Решение по делу № 22-23/2022 (22-2508/2021;) от 15.12.2021

Судья Махатилова П.А. дело №

Апелляционное определение

11 января 2022 г. г. Махачкала

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан в составе:

председательствующего ФИО18,

судей: ФИО17 и ФИО140

при секретаре ФИО10,

с участием: прокурора ФИО11,

осужденного ФИО1,

его защитника - адвоката ФИО12

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению (основному и дополнительному) государственного обвинителя ФИО19 на приговор Советского районного суда г. Махачкалы от 26 октября 2021 г. в отношении ФИО1.

Заслушав доклад судьи ФИО17, выступление прокурора ФИО11, поддержавшей доводы апелляционного представления и просившей приговор изменить, квалифицировав действия ФИО25 по ч.1 ст.228.1 и ч.3 ст.30 ст.228.1 УК РФ, в соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначить ему 6 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима; в случае признания приговора суда обоснованным привести его в соответствие с п. «а» ч.1 ст.58 УК РФ, мнение осужденного ФИО25 и его защитника – адвоката ФИО12, просивших приговор оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

По приговору ФИО2, <дата> г.р., уроженец <адрес> РД, прож.: <адрес>, женатый, имеющий троих малолетних детей, осужден по ч.1 ст.228 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

На основании п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ зачтено в срок отбывания наказания ФИО2 время его фактического задержания и содержания под стражей с 13 апреля 2019 г. из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В соответствии с п. 2 ч. 5 и п. 2 ч. 6 ст. 302 УПК РФ ФИО2 освобожден от отбывания наказания в связи с фактическим отбытием назначенного наказания.

ФИО2 по предъявленному обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228.1 УК РФ оправдан на основании п. 3 ч. 2 ст. 302 УПК РФ, за отсутствием в деянии состава преступления и за ним признано право на реабилитацию.

Судом ФИО2 признан виновным в незаконном хранении без цели сбыта наркотического средства метилэфедрон в значительном размере, массой 0, 91 гр., которое было обнаружено 13.04.2019 в правом кармане надетых на нем джинсовых брюк в ходе его личного досмотра сотрудниками УКОН МВД по РД во дворе <адрес> г. Махачкалы при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционном представление (основном и дополнительном) государственный обвинитель Кельбиханов считает приговор суда незаконным, просит его изменить, квалифицировав действия ФИО25 по ч. 1 ст. 228.1 и ч. 3 ст. 30 ст. 228.1 УК РФ, в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначить ФИО2 6 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Считает, что судом необоснованно дана критическая оценка ОРМ «наблюдение» от 13.04.2019 в связи с тем, что при проведении ОРМ лица, участвовавшие в нем, визуально не наблюдали непосредственную передачу наркотического средства ФИО25 Свидетель №84

Полагает, что вина ФИО25 в совершении указанных преступлений подтверждается показаниями свидетелей Абасова, а также показаниями свидетелей Свидетель №1, Мирзоева A.M., Свидетель №2, Свидетель №88, Свидетель №85, ФИО15, протоколами личного досмотра, заключениями экспертиз и другими письменными доказательствами обвинения, исследованными судом.

Кроме того, в соответствии с п. «а» ч. 1 ст. 58 УК РФ отбывание лишения свободы назначается лицам, осужденным за преступления, совершенные по неосторожности, а также лицам, осужденным к лишению свободы за совершение умышленных преступлений небольшой и средней тяжести, ранее не отбывавшим лишение свободы, в колониях-поселениях.

Считает, что при определении судом вида исправительного учреждения, без указания мотивов принятого решения, ФИО2 ошибочно отбывание наказания в виде лишения свободы назначено в исправительной колонии общего режима.

Проверив материалы, обсудив доводы апелляционного представления, выслушав мнения сторон, судебная коллегия приходит к следующему.

