Решение по делу № 22-737/2021 от 08.04.2021

    Судья: Шатохина С.А.                     Дело № 22-737/2021

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

    г. Калининград                                                                    02 июля 2021 года

Судебная коллегия по уголовным делам Калининградского областного суда в составе:

    председательствующего Долгих Т.Н.,

    судей Барановой Н.А., Капранова С.В.,

при секретарях Чика О.А., Коршовской Е.И.,

с участием прокуроров Дзик З.А., Черновой И.В.,

осужденного Козенко А.А.,

защитника – адвоката Кривоносова С.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело с апелляционным представлением государственного обвинителя, апелляционными жалобами осужденного Козенко А.А., его защитника – адвоката Кривоносова С.В. на приговор Центрального районного суда г. Калининграда от 04 марта 2021 года, которым

Козенко Александр Александрович, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <данные изъяты>, ранее судимый:

5 августа 2014 года Советским городским судом Калининградской области по ч. 3 ст. 30, п. «в» ч. 3 ст. 158, 73 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 4 года;

28 ноября 2014 года Ленинградским районным судом                                 г. Калининграда по ч. 1 ст. 228, ст.ст. 74, 70 УК РФ к 2 годам 7 месяцам лишения свободы;

17 декабря 2014 года Ленинградским районным судом                                   г. Калининграда по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 3 ст. 158, п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ, ч.ч. 3, 5 ст. 69 УК РФ к 3 годам 5 месяцам лишения свободы; 23 марта 2018 года освобожден по отбытию наказания;

осужден по ч. 1 ст. 2281 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы, по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказания окончательно назначено 5 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

         Срок отбытия наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу. В срок отбытия наказания Козенко А.А. зачтен период содержания под стражей с 23 сентября 2020 года по день вступления приговора в законную силу с учетом положений ст. 72 УК РФ из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав выступление прокурора, поддержавшего доводы апелляционного представления, осужденного в режиме видеоконференц-связи, защитника, поддержавших доводы апелляционных жалоб, и апелляционного представления,

УСТАНОВИЛ:

Приговором суда Козенко А.А. признан виновным в незаконном сбыте 21 сентября 2020 году лицу под псевдонимом Ц. за 1000 рублей наркотического средства – вещества, содержащего в своем составе а- пирролидиновалерофенон массой не менее 0,15 грамма; а также в незаконном хранении такого же наркотического средства массой 1,691 грамма, что является крупным размером, которое было изъято сотрудниками полиции 22 сентября 2020 года в ходе личного досмотра Козенко А.А.

В апелляционной жалобе защитник осужденного– адвокат Кривоносов С.В. выражает несогласие судебным решением в связи с существенным нарушениям норм процессуального и материального права. Указывает, что судимость по приговору Ленинградского районного суда г. Калининграда от 28.11.2014 на момент рассмотрения уголовного дела погашена, так как преступление по ч.1 ст. 228 УК РФ, совершенное Козенко А.А. в 2014 году, относится к преступлениям небольшой тяжести, в связи с чем ссылка на нее в приговоре необоснованна. В связи с этим наказание подлежит смягчению.

Кроме того, уголовное дело подлежало возвращению прокурору, так как обвинительное заключение на листах 18-26 содержит ссылку на показания свидетелей, не имеющих отношения к настоящему делу, явно перенесены из другого уголовного дела.

При рассмотрении уголовного дела имело место нарушение права Козенко А.А. на защиту, поскольку не был исследован имеющийся в материалах уголовного дела оптический диск с видеозаписью оперативно-розыскного мероприятия - наблюдение. При выполнении требований ст. 217 УПК РФ данное вещественное доказательство стороне защиты для ознакомления не предоставлялось, в удовлетворении соответствующего ходатайства об ознакомлении судом было отказано на том основании, что на диске имеется пометка «секретно». Поскольку вещественное доказательство не включено в перечень рассекреченных материалов ОРМ, нарушена подсудность уголовного дела, которое надлежит рассматривать Калининградскому областному суду.

При исследовании доказательств судом первой инстанции не устранены противоречия в показаниях свидетелей оперативных сотрудников У. и К. о месте установке видео-оборудования. В части процедуры и момента задержания Козенко А.А. показания свидетелей У., К. и Е. также расходятся. Перечисленные сотрудники правоохранительных органов сообщили суду, что ранее Козенко А.А. не задерживали и проводили в отношении него оперативно-розыскные мероприятия впервые. При этом ранее Козенко А.А. неоднократно задерживался якобы за сбыт наркотических средств, но отказался сотрудничать, он не является сбытчиком, после предыдущих задержаний выяснялось, что закупщикам продавал поваренную соль. Сведения о задержаниях ранее подтверждаются материалами административных дел за 2019 год.

Свидетель К. подтвердил, что во время очередной закупки задерживать Козенко А.А. сразу не стали для того, чтобы убедиться в сбыте им именно наркотического средства.

Из содержания детализации соединений телефона Козенко А.А. следует, что во время проведения закупки свидетель Ц. перевел денежные средства в сумме 1000 рублей посредством онлайн - банка, что подтверждают сведения о поступлении СМС-сообщения с номера 900 на дату и время закупки.

Также сведения детализации подтверждают, что закупщик звонил несколько десятков раз Козенко А.А., что свидетельствует о провокации со стороны сотрудников полиции.

Врученные Ц. денежные средства обнаружены и изъяты у Козенко А.А. не были. Следы красящего вещества появились на руках Козенко А.А., так как в момент встречи закупщик и осужденный пожали друг другу руки. Сами по себе эти следы вину Козенко А.А. не доказывают.

Проведенная в рамках расследования уголовного дела экспертиза подтвердила доводы подсудимого о том, что он является наркозависимым и изъятое у него вещество приобретал для личного потребления.

Кроме того, судом не дана должная правовая оценка законности и допустимости засекречивания свидетеля Ц. Оперативный сотрудник не смог указать конкретные данные, явившиеся основанием для засекречивания личных данных свидетеля, кроме субъективных причин. Сам свидетель, допрошенный в судебном заседании, подтвердил, что просто попросил засекретить его данные, сославшись на субъективные опасения. В этой связи показания данного свидетеля, полученные в период предварительного следствия и суда, надлежит исключить, как полученные в нарушение закона.

Показаний других свидетелей, кроме Ц., которые могли бы видеть факт передачи наркотического средства Козенко А.А., в материалах дела не имеется, видеозапись засекречена, следовательно, приговор постановлен лишь на предположениях, а все сомнения должны трактоваться в пользу обвиняемого.

Просит приговор Центрального районного суда г. Калининграда от                       25 февраля 2021 года изменить, оправдать Козенко А.А. по эпизоду сбыта наркотического средства, по эпизоду хранения наркотического средства снизить назначенное наказание.

В апелляционной жалобе осужденный Козенко А.А. просит приговор отменить, дело направить на новое рассмотрение, указывает, что наркотическое средство не сбывал. Осужденный указывает, что следы красящего вещества на его руках остались после рукопожатия с закупщиком, что подтвердил свидетель Н., денежные средства от Ц. он, Козенко А.А., получил банковским    переводом.

Данные сведения возможно подтвердить при просмотре оптического диска с записью ОРМ, который в нарушение права на защиту не исследовался.

В своих выводах суд сослался на наличие у сотрудников ОНК оперативной информации о сбыте Козенко А.А. наркотического средства «Соль» по 1000 рублей за 1 условный грамм, но судом не исследовано то обстоятельство, что закупщику Козенко А.А. передал 0,15 грамм поваренной соли за 1000 рублей.

Указывает, что судом в срок лишения свободы должно быть зачтено время содержания под стражей с 22 сентября 2020 года – времени его фактического задержания.

Просит приговор суда первой инстанции отменить, направив уголовное дело на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе, при этом просит учесть установление ему инвалидности.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления, апелляционных жалоб, судебная коллегия приходит к следующему.

Вывод суда о виновности Козенко А.А. в совершении преступлений, за которые он осужден, основан на установленных фактических обстоятельствах дела и подтверждается исследованными в судебном заседании доказательствами, подробно изложенными в приговоре и получившими надлежащую оценку в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ.

Обстоятельства проведения 21 сентября 20202 года проверочной закупки наркотического средства, в ходе которой лицо под псевдонимом Ц., привлеченный сотрудниками отдела по контролю за оборотом наркотиков в качестве закупщика, приобрел у Козенко за 1000 рублей наркотическое средство и добровольно выдал его сотрудникам правоохранительных органов, подтверждаются показаниями свидетелей:

- лица под псевдонимом Ц., подробно изложившего обстоятельства приобретения наркотического средства, пояснившего, что сообщил сотрудникам полиции о Козенко А.А., который продает наркотическое средство «Соль» по 1000 рублей за условный грамм, согласился участвовать в проверочной закупке, состоявшейся 21 сентября 2020 года, в ходе которой ему вручили 1000 рублей, он созвонился и встретился с Козенко, передал тому 1000 рублей, обработанных специальным порошком, Козенко отсыпал ему в сверток дозу наркотического средства «соль», затем вернулся к сотрудникам полиции и в присутствии граждан выдал сверток с приобретенным веществом;

- оперативных сотрудников К., Е., У., добровольно присутствовавших граждан Н., О. и Р. об обстоятельствах закупки; материалами проведенного с использованием средств негласной аудио- и видеозаписи оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», которыми в соответствующих протоколах и актах зафиксированы обстоятельства досмотра Ц., вручения ему обработанных специальным химическим веществом денежных купюр в сумме 1000 рублей, их передачи последним осужденному в качестве оплаты за наркотическое средство, добровольной выдачи Ц. приобретенного вещества; справкой об исследовании и заключением экспертизы, определившими состав и количество добровольно выданного лицом под псевдонимом Ц. вещества в бумажном свертке, представленном на исследование; а также иными доказательствами, подробно приведенными в приговоре.

Доводы стороны защиты о непричастности осужденного к сбыту наркотиков, совершенному 21 сентября 2020 года, проверялись судом первой инстанции, результаты проверки отражены в приговоре с указанием мотивов принятого решения.

Судебная коллегия, проверив аналогичные доводы, приведенные в жалобах и в ходе рассмотрения дела в апелляционном порядке, также приходит к выводу о том, что они полностью опровергаются исследованными судом и изложенными в приговоре достоверными и допустимыми доказательствами.

Так, о принятом решении о проведении проверочной закупки, о ходе проведения последней подробно показания давали как оперативные сотрудники ОНК, так и понятые, незаинтересованные лица, добровольно участвовавшие в оперативно-розыскном мероприятии.

Закупщик Ц., данные о котором сохранены судом в тайне по основаниям, установленным уголовно-процессуальным законом, подробно показал об обстоятельствах своего участия 21 сентября 2020 года в проверочной закупке у Козенко А.А., у которого приобрел наркотическое средство «соль», расплачиваясь врученными 1000 рублями. При этом следует учесть, что непосредственно сами обстоятельства встречи с Ц., передачи тому вещества (поваренной соли) под видом наркотического за 1000 рублей путем отсыпания в бумажный сверок, не оспаривает и осужденный.

При этом показания Козенко А.А. о том, что он отсыпал поваренную соль, опровергается заключением эксперта и справкой специалиста о том, что выданное Ц. после проведения проверочной закупки у Козенко А.А. вещество является наркотическим.

Показания осужденного о том, что наличными деньгами закупщик не расплачивался, а совершил перевод 1000 рублей 21.09.2020 в 21.01 часов на банковскую карту Т. , находящуюся в распоряжении Козенко А.А. через мобильный банк, опровергаются представленными Сбербанком сведениями о том, что 21 сентября 2020 года на банковским счет Т. в 21.01. часов поступила 1700 рублей, и денежные средства были переведены с помощью банковского терминала №. Таким образом показания Козенко А.А. опровергаются как показаниями Ц., так и сведениями из банка.

Оснований не доверять Ц. не имеется, поскольку показания указанного свидетеля последовательны, непротиворечивы, нашли подтверждение иными доказательствами, в том числе результатами оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» и показаниями участвовавших в них и рассказавших об обстоятельствах их проведения свидетелей обвинения, приведенных в приговоре.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, диск с видеозаписью проверочной закупки был засекречен законно, иначе были бы раскрыты данные о личности закупщика, которые были сохранены в тайне на законных основаниях, в целях безопасности закупщика. Вопреки доводам жалобы адвоката сохранение в тайне данных о личности закупщика не является основанием для отнесения уголовного дела к категории подсудных областному суду в связи с содержанием в материалах дела сведений, составляющих государственную тайну. Данное утверждение адвоката основано на неверном толковании закона.

Существенных противоречий по предмету доказывания, а именно о месте времени, способе и обстоятельствах сбыта наркотического средства, участниках оперативно-розыскного мероприятия    в показаниях свидетелей обвинения, в том числе оперативных сотрудников не имеется.

          Сведения в материалах двух административных дел за 2019 год в отношении Козенко А.А., когда его привлекли за отказ пройти медицинское освидетельствование на состояние наркотического опьянения, показания свидетелей обвинения по настоящему уголовному делу, других доказательств не опровергают.

           Вопреки доводам осужденного и его защитника, данных, свидетельствующих о заинтересованности свидетелей обвинения (оперативных сотрудников) при даче показаний в отношении Козенко А.А., оснований для его оговора, существенных противоречий по обстоятельствам дела, ставящих их под сомнение, которые повлияли или могли повлиять на выводы и решение суда о виновности, на правильность применения уголовного закона, равно как и данных, свидетельствующих об искусственном создании доказательств обвинения, провокации со стороны свидетелей, не установлено.

          Материалы административных дел наоборот свидетельствуют о подозрении Козенко А.А. в употреблении наркотических средств, то есть в участии в незаконном их обороте. При таких обстоятельствах доводы, приведенные осужденным в обоснование заинтересованности свидетелей У., являются неубедительными.

          Доводы о провокации преступления со стороны сотрудников полиции нельзя признать обоснованными, поскольку в ходе судебного разбирательства бесспорно установлено, что умысел на сбыт наркотического средства у Козенко сформировался, как это следует из представленных доказательств, вне зависимости от действий Ц. и деятельности сотрудников полиции.

Из содержания постановления о проведении проверочной закупки видно, что она проводилась в целях проверки информации о противоправной деятельности Козенко А.А., занимающегося незаконным сбытом наркотических средств. Осуществить указанную задачу правоохранительным органам стало возможным лишь после проведения проверочной закупки наркотического средства. Проведение оперативно-розыскного мероприятия соответствовало положениям Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности».

         Доводам стороны защиты о значимости причин не задержания Козенко А.А. в день закупки дана судом первой инстанции надлежащая оценка.

        Показания КозенкоА.А. о передаче Ц. поваренной соли, а не наркотического средства, опровергаются выводами судебно-химической экспертизы и справки специалиста о составе выданного Ц. вещества, полученного от осужденного, оснований не доверять    которым не имеется.

        Выводы суда о признании вины Козенко А.А. в хранении наркотического средства осужденный не оспаривает. Обстоятельства обнаружения 22 сентября 2020 года у Козенко А.А. наркотического средства–вещества, содержащего в своем составе а- пирролидиновалерофенон массой 1,691 грамма, подтверждаются кроме признательных показаний самого Козенко, протоколом его личного досмотра, обнаружения и изъятия пакетиков с порошкообразным веществом внутри, выводами эксперта о массе и составе изъятого у Козенко А.А. вещества.

Учитывая вышеизложенные обстоятельства, судебная коллегия приходит к выводу о том, что объективный и подробный анализ, а также основанная на законе оценка исследованных в судебном заседании доказательств в их совокупности позволили суду правильно установить фактические обстоятельства совершенных преступлений, прийти к обоснованному выводу о виновности Козенко в сбыте наркотического средства, и в хранении.

Противоречий в исследованных судом доказательствах, способных повлиять на выводы о виновности осужденного в совершении преступлений, не установлено.

Выводы суда в постановлении об отказе в возвращении уголовного дела прокурору обоснованны. Обвинительное заключение, вопреки доводам апелляционных жалоб, составлено в соответствии со ст. 220 УПК РФ. Существенных нарушений норм УПК РФ, допущенных при его составлении, влекущих возвращение дела прокурору, в апелляционной жалобе адвоката не приведено. То, что упомянутые в обвинительном заключении показания свидетелей по другому уголовному делу является явной технической опиской, правильно мотивировал суд первой инстанции, при отказе применения ст. 237 УПК РФ. Указанные недостатки обвинительного заключения не препятствовали суду постановить приговор.

При оглашении постановления суда об отказе в удовлетворении ходатйства защитника о возращении уголовного дела прокурору Козенко А.А. присутствовал, содержание постановления было до него доведено. Самостоятельному обжалованию указанное промежуточное решение в апелляционном порядке не подлежало.

Действиям Козенко А.А. суд дал правильную юридическую оценку, квалифицировав действия по ч. 1 ст. 228-1, ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Решение об определении вида и размера наказания принято судом в соответствии с требованиями ст. ст. 6, 60 УК РФ.

При назначении наказания Козенко А.А. суд в полной мере учел характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности осужденного, имеющиеся смягчающие наказание обстоятельства, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, сведения о наличии тяжелого заболевания Козенко А.А. судом учтены.

Обоснованно учтено наличие рецидива в действиях осужденного по обоим эпизодам, вид которого определен верно. Оснований для признания назначенного осужденному наказания несправедливым и для его снижения не имеется, судебная коллегия считает его соразмерным содеянному и отвечающим принципам социальной справедливости. Вид исправительного учреждения для отбывания осужденным назначенного наказания судом первой инстанции определен правильно в соответствии со ст. 58 УК РФ.

Вместе с тем приговор подлежит изменению, поскольку фактически Козенко А.А. был задержан 22 сентября 2020 года, следовательно, именно с этой даты следует исчислять период содержания под стражей, который    подлежит зачету в срок лишения свободы.

Других нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, судом первой инстанции не допущено.

         Руководствуясь ст.ст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

                                               О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор Центрального районного суда г. Калининграда от 04 марта 2021 года в отношении Козенко Александра Александровича изменить, указав, что зачет срока отбытия наказания исчисляется с 22 сентября 2020 года, в остальной части приговор оставить без изменения.

         Апелляционное представление прокурора удовлетворить, апелляционные жалобы осужденного и защитника удовлетворить частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в судебную коллегию по уголовным делам Третьего кассационного суда общей юрисдикции в течение 6 месяцев с момента его провозглашения, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения копии определения.

Кассационная жалоба, представление подаются через суд первой инстанции. Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий /подпись/

Судьи /подписи/

Копия верна: судья                           Баранова Н.А.