Решение по делу № 22-2741/2022 от 21.11.2022

Судья Востриков В.В. Дело № 22-2741/2022

УИД 76RS0017-01-2022-001557-95

    АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Ярославль 21 декабря 2022 года

    Судебная коллегия по уголовным делам Ярославского областного суда в составе председательствующего Чекалова С.Б.,

судей: Тебнева О.Г., Кудряшовой А.В.,

при помощнике судьи Овчинниковой Г.В.,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденных Жукова А.О. и Благова Д.К., адвокатов Вахромеева М.В. и Федорова С.В., апелляционное представление прокурора на приговор Ярославского районного суда Ярославской области от 7 октября 2022 года, которым

ЖУКОВ А.О., ЛИЧНЫЕ ДАННЫЕ, не судимый,

осужден по ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу изменена на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

В соответствии с ч.3.2 ст.72 УК РФ зачтено в срок отбывания наказания время содержания под стражей с 22 декабря 2021 года по 22 марта 2022 года включительно и с 7 октября 2022 года по день вступления приговора в законную силу из расчета 1 день содержания под стражей за 1 день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

В соответствии с ч.3.4 ст.72 УК РФ зачтено в срок отбывания наказания время нахождения под домашним арестом с 23 марта 2022 года по 6 октября 2022 года включительно из расчета 2 дня нахождения под домашним арестом за 1 день лишения свободы.

БЛАГОВ Д.К., ЛИЧНЫЕ ДАННЫЕ, не судимый,

осужден по ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу изменена на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

В соответствии с ч.3.2 ст.72 УК РФ зачтено в срок отбывания наказания время содержания под стражей с 22 декабря 2021 года по 27 декабря 2021 года включительно и с 7 октября 2022 года по день вступления приговора в законную силу из расчета 1 день содержания под стражей за 1 день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

В соответствии с ч.3.4 ст.72 УК РФ зачтено в срок отбывания наказания время нахождения под домашним арестом с 28 декабря 2021 года по 6 октября 2022 года включительно из расчета 2 дня нахождения под домашним арестом за 1 день лишения свободы.

Решена судьба вещественных доказательств.     

Заслушав доклад судьи Тебнева О.Г., выступление осужденных Жукова А.О. и Благова Д.К., адвокатов Вахромеева М.В. и Федорова С.В. в поддержание жалоб, мнение прокурора Матвеичевой И.В., поддержавшей представление, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Жуков А.О. и Благов Д.К. осуждены за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Осужденные Жуков А.О. и Благов Д.К. вину признали частично.

Судом вынесен указанный выше приговор.

В апелляционной жалобе адвокат Вахромеев М.В. просит приговор изменить, квалифицировать действия Жукова А.О. по ч.2 ст.228 УК РФ, применить положения ст.73 УК РФ об условном осуждении.

Указывает, что при назначении наказания суд не в полной мере учел требования ст.ст.6,43,60 УК РФ, п. 1 постановления Пленума Верховного Суда РФ №58 от 22 декабря 2015 года «О практике назначения судами РФ уголовного наказания», п.12 постановления Пленума Верховного Суда РФ №55 от 29 ноября 2016 года «О судебном приговоре», назначил Жукову А.О. чрезмерно суровое наказание.

Автор жалобы анализирует положения ст.6 УК РФ, указывает, что Жуков А.О. ранее не судим, к административной ответственности не привлекался, имеет регистрацию и проживает на территории Ярославской области, трудоустроен, имеет на иждивении <КОЛИЧЕСТВО> детей, по месту жительства и работы характеризуется положительно, Жуков А.О. и его родители страдают серьезными заболеваниями, им требуется медицинское наблюдение.

Не соглашается с квалификацией действий Жукова А.О. ввиду недоказанности умысла на сбыт наркотиков.

Ссылается на п.13 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года №14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами», указывает, что никаких объективных данных, помимо первоначальных признательных показаний Жукова А.О. и Благова Д.К., свидетельствующих о намерении сбывать наркотические средства, следствием не установлено. Показания на предварительном следствии осужденными были даны под давлением сотрудников полиции, в «невменяемом» состоянии, были введены в заблуждение адвокатом, приглашенным следователем. Считает, что количество наркотика и его фасовка, не могут свидетельствовать о намерении сбывать наркотики. Полагает имеются основания для переквалификации действий Жукова А.О. с ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ на ст.228 УК РФ.

Ссылается на положения ч.1 ст.73 УПК РФ, указывает, что места хранения наркотиков на участке местности, расположенном в 100 метрах от <адрес>, и в гараже, расположенном в 70 метрах от <адрес>, определены не верно, что следует из выкопировки с карт при помощи геолокации. В связи с чем считает, что не установлено точное место совершения преступления.