Вывод суда об отсутствии в деянии ФИО25 состава преступления, предусмотренного ч.1 ст.228.1 УК РФ (эпизод сбыта наркотического средства ФИО130), а также необходимости переквалификации его действий с ч.3 ст.30 – ч.1 ст.228.1 УК РФ (эпизод хранения ФИО25 наркотического средства) на ч.1 ст.228 УК РФ, основан на доказательствах, исследованных в судебном заседании, получивших правильную оценку в приговоре суда.

Судом проверены и опровергнуты исследованными в судебном заседании и приведенными в приговоре доказательствами доводы апелляционного представления о том, что вину ФИО25 в незаконном сбыте наркотического средства и покушении на незаконный сбыт наркотического средства при обстоятельствах, изложенных в обвинительном заключении, следует признать установленной.

По мнению суда апелляционной инстанции, суд правильно пришел к выводу о том, что имеющиеся в деле доказательства, а также доказательства, собранные в ходе судебного следствия не являются достаточными для вывода о виновности ФИО25 в совершении инкриминируемых ему преступлений.

Как следует из материалов уголовного дела, подсудимый ФИО2, как на предварительном следствии, так и в судебном заседании вину свою в сбыте и покушении на сбыт наркотических средств не признал.

При этом, допрошенный в судебном заседании ФИО2 показал, что имеет подсобное хозяйство на кутане поселка Сулак, занимается выращиванием крупного рогатого скота. С ФИО131 познакомился через девушку. 12 апреля 2019 года он находился дома, когда к нему позвонил ФИО132, который хотел с ним встретиться. На телефонный звонок ответил его брат и супруга, сообщив Абасову, что он спит. На следующий день 13 апреля ему снова позвонил Абасов, после чего он с ним встретился на углу улиц Кирова и Гагарина, ФИО133 просил отвезти его куда-то, однако он отказал, сказав, что занят. Он собирался приобрести у Абасова автомобильный бампер. В тот же день он повторно встретился с Абасовым ФИО139 на улице Энгельса. Когда он подъехал к месту встречи, ФИО134 сел на заднее сиденье автомобиля. ФИО135 попросил у него 2 тыс. рублей и на вопрос для чего ответил, что на наркотики. В это время машину окружили, его скрутили и держали. Сказали, что знают, что у него есть наркотики, в салоне автомобиля лежал телефон. После чего его забрали в УКОН, где его избивали, чтобы он подписал протоколы.

С ФИО137 он был знаком около месяца, знал, что он является потребителем наркотических средств, он сам об этом рассказывал. Сам периодически употреблял гашиш, приобретал его у одного лица - девушки Маши, ее номер был в его мобильном телефоне. Сбытом наркотиков не занимается, ФИО136 ничего не сбывал. Должен был ФИО138 2 тыс. рублей за бампер. Обнаруженные в салоне автомашины 8 пакетиков им приобретены для хранения образцов крови коров, для анализов.

Признает вину в хранении наркотических средств для личного потребления.

Судом обоснованно показания подсудимого, признаны достоверными и правдивыми, поскольку они последовательны, полностью согласуются с показаниями свидетелей, а также письменными материалами уголовного дела, обстоятельствами дела и другими доказательствами, исследованными в судебном заседании, не опровергнуты стороной обвинения в ходе судебного рассмотрения уголовного дела.

Так, допрошенные в судебном заседании свидетели обвинения Свидетель №1, Мирзоев A.M., Свидетель №2, ФИО15, Свидетель №3, на которые ссылается государственный обвинитель в своем апелляционном представлении, лишь подтвердили факт обнаружения у ФИО25 и свидетеля Абасова наркотических средств.

При этом, как правильно указано в приговоре, данные свидетели, участвовавшие в проводимом 13.04.2019 в отношении ФИО25 ОРМ «наблюдение» (далее – ОРМ), визуально не наблюдали непосредственную передачу наркотического средства ФИО25 Абасову.

По этим же основаниям, а также в связи с допущенными сотрудниками УКОН МВД про РД нарушениями уголовно-процессуального закона и закона «Об оперативно-розыскной деятельности» при проведении в отношении ФИО25 ОРМ, представлении этих результатов органу следствия, судом результаты проведенных ОРМ от 13.04.2019 признаны недопустимыми доказательствами.

Вопреки доводам апелляционного представления, не несут в себе какой-либо информации о сбыте либо покушении на сбыт наркотических средств ФИО25 и оглашенные в порядке ст.281 УПК РФ показания свидетелей обвинения Свидетель №86 и Свидетель №85

Обоснованно судом первой инстанции признан недопустимым доказательством протокол осмотра телефона ФИО25, поскольку он экспертному исследованию не подвергнут, наличие в нем указанной в протоколе осмотра информации о соединениях, переписки в социальной сети «Ватсап» посредством проведения компьютерно-технической экспертизы не установлено, телефон осмотрен без участия специалиста.

Письменные доказательства: протокол осмотра предметов - CD-R дисков с информацией о попытках соединений между абонентскими номерами +№ (ФИО2) и +№, ответ на запрос ПАО «Сбербанк России» от 31.05.2019 за исходящим номером 6/1516 об операциях по банковской карте № Заурбековой и признанный вещественным доказательством CD-R диск с детализацией соединений между абонентскими номерами мобильного телефона за IMEI ко<адрес> за абонентским номером № и абонентским номером № также не подтверждают версию органа следствия о сбыте ФИО25 наркотического средства, поскольку содержат информацию по банковской карте Заурбековой из показания которой следует, что она с ФИО25 не знакома.

Приведенные в обвинительном заключении и исследованные в судебном заседании такие письменные доказательства, как протокол личного досмотра ФИО25 от 13.04.2019, протокол обследования автомобиля марки «Приора» черного цвета, государственный регистрационный знак <.>, принадлежащего ФИО2 от 13.04.2019, протокол изъятия у ФИО25 смывов с полости рта, пальцев рук, а также среза ногтей, заключение эксперта ЭКЦ МВД по РД № от <дата>, согласно которому представленное на исследование порошкообразное вещество, изъятое в ходе личного досмотра у ФИО25, содержит в своем составе @-пирролидиновалерофенон, который является производным N-метилэфедрон и относится к наркотическим средствам, масса наркотического средства составляет 0,91 грамм. На представленных на исследования восьми полимерных пакетиках следов наркотических средств, сильнодействующих, психотропных и ядовитых веществ не выявлены; На представленных на исследования ногтевых срезах и на ватном тампоне со смывами с рук гр-на ФИО25 обнаружены следы @-пирролидиновалерофенон, который является производным N-метилэфедрон и относится к наркотическим средствам, как правильно указано судом первой инстанции, в совокупности устанавливают факт хранения ФИО25 наркотического средства в значительном размере без цели сбыта.

Более того, судебная коллегия полагает, что приведенное в обвинительном заключении в качестве доказательства виновности ФИО25 в сбыте наркотического средства гашиш Абасову, заключение эксперта №, напротив, опровергает предъявленное ФИО2 обвинение в этой части, т.к. согласно данному заключению следы гашиша на смывах с рук и ногтевых срезах ФИО25 не обнаружены.

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно дал критическую оценку и показаниям свидетеля Абасова о том, что обнаруженное у него при личном досмотре 13 апреля 2019 г. наркотическое средство гашиш он приобрел у ФИО25, поскольку совокупностью исследованных судом доказательств его показания не подтверждаются.

Таким образом, проанализировав и оценив эти доказательства с точки зрения относимости, допустимости, достоверности и достаточности их в совокупности для разрешения уголовного дела, судебная коллегия соглашается с выводами первой инстанции о необходимости оправдания ФИО25 по предъявленному обвинению в сбыте наркотического средства гашиш массой 0,42 гр. Абасову, а также переквалификации его действий по факту обнаружения при нем наркотического средства мефедрон в значительном размере, массой 0, 91 гр. с ч.3 ст.30 – ч.1 ст.288.1 на ч.1 ст.28 УК РФ.

Согласно ст. 49 Конституции РФ обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность.

В соответствии со ст.14 УПК РФ все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены, толкуется в пользу обвиняемого.

По смыслу закона в пользу подсудимого толкуются не только неустранимые сомнения в его виновности в целом, но и неустранимые сомнения, касающиеся отдельных эпизодов предъявленного обвинения, формы, вины, степени и характера участия в совершении преступления, смягчающих и отягчающих обстоятельств и т.д.

В соответствии со ст.302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях, сомнениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления доказана совокупностью исследованных судом доказательствами.

Каких-либо данных, свидетельствующих о том, что дело рассмотрено необъективно без всесторонней оценки представленных стороной обвинения доказательств, как об этом указывается в апелляционном представлении государственного обвинителя, не имеется.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

Судом ФИО2 признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.228 УК РФ, которое в соответствии со ст.15 УК РФ относится к категории небольшой тяжести, и отбывание наказания в виде лишения свободы, по которому в соответствии с п. «а» ч. 1 ст. 58 УК РФ назначается в колониях-поселениях.

Между тем, как обоснованно указано в апелляционном представлении государственного обвинителя, судом ошибочно ФИО2 отбывание наказания назначено в исправительной колонии общего режима.

Также судом ошибочно произведен зачет времени содержания ФИО25 под стражей в срок отбывания наказания, указав один день содержания под стражей, за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, вместо двух дней отбывания наказания в колонии-поселении.

Кроме того, преступление ФИО25 совершено 13.04.2019, соответственно на момент вынесения приговора истекло два года со дня его совершения.

В соответствии с п. «а» ч.1 ст.78 УК РФ лицо освобождается от уголовной ответственности, если со дня совершения преступления небольшой тяжести, истекло два года, в связи с чем, ФИО2 подлежит освобождению от уголовной ответственности на основании п. 3 ч.1 ст.24 УПК РФ.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих безусловную отмену приговора, судом не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.389.13, 389.20 и 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Советского районного суда г. Махачкалы от 26 октября 2021 г. в отношении ФИО1, изменить, частично удовлетворив апелляционное представление государственного обвинителя ФИО19

В соответствии с п. «а» ч.1 ст.58 УК РФ отбывание наказания в виде лишения свободы ФИО2 назначить в колонии-поселении.

На основании п. «в» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ зачесть в срок отбывания наказания ФИО2 время его фактического задержания и содержания под стражей с 13 апреля 2019 г. из расчета один день содержания под стражей за два дня отбывания наказания в колонии-поселении.

На основании п. «а» ч. 2 ст. 78 УК РФ ФИО1 освободить от уголовной ответственности по ч. 1 ст. 228 УК РФ в связи с истечением сроков давности в соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 24 УПК РФ.

Апелляционное определение может быть обжаловано в Пятый кассационный суд обшей юрисдикции в порядке сплошной кассации, предусмотренном статьями 401.7 и 401.8 УПК РФ в течение 6 месяцев со дня его вынесения, через суд первой инстанции.

Пропущенный по уважительной причине срок кассационного обжалования может быть восстановлен судьей суда первой инстанции по ходатайству лица, подавшего кассационные жалобу, представление.

В случае пропуска шестимесячного срока на обжалование судебных решений в порядке сплошной кассации, предусмотренном статьями 401.7 и 401.8 УПК РФ или отказа в его восстановлении, кассационные жалоба, представление на приговор или иное итоговое судебное решение подается непосредственно в Пятый кассационный суд общей юрисдикции и рассматривается в порядке выборочной кассации, предусмотренном статьями 401.10 - 401.12 УПК РФ.

При этом осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи: