Решение по делу № 22-1458/2020 от 02.11.2020

судья Дёмин В.С.                         дело №22-1458/2020

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Мурманск 07 декабря 2020 года

Судебная коллегия по уголовным делам Мурманского областного суда

в составе председательствующего судьи Шайдуллина Н.Ш.

судей Гориной Л.Н. и Капельки Н.С.

при ведении протокола секретарем Ивановой Л.Н.

с участием прокурора Пашковского С.О.

осужденного Горбенко А.А. в режиме видеоконференц-связи и его защитника адвоката Москаленко А.Н.

рассмотрела в открытом судебном заседании

апелляционную жалобу адвоката Москаленко А.Н.

на приговор Апатитского городского суда Мурманской области

от 24 сентября 2020 года, которым

Горбенко А.А., ***, несудимый,-

осужден за совершение преступлений, предусмотренных:

п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 4 годам лишения свободы;

п. «б» ч. 3 ст.228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 3 годам лишения свободы;

ч. 3 ст. 30 и п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 5 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад председательствующего, изложившего содержание обжалуемого приговора и существо апелляционной жалобы, выступления осужденного Горбенко А.А. и адвоката Москаленко А.Н. в его интересах, поддержавших доводы жалобы, прокурора Пашковского С.О., полагавшего приговор оставить без изменения, судебная коллегия,-

установила:

Горбенко А.А. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств и психотропных веществ в крупном размере; незаконный сбыт наркотических средств и психотропных веществ в значительном размере, а также в покушении на незаконный сбыт наркотических средств и психотропных веществ в крупном размере.

Преступления, как установил суд, совершены 13–14 января 2020 года *** при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе адвокат Москаленко А.Н. в интересах осужденного Горбенко А.А., выражает несогласие с постановлением от 10 августа 2020 года о самоотводе судьи Воронцова Ю.Ю., полагая, что при рассмотрении подобных ходатайств в постановлении должны быть указаны конкретные, фактические обстоятельства, на основании которых судья принял такое решение, и формальной ссылки на наличие ранее вынесенного приговора недостаточно. Вместе с тем приговор в отношении У. в судебном заседании не исследовался, сведений о том, вступил ли он в законную силу, в материалах дела не содержится.

С учетом изложенного, приходит к выводу, что при принятии обжалуемого решения судом допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона, то есть ч. 4 ст. 7 УПК РФ, что является основанием к отмене постановления. Кроме того, полагает, что указанных в законе оснований для самоотвода судьи от участия в данном уголовном деле не имелось.

В части постановленного в отношении Горбенко А.А. приговора адвокат указывает на отсутствие должной мотивировки при принятии решения о назначении ему наказания по ч. 3 ст. 30 и п. «г» ч. 4 ст. 228 УК РФ без ссылки на ст. 64 УК РФ, в то время как по иным составам преступлений данная норма судом была применена. Находит такой подход суда при назначении наказания недопустимым, нарушающим принципы справедливости и гуманизма, а назначенное Горбенко А.А. наказание в виде 3 лет 6 месяцев лишения свободы не соответствующим тяжести содеянного.

Просит постановление от 10 августа 2020 года и приговор от 24 сентября 2020 года отменить, направить уголовное дело на новое рассмотрение в ином составе суда.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии с положениями ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями Уголовно-процессуального кодекса РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

В силу ч. 1 ст. 62 УПК РФ при наличии оснований для отвода судья обязан устраниться от участия в производстве по уголовному делу.

В Постановлениях от 2 июля 1998 года N 20-П и от 23 марта 1999 года N 5-П Конституционный Суд Российской Федерации, исходя из конституционного права каждого на рассмотрение его дела справедливым и беспристрастным судом, подчеркнул, что сделанные судьей в процессуальном решении до завершения рассмотрения уголовного дела выводы относительно наличия или отсутствия события преступления, виновности лица в его совершении, достаточности собранных доказательств, по иным вопросам, которые могут стать предметом дальнейшего судебного разбирательства, могли бы определенным образом связывать судью при принятии по этим вопросам соответствующих итоговых решений. Развивая приведенную правовую позицию в Определении от 1 ноября 2007 года N 799-О-О, Конституционный Суд Российской Федерации пришел к выводу, что судья, ранее высказавший в ходе производства по уголовному делу свое мнение по предмету рассмотрения, не должен принимать участие в дальнейшем производстве по делу в составе суда иной инстанции.

Исходя из этого, суд апелляционной инстанции полагает, что препятствием для участия судьи в производстве по уголовному делу является его участие в рассмотрении иных уголовных дел, если ранее вынесенные по ним решения могли предопределить исход по делу, находящегося в производстве данного судьи.

Как следует из текста обжалуемого постановления от 10 августа 2020 года, 28 мая 2020 года У., являющийся свидетелем по уголовному делу в отношении Горбенко А.А., был осужден за совершение преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, по факту незаконного приобретения наркотических средств и психотропных веществ у Горбенко А.А. Обвинительный приговор был вынесен под председательством судьи Воронцова Ю.Ю.

Согласно материалам настоящего уголовного дела Горбенко А.А. обвиняется, в том числе, в совершении незаконного сбыта У. наркотических средств и психотропных веществ в крупном и значительном размере в период времени и при обстоятельствах, при которых У. приобрел у него вышеуказанные вещества.

Учитывая изложенные обстоятельства, а также вышеуказанную правовую позицию Конституционного Суда РФ, председательствующим по делу судьей Воронцовым Ю.Ю. в подготовительной части судебного заседания был заявлен самоотвод, и с учетом мнения сторон, принято решение о передаче уголовного дела в отношении Горбенко А.А. руководителю Апатитского городского суда Мурманской области для разрешения вопроса о передаче его для рассмотрения по существу другому судье.

Вопреки доводам жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований не согласиться с принятым решением, поскольку при рассмотрении уголовного дела в отношении Горбенко А.А. судье Воронцову Ю.Ю. в силу закона необходимо было бы высказаться в отношении обстоятельств, которые ранее им уже оценивались при постановлении приговора в отношении У.., что могло определенным образом связывать судью при принятии решения, и повлиять на его беспристрастность.

При таком положении судья не должен был участвовать в рассмотрении уголовного дела, чтобы не ставить под сомнение законность и обоснованность итогового решения по данному делу.

Отсутствие в материалах дела копии приговора в отношении У. не опровергает правильность вывода в постановлении судьи.

При этом сведения о рассмотрении уголовного дела в отношении У., а также текст приговора были размещены на сайте Апатитского городского суда Мурманской области, то есть находились в общем доступе, в связи с чем неисследование судом копии приговора в отношении У. не может быть признано существенным нарушением уголовно-процессуального закона, влекущим отмену постановления. Более того, судебная коллегия отмечает, что при обсуждении заявления судьи Воронцова Ю.Ю. защитник Горбенко А.А. адвокат Москаленко А.Н. выразил общее со своим подзащитным мнение о наличии достаточных оснований для удовлетворения заявленного судьей самоотвода.

При таких обстоятельствах оснований для отмены постановления, а, следовательно, и приговора по мотиву рассмотрения дела незаконным составом суда не имеется.

Что касается вывода суда о виновности Горбенко А.А. в инкриминируемых ему деяниях, то он основан на исследованных в судебном заседании доказательствах, подробно и правильно изложенных в приговоре.

В частности, причастность Горбенко А.А. к совершению незаконного сбыта наркотических средств и психотропных веществ в крупном и значительном размере, а также в покушении на незаконный сбыт наркотических средств и психотропных веществ в крупном размере, подтверждается показаниями свидетеля У. об обстоятельствах приобретения у осужденного 13 января 2020 года за 1500 рублей вещества массой 1,232 грамма, содержащего в своем составе наркотическое средство метамфетамин (первитин) и психотропное вещество амфетамин, а также в рамках проведения «проверочной закупки» 14 января 2020 года такого же вещества массой 0,901 грамма;

- материалами оперативно-розыскной деятельности, в результате которой была установлена причастность осужденного к незаконному обороту наркотических средств;

- показаниями сотрудников полиции свидетелей Л. и Е. об обстоятельствах проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочной закупки», а также досмотра Горбенко А.А. и обыска его жилища;

- протоколами личного досмотра У.., в ходе которых были изъяты свертки с веществом белого цвета;

- протоколом личного досмотра Горбенко А.А., зафиксировавшем обнаружение и изъятие у него денежных средств, ранее выданных У. для проведения «проверочной закупки»;

- протоколом обыска по месту жительства осужденного, в ходе которого были обнаружены и изъяты 11 фольгированных свертков с веществом белого цвета, рулон фольги, а также электронные весы и два канцелярских ножа со следами нагара;

- заключениями экспертов, согласно которым изъятые у У., а также в жилище Горбенко А.А. вещества содержат в своем составе психотропное вещество амфетамин и наркотическое средство метамфетамин (первитин), имеют общий источник происхождения по способу изготовления; кроме того, на поверхностях двух ножей и электронных весов имеются следы наркотических средств;

- показаниями самого осужденного, на отрицавшего своей вины в совершенных преступлениях;

- протоколами иных следственных действий, а также другими доказательствами, подробно и правильно приведенными в приговоре, которые суд обоснованно признал достоверными и допустимыми, а в своей совокупности достаточными для признания Горбенко А.А. виновным в совершении преступлений против здоровья населения и общественной нравственности и квалификации его действий по п. «г» ч. 4 ст. 228.1, п. «б» ч. 3 ст.228.1, а также по ч. 3 ст. 30 и п. «г» ч. 4 ст. 228.1 РФ.

Приведенный в суде апелляционной инстанции защитником осужденного довод о недопустимости показаний свидетеля М. как доказательства обвинения, заслуживает внимания, поскольку свидетелем не указан источник своей осведомлённости относительно причастности Горбенко А.А. к незаконному сбыту наркотических средств, что в силу п. 2 ч. 2 ст. 75 УПК РФ является основанием для признания данного доказательства не имеющим юридической силы; между тем исключение из приговора одного из доказательств не влечет за собой признание осуждения Горбенко А.А. незаконным.

Доводам стороны защиты о совершении Горбенко А.А. единого преступления и необходимости квалификации его действий по одной статье уголовного закона судом в приговоре дана надлежащая оценка, с которой судебная коллегия соглашается.

При назначении наказания в соответствии с требованиями ст. ст.6 и 60 УК РФ суд учел характер и степень общественной опасности совершенных Горбенко А.А. преступлений, данные о его личности, наличие смягчающих обстоятельств, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного.

Сведения, характеризующие Горбенко А.А., исследованы судом с достаточной полнотой и получили в приговоре объективную оценку.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание, суд обоснованно признал по каждому преступлению полное признание Горбенко А.А. своей вины и раскаяние в содеянном, активное способствование их раскрытию и расследованию, выразившееся в предоставлении органам следствия информации об обстоятельствах совершенных преступлений, участии в следственных действиях, направленных на закрепление доказательств по делу, иные действия, направленные на заглаживание вреда, причиненного преступлениями, а также возраст осужденного.

Отягчающих наказание обстоятельств судом не установлено, в связи с чем при назначении наказания за каждое из преступлений обоснованно применены положения ч. 1 ст. 62 УК РФ.

Вывод суда о назначении Горбенко А.А. наказания в виде лишения свободы за каждое из преступлений, а также об отсутствии оснований для изменения их категории на менее тяжкую судом мотивирован, и судебная коллегия с ним соглашается.

При этом совокупность смягчающих наказание обстоятельств суд признал исключительной по эпизодам оконченных преступлений, назначив Горбенко А.А. наказание с учетом положений ст. 64 УК РФ, то есть ниже низшего предела, установленного санкциями частей 3 и 4 ст.228.1 УК РФ.

В судебном приговоре приведены мотивы определения вида и меры наказания за совершение Горбенко А.А. покушения на незаконный сбыт наркотических средств и психотропных веществ в крупном размере, при этом судебная коллегия отмечает, что суд при назначении наказания за преступление, входящего в совокупность, не связан обязательствами назначения наказания с применением ст. 64 УК РФ, как это сделал он по иным составам преступлений. Более того, применение указанной нормы при назначении Горбенко А.А. наказания по ч. 3 ст. 30 и п. «г» ч. 4 ст. 228.1 РФ, с учетом совпадения нижнего и верхнего предела санкции данной статьи при условии последовательного применения положений ч. 3 ст. 66 УК РФ, а также ч. 1 ст. 62 УК РФ, обязывала суд при установлении исключительных обстоятельств назначить наказание, не связанное с лишением свободы, что с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, массы вещества, на сбыт которого покушался Горбенко А.А., не отвечало бы принципу справедливости наказания, заложенному в ст. 43 УК РФ.

При таком положении оснований полагать, что Горбенко А.А. назначено несправедливое по своему виду и размеру наказание за покушение на сбыт вещества в крупном размере общей массой 4,82 грамма, содержащее в своем составе психотропное вещество амфетамин и наркотическое средство метамфетамин (первитин), не имеется.

В связи с этим и окончательное наказание, определенное виновному по совокупности трех преступлений, отнесенных законом к категории особо тяжких, в виде лишения свободы сроком 5 лет 6 месяцев, также нельзя признать не соответствующим характеру и степени тяжести содеянного Горбенко А.А., а также данным о его личности, поскольку оно определено с учетом всех имеющих значение обстоятельств, а также отвечает целям наказания в виде должного исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений.

Вид исправительного учреждения, в котором Горбенко А.А. надлежит отбывать лишение свободы, определен судом правильно.

Руководствуясь ст.ст.389.13, 389.15, 389.20 и 389.28 УПК РФ, судебная коллегия,-

определила:

приговор Апатитского городского суда Мурманской области от 24 сентября 2020 года в отношении Горбенко А.А. изменить, исключить из приговора из числа доказательств обвинения ссылку на показания свидетеля Машнева Д.А.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу адвоката Москаленко А.Н.– без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий            Шайдуллин Н.Ш.

Судьи                     Горина Л.Н.

Капелька Н.С.