Указывает, что в поручении следователя отсутствует указание об осмотре указанного выше участка местности (т.1 л.д.93,94).

Цитирует примечание 1 к ст.228 УК РФ, настаивает на том, что осужденными были добровольно выданы наркотики весом 0,991 грамма и 35,946 грамма, что подтверждается, помимо показаний Жукова А.О. и Благова Д.К., показаниями сотрудников полиции ФИО1, и ФИО2 сообщивших, что в ходе личного досмотра осужденные сообщили о наличии у них наркотических средств, хранящихся на участке местности и в гараже.

Считает, что судом необоснованно отказано защите в признании ряда доказательств недопустимыми.

Указывает, что при наличии возбужденного уголовного дела в отношении Жукова А.О. и Благова Д.К. и фактического задержания их в 12 час. 20 мин. 22 декабря 2021 года, они являлись подозреваемыми. Личный досмотр Жукова А.О. и осмотры места происшествия – гаражного бокса и участка местности, проводившиеся с участием Жукова А.О. и Благова Д.К., проводились без разрешения вопроса об участии при этом защитников. В протоколах указанных следственных действий отсутствуют сведения об отказе подозреваемых от защитников, а также об обеспечении их защитниками. В данном случае усматривает нарушение права на защиту, что влечет признание доказательств недопустимыми и исключение их из числа доказательств

Указывает, что допрос Жукова А.О. в качестве подозреваемого имел место с 1 час. 6 мин. по 1 час. 30 мин., ему предъявлено обвинение, т.е. проводилось в ночное время при отсутствии необходимости, что в силу ч.3 ст.164, п.21 ст.5 УПК РФ не допустимо. Текст допроса в качестве подозреваемого скопирован с текста допроса в качестве подозреваемого. Из чего делает вывод, что фактически показания не брались.

Считает, что оснований для проведения осмотров места происшествия не было, необходимо было проводить выемку наркотиков.

Автор жалобы анализирует положения ст.75 УПК РФ, регламентирующие порядок признания доказательств недопустимыми.

В апелляционной жалобе адвокат Федоров С.В. просит приговор в отношении Благова Д.К. изменить, квалифицировать его действия по ч.1 ст.228 УК РФ, снизить наказание.

Считает приговор необоснованным в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, неправильным применением уголовного закона, несправедливостью приговора.

Указывает, что выводы суда основаны на догадках и предположениях о причастности осужденных к сбыту наркотиков. В деле нет доказательств, указывающих на то, что Благов Д.К. и Жуков А.О. совершили покушение на сбыт наркотиков.

Обвинение построено на объяснениях Жукова А.О. и Благова Д.К., которые были написаны сотрудниками наркоконтроля, а затем скопированы и вставлены следователем в протоколы допросов подозреваемых и обвиняемых. Суд положил в основу приговора показания Жукова А.О. и Благова Д.К. в качестве подозреваемых и обвиняемых, которые они не давали. Осужденные показали, что следователь их не допрашивала, они лишь подписали распечатанные протоколы допросов. Судом было отказано в удовлетворении ходатайства об исследовании объяснений Жукова А.О. и Благова Д.К. для сравнения их идентичности с допросами, что свидетельствует о незаинтересованности суда в установлении истины и всех обстоятельств дела. Указывает, что тексты объяснений и допросов содержат те же знаки препинания и грамматические ошибки. Суд необоснованно признал протоколы допросов Благова Д.К. (т.1 л.д.75-79, 88-92), скопированные с его объяснения (т.1 л.д.-15-16), допустимыми доказательствами.

Указывает, что из материалов дела исчезла явка с повинной Благова Д.К., о которой говорилось в протоколе его допроса в качестве обвиняемого. В суде Благов Д.К. пояснил, что в данной явке с повинной он указал о приобретении наркотиков для личного потребления.

Полагает, что проставление в протоколах допроса в качестве подозреваемого и обвиняемого Благова Д.К. времени начала и окончания допросов рукописно, а не печатным способом, подтверждает то, что в действительности Благова Д.К. никто не допрашивал, время проведения допросов поставили позднее, чтобы оно не наложилось на время допросов Жукова А.О.

Указывает, что для проведения обысков по месту жительства осужденных они одновременно доставлялись для этого в разных машинах, из чего делает вывод, что во время производства обыска по месту жительства Жукова А.О. Благов Д.К. не мог находиться на допросе у следователя.

Время проведения обыска по месту жительства Благова Д.К., указанное в протоколе обыска, сфальсифицировано, проставлено другой ручкой, о другом времени проведения обыска пояснили свидетели ФИО4 и ФИО3 Указанное также свидетельствует о том, что Благов Д.К. не мог принимать участие в допросе.

В подтверждение того, что Благов Д.К. не мог присутствовать на обыске по месту своего жительства в период времени, указанный в протоколе обыска (т.1 л.д.111-112), ссылается на ответ из ИВС УМВД ЯО, согласно которого задержанный в порядке ст.ст.91,92 УПК РФ Благов Д.К. был доставлен в ИВС 23 декабря 2021 года в 7 час. 00 мин. Суд не дал оценки ответу из ИВС УМВД ЯО и показаниям свидетелей ФИО4 и ФИО3

В нарушение ч.ч. 3,4 ст.164, ч.2 ст.46 УПК РФ допросы в качестве подозреваемого и обвиняемого и предъявление обвинения Благову Д.К. и Жукову А.О. проводились в ночное время, что недопустимо, не было вызвано какой-либо необходимостью, приравнивается к пытке.

Указывает, что судом не дано оценки тому, что осмотр места происшествия – участка местности, расположенного в 100 метрах от <адрес>, был проведен в отсутствие понятых и защитников, без разъяснения прав и обязанностей участвующим лицам - Благову Д.К. и Жукову А.О., в том числе ст.51 Конституции РФ, что видно из протокола осмотра указанного места происшествия от 22 декабря 2021 года (т.1 л.д. 20-26). Указывает, что право проведения осмотра места происшествия без понятых принадлежит следователю, оперативные сотрудники обязаны были провести его с участием понятых, ссылка на ст.170 УПК РФ является несостоятельной. На период проведения данного осмотра места происшествия Благов Д.К. и Жуков А.О. имели статус подозреваемых, что следует из рапорта оперуполномоченного ФИО1, (т.1 л.д.5) о задержании, в связи с чем, было нарушено их право на защиту. Полагает, что с учетом допущенных грубых нарушений норм УПК РФ протокол осмотра места происшествия от 22 декабря 2021 года (т.1 л.д.20-26) является недопустимым доказательством и не может быть положен в основу приговора.

Указывает, что с аналогичными нарушениями был составлен протокол осмотра места происшествия гаража от 23 декабря 2021 года (т.1 л.д. 100-107).

Не соглашается с выводом суда о том, что участие защитников при осмотрах места происшествия было не обязательным.

Полагает, что суд неверно установил обстоятельства добровольного отказа от преступления по факту выдачи свертка с наркотиком. Не соглашается с тем, что сотрудники полиции знали о месте оборудования тайника с наркотиком. Ссылается на показания сотрудника полиции ФИО1, о том, что ему было известно лишь предположительное место тайника. Сотрудник полиции ФИО2 пояснил об отсутствии у него сведений о месте закладки. Обращает внимание на протокол осмотра места происшествия от 22 декабря 2021 года (т.1 л.д. 20-26), из которого следует, что Благов Д.К. и Жуков А.О. добровольно указали место закладки. Указывает, что сотрудники полиции могли получить информацию о месте нахождения наркотика только от Благова Д.К. и Жукова А.О. Считает, что осужденные добровольно прекратили противоправные действия, указав место хранения наркотика, хотя понимали, что у них имеется возможность довести преступление до конца, поскольку сотрудники полиции не знали о месте нахождения тайника с наркотическим средством и не смогли бы изъять его. С учетом изложенного, полагает, что уголовное преследование в отношении Благова Д.К. и Жукова А.О. в части наркотика весом 0,991 грамма должно быть прекращено на основании примечания 1 к ст.228 УК РФ либо в соответствии со ст.31 УК РФ.

Автор жалобы делает вывод о том, что закладку наркотика, изъятую на участке местности, расположенном в 100 метрах от <адрес>, осужденные планировали забрать для личного потребления. Полагает, что с учетом даты помещения наркотика в закладку – 23 ноября 2021 года, указанной в допросах Благова Д.К. и Жукова А.О., на протяжении месяца наркотик не мог оставаться в тайнике, т.к. на практике наркотик из тайников забирается в течение несколько дней.

Обращает внимание, что в изъятых у осужденных телефонах не обнаружено фотографий мест закладок, адресов, переписки.

Суд необоснованно отверг утверждения стороны защиты о том, что наркотики приобретались для личного потребления.

Указывает, что Благову Д.К. не вменялся в вину наркотик объемом 51,946 грамма, поэтому суд не вправе был ссылаться в мотивировке на то, что об умысле на незаконный сбыт наркотика Благовым Д.К. и Жуковым А.О. свидетельствует изъятый данный объем наркотических средств.

Не соглашается с тем, что суд в обоснование наличия умысла на сбыт у осужденных сослался на то, что в ходе освидетельствования у Жукова А.О. в организме обнаружены каннабиноиды, а у Благова Д.К. - нарокотических веществ не обнаружено. Ссылается на то, что последний раз Благов Д.К. и Жуков А.О. употребляли наркотик кокаин в марте 2021 года, кокаин держится в крови 2-3 суток, в моче – до 5 суток.

Считает, что вывод суда о том, что у осужденных не было необходимости в приобретении кокаина, для его приобретения требовалась значительная денежная сумма, основаны на предположениях.

Не соглашается с выводом суда о том, что во всех свертках с наркотиком, изъятых при личном обыске осужденных и на участке местности в лесополосе, находятся магниты. Указывает, что, согласно заключению эксперта в изъятых у Благова Д.К. 5 свертках лишь в 3 из них имеются магниты, а в изъятых у Жукова А.О. – в одном свертке отсутствовал магнит.

Указывает, что при осмотре места происшествия в гараже сотрудники полиции собрали из разных мест данного гаража изоленту и пакеты и поместили их в сумку, где Благов Д.К. и Жуков А.О. хранили наркотики. Экспертиз, подтверждающих, что изъятые из гаража изолента и пакеты использовались в качестве упаковки для наркотиков в деле не имеется. Не имеется биологической или генетической экспертизы, подтверждающей то, что закладка с изъятым на участке местности, расположенном в 100 метрах от <адрес>, наркотиком была оборудована Благовым Д.К. и Жуковым А.О.

Ссылается на то, что свидетели ФИО6, и ФИО7,, которые участвовали в качестве понятых при личном досмотре Благова Д.К. и Жукова А.О., подтвердили показания Благова Д.К. о подкидывании ему 4 свертков с наркотиком, т.к. он утверждал, что у него был только 1 сверток.

Суд умолчал о причинах исключения из числа доказательств показаний свидетелей ФИО6, (т.1 л.д.175-177) и ФИО7, (т.1 л.д.178-180), которые в суде заявили, что на предварительном следствии их никто не допрашивал, а обозрев свои протоколы, пояснили, что их подписи подделаны.

Не соглашается с выводом суда о том, что Благову Д.К. не могли подложить свертки с наркотиком, т.к. он находился под наблюдением. Утверждает, что свертки с наркотиком Благову Д.К. подбросили после задержания, когда повезли в УНК.

Указывает, что суд проигнорировал просьбу защиты о вынесении частного постановления в связи с допущенными нарушениями органом предварительного следствия.

Считает недопустимыми и подлежащими исключению из приговора следующие доказательства: протоколы допроса Благова Д.К. в качестве подозреваемого (т.1 л.д.75-79) и обвиняемого (т.1 л.д.88-92), протоколы допроса Жукова А.О. в качестве подозреваемого (т.1 л.д.46-50) и обвиняемого (т.1 л.д.63-67), протокол осмотра места происшествия – участка местности, расположенного в 100 метрах от <адрес> (т.1 л.д.20-26), протокол осмотра места происшествия – гаражного бокса №№ (т.1 л.д.100-107).

Считает, что действия Благова Д.К. следует квалифицировать в отношении наркотика весом 4,027 грамма по ч.1 ст.228 УК РФ, как незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств, в значительном размере.

В апелляционной жалобе осужденный Благов Д.К. просит приговор изменить, переквалифицировать его действия на ч.1 ст.228 УК РФ, снизить наказание, применив условное осуждение.

Не соглашается с приговором поскольку суд неверно установил фактические обстоятельства дела, положил в основу приговора недопустимые доказательства, неверно квалифицировал его действия как покушение на сбыт.

Указывает, что он и Жуков А.О. хранили наркотические средства без цели сбыта, приобрели их для личного потребления.

Ссылается на то, что 23 декабря 2021 года следователь его не допрашивала, скопировала показания с его объяснения, составленного оперативными сотрудниками. Его допрос не мог проходить и не проходил в то время, которое указано в протоколе допроса, т.к. в это время производился обыск в квартире по его месту жительства, что подтверждается показаниями свидетелей ФИО8 и ФИО3., которые присутствовали при обыске. В период времени, который указан в протоколе обыска, он был доставлен в ИВС, чего быть не могло.

Указывает, что из дела была изъята его явка с повинной, в которой он указывал, что обнаруженные при нем наркотики предназначались для личного потребления.

Обращает внимание, что было нарушено его право на защиту, т.к. ему не был предоставлен адвокат с момента фактического задержания, в том числе при осмотре места происшествия. Положения ст.51 Конституции РФ ему не разъяснялись.

Указывает, что у него в телефоне не обнаружено фотографий с местами тайников, какой-либо переписки.

Не было обнаружено весов.

Сверток в основании дерева был выдан добровольно, операвники УНК другие места не проверяли.

В апелляционной жалобе осужденный Жуков А.О. просит приговор изменить, переквалифицировать его действия на ч.2 ст.228 УК РФ, снизить наказание, применив условное осуждение.Не соглашается с приговором, указывает, что суд неверно установил фактические обстоятельства дела, положил в основу приговора недопустимые доказательства, неверно квалифицировал его действия как покушение на сбыт.

Указывает, что в его и Благова Д.К. действиях имеет место хранение наркотиков без цели сбыта для личного потребления.

Ссылается на то, что 23 декабря 2021 года следователь его не допрашивала, скопировала показания с его объяснения, которое составили оперативные сотрудники, при этом сотрудники УНК присутствовали в кабинете следователя.

Обращает внимание, что было нарушено его право на защиту, ему не был предоставлен адвокат с момента задержания, хотя он сразу просил адвоката, но его просьбу проигнорировали, при проведении последующих следственных действий адвоката не было.

Указывает, что в его телефоне не обнаружено фотографий с местами тайников, каких-либо переписок, доказывающих его причастность к сбыту наркотических средств.

Указывает, что сверток, обнаруженный в основании дерева, был выдан добровольно, сотрудники УНК других мест не проверяли.

В апелляционном представлении прокурор просит приговор в отношении Жукова А.О. и Благова Д.К. отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе суда.

Полагает, что данная судом квалификация действий Жукова А.О. и Благова Д.К. не соответствует фактическим обстоятельствам дела, приведены противоречивые суждения.

На листе 2 абзац 3 приговора суд указал, что Жуков А.О., действуя группой лиц по предварительному сговору с Благовым Д.К., согласно ранее достигнутой предварительной договоренности, забрал в целях дальнейшего незаконного сбыта наркотическое вещество, в состав которого входит кокаин, весом не менее 51,946 грамма. Данный вывод суда свидетельствует о том, что предварительная договоренность Жукова А.О. и Благова Д.К. охватывала сбыт всего количества наркотика весом 51,946 грамма, тогда как органами предварительного следствия предварительный сговор Жукова А.О. и Благова Д.К. не вменялся на сбыт наркотика весом 35,946 грамма.

Считает необоснованным решение суда об исключении из обвинения указания на предварительный сговор Жукова А.О. и Благова Д.К. на сбыт наркотика с неустановленным лицом №1. Принимая данное решение, суд оставил без внимания постановление заместителя начальника СО ОМВД России по Ярославскому району ФИО9 от 14 марта 2022 года о выделении в отдельное производство уголовного дела в отношении указанного неустановленного лица (т.1 л.д.245-249).

В описательно-мотивировочной части приговора на листе 21 суд ошибочно указал о том, что при задержании осужденных были изъяты имевшиеся при каждом из них 12 свертков с наркотиком. Однако из материалов дела следует, что у Жукова А.О. при себе находилось 7 свертков с наркотиком, у Благова Д.К. – 5 свертков с наркотиком.

В описательно-мотивировочной части приговора на листе 14 суд указал о признании недопустимыми доказательствами показаний свидетелей ФИО6, (т.1 л.д.175-177) и ФИО7, (т.1 л.д. 178-180), которые оглашались в порядке ч.3 ст.281 УПК РФ. В нарушение ч.2 ст.307 УПК РФ судом не приведены мотивы признания недопустимым указанных доказательств.

В резолютивной части приговора суд правильно указал об исчислении срока наказания Жукову А.О. и Благову Д.К. со дня вступления приговора в законную силу. Однако в описательно-мотивировочной части приговора на листе 23 суд указал о том, что срок наказания осужденным подлежит исчислению со дня их фактического задержания, т.е. с 22 декабря 2021 года.

Проверив доводы апелляционных представления и жалоб по материалам уголовного дела, судебная коллегия находит приговор в отношении Жукова А.О. и Благова Д.К. подлежащим изменению ввиду существенного нарушения уголовно-процессуального закона.

В части покушения на незаконный сбыт вещества, в состав которого входит кокаин, общим весом 11,973 грамма, состоящего из вещества, весом 10,982 грамма в количестве 7 свертков, изъятых в ходе личного досмотра Жукова А.О., и вещества, весом 0,991 грамма в количестве 1 свертка, изъятого на участке местности в 100 метрах от <адрес>, вина осужденных Жукова А.О. и Благова Д.К., кроме их признательных показаний, данных на предварительном следствии в качестве подозреваемых и обвиняемых, подтверждается показаниями свидетелей ФИО10, ФИО11, ФИО2, ФИО1, ФИО6, ФИО7, рапортом об обнаружении признаков преступления, протоколом личного досмотра Жукова А.О. (т.1 л.д.7-8), протоколом осмотра места происшествия - участка местности в 100 метрах от <адрес> (т.1 л.д.20-26), актами медицинского освидетельствования Жукова А.О. и Благова Д.К., протоколом осмотра предметов – свертков с наркотиком, справкой об исследовании и заключением химической экспертизы №№ от 29.12.21 г., заключением эксперта №№ от 30.12.21 г., согласно которого на смывах рук Жукова А.О. и Благова Д.К. обнаружен кокаин, другими материалами дела.

Доставление Жукова А.О. в помещение УНК УМВД России по Ярославкой области, его личный досмотр и осмотр места происшествия - участка местности в 100 метрах от <адрес> с участием Жукова А.О. и Благова Д.К. проведены в рамках проверки до возбуждения уголовного дела, когда процессуальный статус Жукова А.О. и Благова Д.К. определен не был, обеспечивать их защитниками не требовалось, сами Жуков А.О. и Благов Д.К. о приглашении защитников не заявляли. Доводы жалоб о нарушении права на защиту при проведении данных мероприятий являются необоснованными.

Вопреки доводам жалобы в силу ч.1.1 ст.170 УПК РФ осмотр места происшествия - участка местности в 100 метрах от <адрес> мог проводиться в отсутствие понятых, т.к. применялась фотофиксация хода и результатов процессуального действия. В протоколе осмотра места происшествия имеется запись о разъяснении участвующим лицам их прав, ответственности и порядка производства процессуального действия, в конце протокола имеются подписи Жукова А.О. и Благова Д.К., указано, что замечаний от них не поступило. Осмотр места происшествия соответствует требованиям ст.ст. 164, 176 и 177 УПК РФ.

Умысел на сбыт вещества, в состав которого входит кокаин общим весом 11,973 грамма и наличие признака группы лиц по предварительному сговору подтверждаются количеством наркотического средства, фасовкой его в удобные для сбыта свертки, тем, что в ходе медицинского освидетельствования у Жукова А.О. и Благова Д.К. не обнаружено признаков употребления кокаина, показаниями Жукова А.О. и Благова Д.К., данными на предварительном следствии в качестве подозреваемых и обвиняемых, из которых следует, что Жуков А.О. с 2019 года начал заниматься распространением наркотиков в качестве наркокурьера (закладчика) через интернет-магазин. Спустя некоторое время предложил заниматься тем-же самым Благову Д.К., который согласился. Согласно договоренности Жуков А.О. привозил наркотики в Ярославль, затем они вместе с Благовым Д.К. их расфасовывали, упаковывали и помещали в тайники, фотографировали место закладки, после чего фотографию Жуков А.О. отправлял модератору интернет-магазина. Полученные от сбыта наркотиков деньги Жуков А.О. и Благов Д.К. делили между собой поровну. 21 декабря 2021 года Жуков А.О. из Московской области привез в Ярославль партию наркотика кокаина и самостоятельно ее расфасовал и упаковал в свертки. 22 декабря 2021 года в обеденное время Жуков А.О. и Благов Д.К. встретились с целью оборудования тайников с наркотиком, однако были задержаны в пос. Лесные поляны. В ходе личного досмотра у Жукова А.О. были изъяты 7 свертков с наркотиком кокаином, которые он вместе с Благовым Д.К. намеревался поместить в тайники. В этот же день в вечернее время Жуков А.О. и Благов Д.К. участвовали в осмотре участка местности, расположенного в 100 метрах от <адрес>, где они указали место расположения оборудованного ими тайника со свертком наркотика, предназначенного для сбыта. В данном месте сотрудники полиции обнаружили и изъяли указанный сверток.

Довод жалобы о том, что осужденные употребляли кокаин в марте 2021 года и следы этого наркотика не могли остаться в их организме по прошествии длительного промежутка времени, ни чем объективно не подтвержден, является голословным.

К показаниям Жукова А.О. и Благова Д.К., данным в судебном заседании суд обоснованно отнесся критически, расценив их позицию по отрицанию умысла на сбыт наркотиков, как способ защиты. Суд правильно исходил из того, что допросы Жукова А.О. и Благова Д.К. на предварительном следствии проводились с участием защитников, протоколы допросов прочитаны и подписаны участниками следственных действий, замечаний и заявлений ни от кого не поступило. Доводы жалоб об оказании давления на Жукова А.О. и Благова Д.К. оперативными сотрудниками, а также о том, что допросы не проводились, ни чем объективно не подтверждаются. Законом допускается изготовление протоколов допросов с использованием компьютерной техники и рукописно. Проведение допросов Жукова А.О. и Благова Д.К. на предварительном следствии в ночное время не повлекло существенного нарушения прав осужденных, имела место ситуация, не терпящая отлагательства.

Жуков А.О. и Благов Д.К., каждый несут ответственность за свои действия и действия друг друга, поскольку их умыслом охватывалась преступная деятельность обоих членов преступной группы.

Добровольной выдачи свертка с наркотиком весом 0,991 грамма в действиях осужденных не усматривается, поскольку о закладке с указанным наркотиком стало известно после доставления Жукова А.О. и Благова Д.К. в орган полиции по подозрению в незаконном обороте наркотических средств, выдан указанный наркотик был при производстве процессуального действия по его обнаружению и изъятию.

Нахождение магнитов не во всех изъятых свертках не влияет на доказанность вины осужденных в отношении наркотика общим весом 11,973 грамма.

Ссылка в жалобе на имевшуюся явку с повинной Благова Д.К. является необоснованной, т.к. данный документ в материалах дела отсутствует.

Отсутствие в приговоре мотивов признания недопустимыми и исключения из числа доказательств показаний свидетелей ФИО6, (т.1 л.д.175-177) и ФИО7, (т.1 л.д. 178-180), данных на предварительном следствии, на законность и обоснованность приговора не повлияло, суд учитывал в качестве доказательств показания указанных свидетелей, данные в судебном заседании.

Свидетели ФИО6, и ФИО7,, участвовавшие в качестве понятых при личном досмотре Жукова А.О., слышали, как Жуков А.О. заявлял о том, что ему были подброшены наркотики. Вопреки доводам жалобы это обстоятельство само по себе не подтверждает то, что наркотики в действительности подкладывались осужденному, а свидетельствует лишь о версии стороны защиты, которая не подтвердилась.

Место обнаружения свертка с наркотиком на участке местности в 100 метрах от <адрес> судом установлено верно и не вызывает сомнений. Несоответствия относительно геолокации на карте данного места, о которых указывает в жалобе адвокат, являются не существенными, на правильность установления места совершения преступления не повлияли.

Протокол обыска по месту жительства Благова Д.К. суд не закладывал в основу приговора, в ходе данного обыска ничего не изъято.

Суд обоснованно исключил из обвинения указание на наличие предварительного сговора у Жукова А.О. и Благова Д.К. с одной стороны с неустановленным лицом №1 с другой стороны, т.к. по делу не добыто достаточной совокупности доказательств, подтверждающих данное обстоятельство. Мотивы принятого решения в приговоре приведены, судебная коллегия с ними соглашается.

В части покушения Жуковым А.О. на незаконный сбыт вещества, в состав которого входит кокаин, весом 35,946 грамма, судебная коллегия считает, что изъятие данного наркотика в ходе осмотра места происшествия – гаражного бокса №№ расположенного <адрес>, произведено с нарушением права на защиту Жукова А.О.

Из материалов дела следует, что на момент осмотра места происшествия в отношении Жукова А.О. было возбуждено уголовное дело по ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ (т.1. л.д.1-2), о чем он был уведомлен (т.1 л.д. 3). Кроме того, Жуков А.О. был задержан в порядке ст.ст.91,92 УПК РФ, при задержании участвовал защитник (т.1. л.д. 39-44). Не смотря на то, что Жуков А.О. имел статус подозреваемого и к участию в деле был допущен адвокат, при проведении осмотра места происшествия Жуков А.О. не был обеспечен защитником.

Указанное нарушение является существенным, влечет признание недопустимым доказательством протокола осмотра места происшествия – гаражного бокса №№, расположенного в 70 метрах от <адрес>, от 23 декабря 2021 года (т.1 л.д. 100-107) и исключение его из числа доказательств вины Жукова А.О.

По тем же основаниям судебная коллегия признает недопустимым доказательством и исключает из числа доказательств вины Жукова А.О. и Благова Д.К. протокол обыска по месту жительства Жукова А.О. по <адрес> (т.1 л.д.98-99). Данный обыск проведен с участием Жукова А.О., но без защитника.

В части покушения Жуковым А.О. и Благовым Д.К. на незаконный сбыт вещества, в состав которого входит кокаин, весом 4,027 грамма, изъятого в ходе личного досмотра Благова Д.К. в количестве 5 свертков, судебная коллегия считает необходимым исключить из числа доказательств вины Жукова А.О. и Благова Д.К. протокол личного досмотра Благова Д.К. от 22 декабря 2021 года (т.1 л.д.13-14), поскольку он не исследовался судом, что видно из протокола судебного заседания (т.4 л.д. 220-221), и по этой причине данный протокол не мог быть положен в основу приговора.

По тем же основаниям судебная коллегия исключает из числа доказательств сообщение зам. начальника полиции УМВД России по Ярославской области о направлении начальнику СО ОМВД России по Ярославскому району результатов оперативно-розыскной деятельности (т.1 л.д.161-62), которое также не исследовалось в судебном заседании.

Признание недопустимым доказательством и исключение из числа доказательств протокола осмотра места происшествия – гаражного бокса №№ расположенного в 70 метрах от <адрес>, от 23 декабря 2021 года, а также исключение из числа доказательств протокола личного досмотра Благова Д.К. от 22 декабря 2021 года, свидетельствует о недоказанности покушения Жуковым А.О. на незаконный сбыт вещества, в состав которого входит кокаин, весом 35,946 грамма, и покушения Жуковым А.О. и Благовым Д.К. на незаконный сбыт вещества, в состав которого входит кокаин, весом 4,027 грамма, достаточной совокупности доказательств незаконного оборота указанных наркотиков не имеется.

С учетом недоказанности вины Жукова А.О. и Благова Д.К. в части покушения на незаконный сбыт вещества, в состав которого входит кокаин, весом 4,027 грамма, а также недоказанности вины Жукова А.О. в части покушения на незаконный сбыт вещества, в состав которого входит кокаин, весом 35,946 грамма, судебная коллегия считает необходимым уменьшить размер наркотического средства до 11,973 граммов, в покушении на незаконный сбыт которого признаны виновными Жуков А.О. и Благов Д.К.

Оснований для переквалификации действий Жукова А.О. и Благова Д.К. не имеется.

Действия Жукова А.О. и Благова Д.К., каждого из них, в отношении вещества, в состав которого входит кокаин, весом 11,973 граммов (состоящего из 10,982 грамма, изъятого в ходе личного досмотра Жукова А.О. и 0,991 грамма, изъятого на участке местности в 100 метрах от <адрес>) правильно квалифицированы по ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

В вязи с уменьшением объема обвинения, судебная коллегия считает необходимым снизить назначенное Жукову А.О. и Благову Д.К. по ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ наказание.

При снижении осужденным наказания судебная коллегия учитывает положения ст.ст. 6, 43, 60 УК РФ, данные о личности осужденных, учтенные судом первой инстанции, роль каждого из осужденных в совершении преступления, количество наркотика, на которое уменьшился объем обвинения для каждого из осужденных, наличие у Жукова А.О. <КОЛИЧЕСТВО> детей, а у Благова Д.К. – рождение ребенка после вынесения приговора.

По доводам жалоб оснований для смягчения наказания не имеется, наказание каждому из осужденных, Жукову А.О. и Благову Д.К., назначено с соблюдением требований ст.ст. 6, 43, 60 УК РФ, соответствует характеру и степени общественной опасности совершенного преступления, данным о личности, целям наказания, учтено отсутствие отягчающих и наличие смягчающих обстоятельств, размер наказания определен с учетом положений ч.1 ст.62 и ч.3 ст.66 УК РФ, все данные о личности и смягчающие обстоятельства судом учтены с достаточной полнотой.

Срок отбывания наказания осужденным судом исчислен правильно, со дня вступления приговора в законную силу, с зачетом времени содержания под стражей на предварительном следствии и в суде, а также с зачетом времени нахождения под домашним арестом. Указанные меры пресечения применялись к Жукову А.О. и Благову Д.К. с 22 декабря 2021 года, поэтому суд в описательно-мотивировочной части приговора обоснованно сослался на эту дату.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор Ярославского районного суда Ярославской области от 7 октября 2022 года в отношении ЖУКОВА А.О. и БЛАГОВА Д.К. изменить.

Признать недопустимыми доказательствами протокол осмотра места происшествия – гаражного бокса №№, расположенного в 70 метрах от <адрес> от 23 декабря 2021 года (т.1 л.д. 100-107), протокол обыска по месту жительства Жукова А.О. по <адрес> от 23 декабря 2021 года (т.1 л.д.98-99) и исключить из приговора указание на них, как на доказательства вины Жукова А.О. и Благова Д.К.

Исключить из приговора указание на протокол личного досмотра Благова Д.К. от 22 декабря 2021 года (т.1 л.д.13-14) и сообщение зам. начальника полиции УМВД России по Ярославской области о направлении начальнику СО ОМВД России по Ярославскому району результатов оперативно-розыскной деятельности (т.1 л.д.161-62), как на доказательства вины Жукова А.О. и Благова Д.К.

Уменьшить размер наркотического средства, в покушении на незаконный сбыт которого, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, признаны виновными Жуков А.О. и Благов Д.К., до 11,973 граммов вещества, в состав которого входит кокаин.

Снизить назначенное по ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ наказание:

Жукову А.О. - до 4 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Благову Д.К. - до 4 лет 3 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальном указанный приговор в отношении Жукова А.О. и Благова Д.К. оставить без изменения, а апелляционные жалобы и представление – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано во Второй кассационный суд общей юрисдикции через суд первой инстанции в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, в течение 6 месяцев со дня вступления в законную силу приговора или иного итогового судебного решения, а для осужденных, содержащихся под стражей, - в тот же срок со дня вручения им копии такого судебного решения, вступившего в законную силу. В случае пропуска указанного срока обжалования или отказа в его восстановлении кассационная жалоба подается непосредственно в суд кассационной инстанции. Осужденные вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи: