении процедуры их рассмотрения, не является нарушением права осужденного на защиту и не может свидетельствовать о незаконности этих решений.

Исходя из протокола судебного заседания (т.1 л.д.200) позиция защитника в прениях не противоречила позиции ФИО1, а потому доводы автора жалобы о нарушении права на защиту признаются необоснованными.

Предусмотренные ст. 73 УПК РФ обстоятельства, подлежащие доказыванию, в том числе время, место, способ и другие обстоятельства совершенного ФИО1 преступлений, судом были установлены. Приговор соответствует требованиям ст. 307 - 309 УПК РФ.

Правовая оценка действий и квалификация осужденного по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, данная судом первой инстанции, является правильной, подтвержденной совокупностью исследованных доказательств, не согласиться с данными выводами оснований не имеется.

Решение о назначении осужденному наказания в виде лишения свободы и отсутствие оснований для применения положений ч.6 ст.15, ст.64 и 73 УК РФ суд мотивировал надлежащим образом.

Вместе с тем, судебная коллегия не может признать выводы суда о размере назначенного осужденному наказания мотивированными и обоснованными по следующим основаниям.

Приговором суда ФИО1 осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, т.е. в совершении неоконченного преступления.

В соответствии с положениями ч.3 ст. 66 УК РФ, срок или размер наказания за покушение на преступление не может превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса за оконченное преступление. Согласно правовой позиции Пленума Верховного Суда РФ, суд обязан мотивировать применение норм, ограничивающих срок или размер наказания определенной частью наиболее строгого вида наказания, в описательно-мотивировочной части приговора (п.35 Постановления от ДД.ММ.ГГГГ № «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания»).

В нарушение указанных положений, суд не применил при назначении наказания ФИО1 положения ч.3 ст.66 УК РФ, не мотивировав при этом свое решение. При таких обстоятельствах следует признать, что суд при назначении наказания исходил из размера наказания, который мог быть назначен только с учетом санкции ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, т.е. из максимально возможного срока наказания.

Несмотря на то, что назначенное осужденному наказание не превышает максимально возможный срок наказания, с учетом изложенного выше, его нельзя считать справедливым для ФИО1, поскольку совершение неоконченного преступления фактически не учтено судом при определении наказания, которое в указанной правовой ситуации не отвечает требованию справедливости.

Суд апелляционной инстанции при вынесении апелляционного определения от ДД.ММ.ГГГГ не выявил и не устранил указанное нарушение суда первой инстанции.

Выявленные в процессе кассационного рассмотрения уголовного дела нарушения положений уголовного и уголовно-процессуального закона, устанавливающих требования к содержанию судебного приговора, а также определяющих основополагающие принципы уголовного судопроизводства, судебная коллегия признает существенными, повлиявшими на исход дела, являющимися в силу ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основанием для изменения приговора путем смягчения наказания.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 401.13, 401.14, 401.15, 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Перовского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 - изменить.

Указать в описательно-мотивировочной части приговора о применении ч.3 ст. 66 УК РФ при назначении ФИО1 наказания.

Смягчить наказание, назначенное ФИО1 по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, до 9 (девяти) лет 9 (девяти) месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части состоявшиеся судебные решения оставить без изменения, кассационную жалобу адвоката ФИО6 – без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи