Решение по делу № 7У-4137/2024 [77-1932/2024] от 29.05.2024

ЧЕТВЁРТЫЙ КАССАЦИОННЫЙ СУД

ОБЩЕЙ ЮРИСДИКЦИИ

                                                                                                № 77-1932/2024

                       КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Краснодар                                                                              1 августа 2024 года

Судебная коллегия по уголовным делам Четвёртого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Ермаковой И.М.,

судей Колесника А.В., Крюкова А.А.,

при ведении протокола секретарём судебного заседания Хохловой Д.П.

рассмотрела в открытом судебном заседании материалы уголовного дела по кассационным жалобам осуждённого ФИО1 и адвоката      Мокроусова О.Г. в защиту осуждённой ФИО2, а также кассационному представлению заместителя прокурора Волгоградской области Чубыкина А.В. о пересмотре приговора Советского районного суда г. Волгограда от 14 июля 2023 года и апелляционного определения Волгоградского областного суда от 8 ноября 2023 года в отношении ФИО1 и ФИО2.

Приговором Советского районного суда г. Волгограда от 14 июля    2023 года

ФИО31, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, несудимый,

осуждён по ч. 3 ст. 33 – ч. 4 ст. 160 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения наказаний, назначенных по настоящему делу и по приговору <данные изъяты> <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, окончательно ФИО1 назначено наказание в виде 4 лет лишения свободы.

На основании ст. 73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 4 года с возложением соответствующих обязанностей.

Избранная в отношении ФИО1 мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

ФИО2, родившаяся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, несудимая,

осуждена по:

- ч. 4 ст. 160 УК РФ (по факту договора займа с ФИО32 в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ) к 3 годам лишения свободы;

- ч. 4 ст. 160 УК РФ (по факту договора займа с ФИО33 в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ) к 3 годам лишения свободы;

- ч. 4 ст. 160 УК РФ (по факту договора займа с ФИО34 с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ) к 3 годам лишения свободы;

- ч. 4 ст. 160 УК РФ (по факту договора займа с физическим лицом ФИО2 в период с 11 по ДД.ММ.ГГГГ) к 3 годам лишения свободы;

- ч. 4 ст. 160 УК РФ (по факту договора займа с ФИО35                с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ) к 3 годам лишения свободы;

- ч. 3 ст. 160 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения наказаний окончательно ФИО2 назначено наказание в виде 4 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Избранная в отношении ФИО2 мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу.

Срок наказания ФИО2 постановлено исчислять с момента вступления приговора в законную силу. Зачтено в срок лишения свободы время содержания её под стражей с 17 сентября 2018 года по 21 октября 2019 из расчёта один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

С осуждённых ФИО1 и ФИО2 в пользу ФИО36 «<данные изъяты>» (Ассоциация «<данные изъяты>») взыскано в солидарном порядке в счёт возмещения ущерба, причинённого преступлением, 45 420 000 рублей.

С осуждённой ФИО2 в пользу ФИО37 взыскано в счёт возмещения ущерба, причинённого преступлением, 52 720 000 рублей.

По делу определена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением Волгоградского областного суда        от 8 ноября 2023 года приговор изменён: исключено из вводной части приговора указание на судимость ФИО1 по приговору <данные изъяты> <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ; исключено указание о назначении ФИО1 окончательного наказания по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ; постановлено считать ФИО1 осужденным по ч. 3 ст. 33 – ч. 4 ст. 160 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы с применением ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком       4 года; осуждённая ФИО2 освобождена от наказания, назначенного по ч. 4 ст. 160 УК РФ (по факту договора займа с ФИО38) на основании п. «в» ч. 1 ст. 78 УК РФ, п. 3 ч. 1 ст. 24 УПК РФ в связи с истечением сроков давности уголовного преследования; исключён из осуждения ФИО2 по ч. 3 ст. 160 УК РФ квалифицирующий признак совершения преступления в крупном размере и снижено назначенное наказание до 1 года 4 месяцев лишения свободы; в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения наказаний окончательно ФИО2 назначено наказание в виде 4 лет 2 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима; в соответствии с п. «б» ч. 3.1    ст. 72 УК РФ зачтено ФИО2 в срок лишения свободы время содержания её под стражей с 14 июля 2023 года до 8 ноября 2023 года из расчёта один день за полтора дня лишения свободы.

Этот же приговор в части взыскания с осуждённой ФИО2 в пользу ФИО39 в счёт возмещения материального ущерба, причинённого преступлением, 52 720 000 рублей отменён. Уголовное дело в этой части передано на новое судебное рассмотрение в тот же суд в порядке гражданского судопроизводства.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Ермаковой И.М., выступления осуждённых ФИО29 и ФИО2, адвокатов Ермакова К.А. и Мокроусова О.Г., поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение прокурора        Полубень А.А., полагавшего необходимым апелляционное определение в отношении ФИО1 отменить, уголовное дело передать на новое апелляционное рассмотрение, судебная коллегия

                                            установила:

согласно приговору ФИО1 признан виновным и осуждён за организацию растраты, то есть организацию хищения чужого имущества, вверенного виновному, совершённое лицом с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере.

С учётом изменений, внесённых судом апелляционной инстанции,      ФИО2 признана виновной и осуждена за:

- пять фактов растраты, то есть хищения чужого имущества, вверенного виновному, с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере;

- растрату, то есть хищение чужого имущества, вверенного виновному, с использованием своего служебного положения.

Преступления совершены на территории <адрес> во время и при обстоятельствах, установленных судом.

Осуждённые ФИО1 и ФИО2 свою вину в совершении преступлений не признали.

    В кассационной жалобе осуждённый ФИО1 ставит вопрос об отмене состоявшихся по делу судебных решений и прекращении в отношении него уголовного дела на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием состава преступления, при этом ссылается на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела и исследованным в судебном заседании доказательствам; считает, что дело рассмотрено судом необъективно, с обвинительным уклоном и с нарушением принципа непосредственного исследования доказательств; указывает на фальсификацию заявления ФИО10 о совершённом преступлении, зарегистрированного в КУСП № от ДД.ММ.ГГГГ, поскольку в судебном заседании свидетель ФИО10 показал, что он с заявлением о проведении проверки в отношении Ассоциации ФИО40 по факту возможного хищения средств компенсационного фонда не обращался и на представленном заявлении стоит не его подпись (<данные изъяты>); выражает несогласие с решениями суда об отказе в удовлетворении ходатайств стороны защиты о признании заявления ФИО10 недопустимым доказательством, а постановления о возбуждении уголовного дела № от ДД.ММ.ГГГГ в отношении        ФИО2 – незаконным; ссылаясь на положения Устава СРО «<данные изъяты>», утверждает, что члены Совета Партнёрства не являются работниками СРО и работают на общественных началах, председатель Совета не обладает какими-либо привилегированными правами по отношению к любому члену Совета Партнёрства, и генеральному директору Партнёрства никто ничего не вверяет – он сам создаёт имущество Партнёрства и распоряжается финансами по своему усмотрению в пределах сметы расходов Партнёрства; выражает несогласие с выводом суда о том, что он предлагал ФИО2 использовать деньги компенсационного фонда не по назначению; настаивает на том, что денежные средства, вмененные стороной обвинения в качестве предмета хищения, не являются средствами компенсационного фонда, поскольку согласно законодательству Российской Федерации и Уставу Партнёрства компенсационный фонд размещался сначала в управляющей компании, с ДД.ММ.ГГГГ на депозитных счетах в банках Российской Федерации, а ДД.ММ.ГГГГ на специальных счетах в банках, определённых Правительством Российской Федерации, поэтому на расчётных счетах Партнёрства находились только деньги сметы расходов Партнёрства, которыми распоряжался генеральный директор, согласно Устава СРО «ФИО41» и законодательства Российской Федерации; суд не дал надлежащей оценки его показаниям и показаниям ФИО2 о том, что ФИО2, как генеральный директор Партнёрства, могла самостоятельно распоряжаться сметой расходов, которая за ДД.ММ.ГГГГ составляла около 250 000 000 рублей и состояла из членских и вступительных взносов; суд не учёл показания свидетеля ФИО11 о том, что в период с ДД.ММ.ГГГГ в компенсационном фонде не были собраны в качестве взносов денежные средства в размере 370 000 000 рублей, при этом все денежные средства, выдаваемые Ассоциацией в качестве займов, являлись денежными средствами сметы расходов и перечислялись с расчётных счетов СРО «<данные изъяты>»; полагает, что выводы суда первой инстанции о том, что денежные средства, перечисленные СРО «<данные изъяты>» ООО «<данные изъяты>» в рамках договора займа № от ДД.ММ.ГГГГ, являлись средствами компенсационного фонда СРО «<данные изъяты>», опровергаются заключением эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ (<данные изъяты>); суд оставил без внимания заключение эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ (<данные изъяты>), в соответствии с которым все денежные средства, в рамках договора займа № от ДД.ММ.ГГГГ были перечислены с расчётных счетов СРО «<данные изъяты>», а не депозитных счетов, где находились средства компенсационного фонда, как того требовали нормы действующего на тот момент Градостроительного законодательства Российской Федерации и не со счетов Управляющей компании «<данные изъяты>», где находилась часть денежных средств компенсационного фонда СРО «<данные изъяты>»; ссылаясь на заключение эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ, выражает несогласие с суммой ущерба, причинённого Ассоциации «<данные изъяты>», в размере             45 420 000 рублей; в приговоре не получили надлежащей оценки его показания, а также показания осуждённой ФИО2, свидетелей ФИО12, ФИО13 и ФИО14 об обстоятельствах заключения договора займа № от ДД.ММ.ГГГГ между ООО «<данные изъяты>» и СРО «<данные изъяты>»; суд оставил без внимания квитанцию к приходно-кассовому ордеру № от ДД.ММ.ГГГГ (<данные изъяты>) о погашении ООО «<данные изъяты>» задолженности перед СРО «<данные изъяты>» в размере 56 903 782 рубля по договорам займа № от ДД.ММ.ГГГГ и №     от ДД.ММ.ГГГГ; указывает на то, что суд, вопреки требованиям ст. 90 УПК РФ и правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 21 декабря 2011 года № 30-П, необоснованно не придал преюдициального значения решению Арбитражного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ (<данные изъяты>), постановлению Арбитражного суда кассационной инстанции от ДД.ММ.ГГГГ (<данные изъяты>) и постановлению Арбитражного суда апелляционной инстанции от ДД.ММ.ГГГГ (<данные изъяты>), установившим факт возврата ООО «<данные изъяты>» основного долга и процентов по договору займа № от ДД.ММ.ГГГГ; настаивает на том, что он не мог совершить преступление ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ, поскольку ДД.ММ.ГГГГ у него случился обширный инфаркт миокарда, до ДД.ММ.ГГГГ года он находится на больничном; обращает внимание на отсутствие в материалах дела 19 листов вещественных доказательств, которые могли доказать отсутствие в его действиях признаков состава преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 33 – ч. 4 ст. 160 УК РФ, в частности, из 801 листа регистрационного дела Ассоциации «<данные изъяты>», приобщённого к материалам уголовного дела в качестве вещественного доказательства, в нём осталось всего 782 листа (<данные изъяты>), чем было нарушено его право на защиту; указывает на то, что суд апелляционной инстанции не дал надлежащей оценки доводам апелляционных жалоб о допущенных судом первой инстанции нарушениях закона.

В кассационной жалобе адвокат ФИО15, выражая несогласие с состоявшимися по делу судебными решениями, просит их отменить и прекратить производство по уголовному делу в отношении ФИО2 на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в её действиях состава преступления, при этом приводит доводы, аналогичные доводам кассационной жалобы осуждённого ФИО1, в том числе о несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела и исследованным в судебном заседании доказательствам, о недопустимости заявления ФИО10 от ДД.ММ.ГГГГ, об отсутствии в материалах уголовного дела 19 листов регистрационного дела Ассоциации «СРО «<данные изъяты>», о преюдициальном значении решений Арбитражных судов различных инстанций относительно договора займа № от ДД.ММ.ГГГГ, о том, что заключения экспертов № от ДД.ММ.ГГГГ и № от ДД.ММ.ГГГГ являются доказательствами невиновности осуждённой, при этом дополнительно указывает на составление обвинительного заключения с нарушением требований УПК РФ, в частности, в нём отсутствует краткое изложение содержания 19 отсутствующих листов регистрационного дела Ассоциации «СРО «<данные изъяты>», а в справке о вещественных доказательствах к обвинительному заключению не указаны соответствующие листы уголовного дела, что нарушило право        ФИО2 на защиту и исключало возможность постановления судом приговора или вынесения иного решения на основе данного заключения; выражает несогласие с постановлением суда об отказе в удовлетворении ходатайства стороны защиты о возвращении уголовного дела прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом; в нарушение уголовно-процессуального закон суд в приговоре не указал, по каким основаниям при наличии противоречивых доказательств принял одни из доказательств и отверг другие; настаивает на отсутствии в действиях ФИО2 признаков объективной и субъективной стороны преступления, предусмотренного ст. 160 УК РФ; выражает несогласие с недостачей средств компенсационного фонда в размере 98 140 000 рублей, якобы возникшей в результате растраты ФИО2 денежных средств; суд не дал надлежащей оценки показаниям ФИО2 и свидетеля ФИО11 о том, что Ассоциация «СРО «<данные изъяты>» не могла исполнить свою обязанность по перечислению средств компенсационного фонда в сумме 365 778 699 рублей потерпевшему, поскольку фактически данные средства выбыли из владения Ассоциации «СРО «<данные изъяты>» не по вине ФИО2; суд оставил без внимания приговор Центрального районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении бывшего генерального директора Ассоциации «СРО «<данные изъяты>» ФИО16, который разместил примерно 200 000 000 рублей из компенсационного фонда Ассоциации в управляющей компании ЗАО «<данные изъяты>», и эти деньги не были возвращены; утверждает, что ФИО2 за счёт выдачи займов из средств вступительных и ежемесячных членских взносов надёжным членам Ассоциации фактически хотела восполнить недостачу средств компенсационного фонда, утраченных УК «<данные изъяты>»; суд не учёл показания представителя потерпевшего     ФИО17 о том, что Ассоциацией «<данные изъяты>» никаких действий по проведению обязательной инвентаризации при смене материально ответственных лиц и установлению недостачи не проводилось; обращает внимание на отсутствие в материалах дела счетов бухгалтерского учёта Ассоциации «СРО «<данные изъяты>» и Ассоциации «<данные изъяты>», на которых была бы отражена недостача средств компенсационного фонда в размере              98 140 000 рублей; указывает на недостоверность показаний представителя потерпевшего ФИО18 (<данные изъяты>) и свидетеля        ФИО19 <данные изъяты> о перечислении ФИО2 денежных средств с расчётных счетов компенсационного фонда Ассоциации «СРО «<данные изъяты>» на расчётные счета ООО «<данные изъяты>», ООО «<данные изъяты>», ООО «<данные изъяты>», непосредственно себе, ООО «<данные изъяты>» и ООО «<данные изъяты>»; утверждает, что понятие «расчётный счёт компенсационного фонда» не предусмотрено действующим законодательством; ссылается на то, что показания ФИО2 и ФИО1, данные на предварительном следствии, о том, что деньги в сумме 45 420 000 рублей могли быть средствами компенсационного фонда Ассоциации «СРО «<данные изъяты>», являлись предположением; полагает, что результаты внеплановой проверки Ростехнадзора в отношении Ассоциации «<данные изъяты>», проведённой ДД.ММ.ГГГГ ДД.ММ.ГГГГ, и Приказ Ростехнадзора от ДД.ММ.ГГГГ № №, а также заявления конкурсного управляющего Ассоциации «<данные изъяты>» ФИО20 (<данные изъяты>) и заявление Колесникова от ДД.ММ.ГГГГ (<данные изъяты>) не имеют доказательственного значения; приводя подробный анализ собранных по делу доказательств, указывает на то, что, вопреки выводам суда, показания ФИО2 в качестве обвиняемой (<данные изъяты>), а также показания обвиняемого ФИО1 (<данные изъяты>), представителя потерпевшего ФИО18, свидетелей ФИО19, ФИО11,        ФИО13 (<данные изъяты>), ФИО14 (<данные изъяты>), ФИО12 (<данные изъяты>), ФИО21 (<данные изъяты>), ФИО22 (<данные изъяты>), ФИО23 (<данные изъяты>), ФИО24 (<данные изъяты>), ФИО25 (<данные изъяты>), документы оперативно-розыскной деятельности (<данные изъяты>), протоколы осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ (<данные изъяты>), обыска (<данные изъяты>), выемки (<данные изъяты>), осмотра предметов (документов) (<данные изъяты>), признанные по делу вещественные доказательства (<данные изъяты>), заключение эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ (<данные изъяты>), заключения специалиста № от ДД.ММ.ГГГГ, № от ДД.ММ.ГГГГ, № от ДД.ММ.ГГГГ, № от ДД.ММ.ГГГГ, №        от ДД.ММ.ГГГГ, № от ДД.ММ.ГГГГ, № от ДД.ММ.ГГГГ, №, № от ДД.ММ.ГГГГ (<данные изъяты>), выписки по расчётным счетам Ассоциации «СРО «<данные изъяты>», ООО «<данные изъяты>»,     ООО «<данные изъяты>», ООО «<данные изъяты>», ФИО2,               ООО «<данные изъяты>», ООО СЗ «<данные изъяты>» (<данные изъяты>), запрос на ознакомление с делом        № Арбитражного суда <адрес> о признании ООО «<данные изъяты>» несостоятельным (банкротом) от ДД.ММ.ГГГГ за № с приложениями (<данные изъяты> ответ следователя           СУ УМВД России по Волгограду и приложения к нему (<данные изъяты>), ответ на запрос ИФНС России по <адрес> Волгограда (<данные изъяты>), ответ на запрос №            от ДД.ММ.ГГГГ с приложениями (<данные изъяты>), не устанавливают, что вменённые ФИО2 деньги в сумме 98 140 000 рублей относятся к средствам компенсационного фонда, а действия ФИО2 по выдаче займов являются противоправными; обращает внимание на то, что в нарушение ст. 240 УПК РФ в судебном заседании не оглашались показания свидетеля ФИО24, данные на предварительном следствии; утверждает, что изъятые в ходе обыска ДД.ММ.ГГГГ в помещении Ассоциации «СРО «<данные изъяты>» оригиналы трёх договоров займа №               от ДД.ММ.ГГГГ таковыми не являются; считает, что суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайств стороны защиты о проведении технической и почерковедческой экспертиз копий данных документов; указывает на недопустимость протоколов осмотра места происшествия       от ДД.ММ.ГГГГ (<данные изъяты>), осмотра предметов (документов) (<данные изъяты>), поскольку в них не содержится обязательная информация о погоде в момент проведения осмотра, а также копий выписок по движению денежных средств по расчётным счетам ООО «Фирма «Авто» (<данные изъяты>), ООО «<данные изъяты>» (<данные изъяты>), ООО «<данные изъяты>» (<данные изъяты>), ФИО2 (<данные изъяты>), ООО «<данные изъяты>» (<данные изъяты>), ООО «ФИО42» (<данные изъяты>),      ООО СЗ «<данные изъяты>» (<данные изъяты>) и Ассоциации «СРО «<данные изъяты> (<данные изъяты>), поскольку ввиду отсутствия оригиналов на бумажном носителе и (или) в виде электронного документа, подписанного электронной подписью, невозможно проверить достоверность информации по движению денег изложенной в данных выписках и, кроме того, они не осматривались и не приобщались к делу в качестве вещественных доказательств; считает, что суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайств стороны об исключении данных документов из числа доказательств; суд оставил без внимания то, что в выписке по счёту         ООО «<данные изъяты>» содержится информация о перечислении Обществом ДД.ММ.ГГГГ на расчётный счёт Ассоциации «СРО «<данные изъяты>» 4 000 000 рублей в качестве возврата денежных средств по договору займа №           от ДД.ММ.ГГГГ; указывает на рассмотрение дела в апелляционном порядке незаконным составом суда, поскольку судья-докладчик        ФИО26 ранее в апелляционном порядке рассматривал жалобу на постановление о продлении меры пресечения ФИО2 и констатировал её виновность в совершении преступлений; считает, что суд апелляционной инстанции не дал надлежащей оценки доводам апелляционных жалоб о допущенных по делу нарушениях закона; указывает на то, что, несмотря на ходатайство стороны защиты о прекращении уголовного дела и уголовного преследования в отношении ФИО2 по ч. 4 ст. 160 УК РФ по факту заключения договора займа между             СРО «<данные изъяты>» и ООО «<данные изъяты>», суд апелляционной инстанции в нарушение п. 3 ч. 1 ст. 24 УПК РФ уголовное дело в данной части не прекратил, а освободил ФИО2 от назначенного наказания.

В кассационном представлении заместитель прокурора Волгоградской области Чубыкин А.В. ставит вопрос об отмене состоявшихся по делу судебных решений в отношении ФИО1 ввиду несправедливости назначенного ему наказания и передаче уголовного дела на новое судебное рассмотрение, при этом указывает на то, что при назначении ФИО1 наказания судом первой инстанции не соблюдены требования уголовного закона об индивидуализации наказания, не дана должная оценка характеру и степени общественной опасности содеянного, наступившим последствиям, а также не в полной мере учтены сведения о личности осуждённого, в результате чего допущено послабление в отношении лица, совершившего хищение в особо крупном размере, являющегося организатором и наиболее активным участником преступления; полагает, что поскольку ФИО1 совершил инкриминируемое преступление до вынесения приговор Краснооктябрьского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, которым был осуждён по п. «б» ч. 2 ст. 199 УК РФ (в редакции Федерального закона от 3 июля 2016 года № 325-ФЗ) к реальному лишению свободы, то окончательное наказание подлежало назначению по правилами ч. 5 ст. 69 УК РФ и не могло быть условным; выражает несогласие с выводом суда апелляционной инстанции о том, что на момент вынесения обжалуемого приговора судимость ФИО1 по приговору от ДД.ММ.ГГГГ была погашена, и исключении из приговора указания на данную судимость, а также о применении при назначении окончательного наказания положений ч. 5 ст. 69 УК РФ; полагает, что исключение применения ч. 5 ст. 69 УК РФ повлекло ухудшение положения ФИО1 при исчислении срока отбытого наказания по настоящему приговору.

В возражениях осуждённый ФИО1 считает доводы кассационного представления заместителя прокурора несостоятельными, просит кассационное представление оставить без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб и представления, а также существо возражений, судебная коллегия пришла к следующему.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

По смыслу данной нормы закона в её взаимосвязи со ст. 401.1 УПК РФ, круг оснований для отмены или изменения судебного решения в кассационном порядке ввиду неправильного применения уголовного закона и (или) существенного нарушения уголовно-процессуального закона в отличие от производства в апелляционной инстанции ограничен лишь такими нарушениями, которые повлияли на исход уголовного дела, в частности на выводы о виновности, на юридическую оценку содеянного, назначение судом наказания.

Таких нарушений закона, являющихся основанием для отмены или изменения постановленных в отношении ФИО2 судебных решений, судами первой и апелляционной инстанций не допущено.

Уголовное дело возбуждено компетентным должностным лицом, с соблюдением требований ст. 140, 145 и 146 УПК РФ. При этом, как следует из постановления, поводом явился зарегистрированное в установленном порядке заявление ФИО10, а основанием – материалы проверки, содержащие достаточные данные об обстоятельствах, указывающих на признаки преступления, что прямо предусмотрено положениями ст. 140, 143 УПК РФ.

Судебная коллегия отмечает, что доводы, изложенные адвокатом Мокроусовым О.Г. в жалобе, в том числе о незаконности возбуждения уголовного дела и фальсификации заявления ФИО10 от ДД.ММ.ГГГГ, являлись предметом рассмотрения суда первой инстанции, им дана надлежащая оценка, с которой следует согласиться.

Предварительное расследование по делу проведено в строгом соответствии с уголовно-процессуальным законодательством. Оснований для вывода о недобросовестности сотрудников правоохранительных органов и об искусственном создании доказательств обвинения из материалов уголовного дела не усматривается.

Обвинительное заключение соответствует требованиям ст. 220        УПК РФ, в нём указано существо обвинения ФИО2, место, время совершения преступлений, способ, мотивы и цели, размер ущерба, а также формулировка предъявленного обвинения с указанием части и статьи УК РФ, предусматривающей ответственность за преступления, и иные обстоятельства, предусмотренные ст. 73 УПК РФ, имеются ссылки на доказательства, представленные сторонами, позволяющие суду проверить их и оценить.

При таких данных, суд обоснованно не нашёл оснований для удовлетворения ходатайства стороны защиты о возвращении уголовного дела прокурору в порядке, предусмотренном п. 1 ч. 1 ст. 237 УПК РФ.

Уголовное дело рассмотрено судом в соответствии с положениями глав 36 – 39 УПК РФ, определяющими общие условия судебного разбирательства, с соблюдением принципа презумпции невиновности.

Данных о том, что судебное разбирательство проводилось предвзято, с обвинительным уклоном, с нарушением права подсудимой на справедливый и беспристрастный суд, с ущемлением её процессуальных прав и что суд отдавал предпочтение какой-либо из сторон, из материалов дела не усматривается.

В обвинительном приговоре в отношении ФИО2 указаны обстоятельства, при которых она совершила инкриминируемые ей преступления и которые в силу ст. 73 УПК РФ подлежали доказыванию по делу, в том числе имеются сведения о месте, времени и способе их совершения, форме вины, размере ущерба и иных данных, позволяющих судить о событиях преступлений.

Выводы суда о виновности ФИО2 в совершении преступления против собственности, при указанных обстоятельствах, основаны на фактических данных и подтверждаются совокупностью доказательств, собранных по делу, и приведённых в приговоре, в том числе признательными показаниями самой осуждённой ФИО2 об обстоятельствах заключения договоров займа между НП «<данные изъяты>» и ООО «<данные изъяты>», ею, как физическим лицом, ООО «<данные изъяты>    показаниями представителей потерпевшего ФИО18,          ФИО17 и ФИО28 о порядке формирования средств компенсационного фонда, их размещении на специальных банковских счетах и размере ущерба, причинённого Ассоциации «<данные изъяты>»; показаниями свидетелей ФИО21, ФИО13, ФИО11, ФИО12 и ФИО14 в части непротиворечащей иным доказательствам по делу об известных им обстоятельствах заключения договора займа между                НП «СРО «<данные изъяты>» и ООО «<данные изъяты>»; показаниями свидетеля     ФИО22 о заключении договора займа между НП «СРО «<данные изъяты>» и ООО «<данные изъяты>»; показаниями свидетеля ФИО23 об известных ему обстоятельствах заключения данного договора; показаниями свидетеля ФИО25 о заключении договора займа между НП «<данные изъяты>» и ООО СЗ «<данные изъяты>», а также данными, содержащимися в документах оперативно-розыскной деятельности, протоколах осмотра места происшествия, выемки, обыска, осмотра предметов (документов), выписками по расчётным счетам организаций и заключениями экспертиз.

Оснований сомневаться в объективности положенных в основу приговора доказательств не имеется, поскольку каждое из них согласуется между собой и подтверждается совокупностью других доказательств.    Каких-либо противоречий в исследованных доказательствах, которые могут быть истолкованы в пользу осуждённой, при проверке материалов дела не установлено.

Материалы дела также не содержат каких-либо данных о нарушениях закона, которые в соответствии со ст. 75 УПК РФ могли бы явиться основанием для признания доказательств недопустимыми.

Все собранные по делу доказательства были непосредственно исследованы в судебном заседании судом первой инстанции в соответствии с требованиями ст. 240 УПК РФ, им дана надлежащая оценка в соответствии с правилами, предусмотренными ст. 17, 87, 88 УПК РФ, с точки зрения их достоверности, допустимости и относимости к рассматриваемым событиям, а в совокупности – достаточности для разрешения уголовного дела по существу и постановления обвинительного приговора.

Вопреки доводам жалобы, судом в приговоре указаны мотивы, по которым им были оценены как достоверные и приняты одни из доказательств, и отвергнуты другие. При этом приведены доводы в обоснование позиции суда, в соответствии с которой он критически отнёсся к показаниям подсудимой ФИО2 о невиновности в совершении инкриминированных преступлений, поскольку они противоречат фактическим обстоятельствам дела, установленным в стадии судебного разбирательства, и опровергаются приведёнными в приговоре доказательствами.

Нарушений уголовно-процессуального закона при исследовании доказательств, повлиявших на правильность установления судом фактических обстоятельств дела, допущено не было.

Доводы адвоката Мокроусова О.Г. об отсутствии в действиях ФИО2 признаков состава преступления, предусмотренного ст. 160 УК РФ, о том, что, заключая договоры займов, она пыталась восполнить недостачу компенсационного фонда, которая произошла по вине предыдущего генерального директора НП «СРО «<данные изъяты>» ФИО16, о недоказанности фактов выдачи займов именно из средств компенсационного фонда, о недопустимости ряда доказательств, а также об отсутствии в уголовном деле 19 листов регистрационного дела Ассоциации                 «СРО «<данные изъяты>» и преюдициальном значении решений Арбитражных судов различных инстанций относительно договора займа № от ДД.ММ.ГГГГ между НП «<данные изъяты>» и ООО «<данные изъяты>», являлись предметом рассмотрения судов первой и апелляционной инстанций и признаны несостоятельными. Оснований ставить под сомнение выводы судов судебная коллегия не усматривает.

Вопреки доводам адвоката, суд обоснованно признал в качестве допустимых показания ФИО2, данные в ходе предварительного следствия в качестве подозреваемой и обвиняемой, которые оглашены судом в порядке ст. 276 УПК РФ.

Из материалов уголовного дела видно, что допросы ФИО2 на предварительном следствии производились в присутствии защитника с соблюдением требований ст. 46, 47 УПК РФ. До начала допросов она была предупреждена о том, что её показания могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу, в том числе и при её последующем отказе от этих показаний. В ходе допроса ФИО2 добровольно в присутствии защитника рассказала об обстоятельствах заключения договоров займа за счёт средств компенсационного фонда Ассоциации «<данные изъяты>», в том числе по договору займа № от ДД.ММ.ГГГГ с ООО «<данные изъяты>» на сумму 45 420 000 рублей, факт ознакомления со своими показаниями и правильность их содержания были удостоверены её подписью и подписью защитника. Каких-либо заявлений относительно какого-либо воздействия или давления она не высказывала, жалоб и замечаний не предъявляла.

Основания для признания недостоверными показаний на предварительном следствии представителя потерпевшего ФИО18 также отсутствуют, так как не усматривается обстоятельств, свидетельствующих об оговоре им осуждённой. Его показания последовательны, стабильны и согласуются не только с показаниями иных представителей потерпевшего и свидетелей, но и письменными доказательствами, которым судом дана надлежащая оценка. Противоречий об юридически значимых для разрешения дела обстоятельствах, которые ставили бы под сомнение выводы суда о виновности осуждённой ФИО2 в совершении инкриминируемых ей деяний, показания представителя потерпевшего не содержат.

Нельзя согласиться и с доводами адвоката о недопустимости положенных в основу приговора протоколов осмотра места происшествия    от ДД.ММ.ГГГГ (<данные изъяты>) и осмотра предметов (документов) (<данные изъяты>)

Из материалов дела видно, что осмотр ДД.ММ.ГГГГ офисного помещения НП «<данные изъяты>», а также осмотры предметов (документов), проведены надлежащим должностным лицом в соответствии с положениями ст. 164, 176 и 177 УПК РФ. При этом ходе осмотра места происшествия принимали участие понятые, а при осмотре предметов (документов) применялось техническое средство фотофиксации. Оснований сомневаться в достоверности произведённых в ходе осмотров действий не имеется.

Отсутствие в протоколах сведений о том, при какой погоде производились осмотры, на что обратил внимание адвокат в жалобе, не может поставить под сомнение законность проведённых следственных действий.

Суд также правильно придал доказательственное значение заявлению Колесникова от ДД.ММ.ГГГГ с приложенными к нему результатами внеплановой проверки Ростехнадзора в отношении Ассоциации               «<данные изъяты>», заявлениям конкурсного управляющего ФИО20 о совершённых преступлениях и копиям выписок по движению денежных средств по расчётным счетам ООО «<данные изъяты>», ООО «<данные изъяты>», ООО «<данные изъяты>», ФИО2, ООО «<данные изъяты>», ООО «<данные изъяты>», ООО СЗ «<данные изъяты>» и Ассоциации «<данные изъяты>», поскольку в силу ч. 1 ст. 74 УПК РФ доказательствами по уголовному делу являются любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в порядке, определённом Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации, устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела.

Нельзя согласиться и с доводами кассационной жалобы адвоката ФИО15 о том, что собранными по делу доказательствами, не подтверждён размер причинённого ущерба.

В ходе предварительного следствия старшим экспертом ЭКЦ ГУ МВД России по <адрес>, обладающим специальными познаниями, была проведена бухгалтерская экспертиза. Порядок назначения и производства экспертизы соответствует требованиям уголовно-процессуального закона. В распоряжение эксперта были предоставлены материалы дела, в том числе, исследованные судом документы и CD-диски с выписками и операциями на счетах, и иные документы, перечень которых содержится в заключение эксперта. Эксперту разъяснены права и обязанности, он предупреждён об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения по ст. 307 УК РФ. По своей форме и содержанию заключение эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ соответствует требованиям, предъявляемым к нему ст. 204 УПК РФ. Оно содержит подробное исследование с указанием дат перечислений с расчётных счетов НП «<данные изъяты>» на расчётные счета ООО «<данные изъяты>», ООО «<данные изъяты>», ООО «<данные изъяты>», ООО «<данные изъяты>» и ООО «<данные изъяты>» денежных средств в качестве оплаты по договорам займа и суммы (<данные изъяты>).

Вопреки доводам адвоката заключение бухгалтерской экспертизы       № от ДД.ММ.ГГГГ с выводами о невозможности установить, какая сумма денежных средств поступила на расчётные счета НП СРО «<данные изъяты>» в качестве членских, вступительных взносов и взносов в компенсационный фонд по состоянию на ДД.ММ.ГГГГ, и о расчётных счетах указанной организации, с которых не производилось снятие денежных средств в качестве займов (<данные изъяты>), не опровергает установленные судом обстоятельства дела и не свидетельствует о невиновности ФИО2 в совершении инкриминированных ей преступлений против собственности, при наличии совокупности иных, правильно оцененных, доказательств по делу.

Согласно правовой позиции, изложенной в п. 3.2 постановления Конституционного Суда РФ от 21 декабря 2011 года № 30-П, пределы действия преюдициальности судебного решения объективно определяются тем, что установленные судом в рамках его предмета рассмотрения по делу факты в их правовой сущности могут иметь иное значение в качестве элемента предмета доказывания по другому делу, поскольку предметы доказывания в разных видах судопроизводства не совпадают, а суды в их исследовании ограничены своей компетенцией в рамках конкретного вида судопроизводства. Поэтому в уголовном судопроизводстве результатом межотраслевой преюдиции может быть принятие судом данных только о наличии либо об отсутствии какого-либо деяния или события, установленного в порядке гражданского судопроизводства, но не его квалификация как противоправного, которая с точки зрения уголовного закона имеет место только в судопроизводстве по уголовному делу.

Как видно из определения Арбитражного суда Волгоградской области от ДД.ММ.ГГГГ, постановлений Девятого арбитражного апелляционного суда от ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ, постановления арбитражного суда кассационной инстанции от ДД.ММ.ГГГГ, предметом рассмотрения являлось заявлении Ассоциации        «<данные изъяты>» о включении в реестр требований кредиторов должника в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) ООО «<данные изъяты>» (<данные изъяты>).

        С учётом изложенного, доводы адвоката о том, что обстоятельства, установленные решениями Арбитражных судов различных уровней относительно договора займа между Ассоциацией «<данные изъяты>» и ООО «<данные изъяты>», имеют преюдициальное значение для данного уголовного дела, являются голословными и своего подтверждения в ходе судебного разбирательства не нашли.

Доводы кассационной жалобы адвоката о недопустимости трёх договоров займа № от ДД.ММ.ГГГГ между Ассоциацией «<данные изъяты>» и ООО «<данные изъяты>», изъятых в ходе обыска в помещении офиса Ассоциации НП «<данные изъяты>», со ссылкой на то, что ФИО2 их не составляла и не подписывала, при этом их оригиналы отсутствуют, являлись предметом тщательной проверки и оценки суда первой инстанции, и были отвергнуты как несостоятельные.

При этом суд первой инстанции обоснованно сослался на заключение судебной почерковедческой экспертизы № от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому подписи от имени генерального директора                       ФИО2 во всех трёх договорах займа № от ДД.ММ.ГГГГ выполнены ФИО2 (<данные изъяты>). Оснований для проведения по делу повторной почерковедческой экспертизы суд не усмотрел.

        Что касается доводов адвоката о недостоверности показаний свидетеля ФИО19 (<данные изъяты>) и недопустимости признания в качестве доказательств показаний свидетеля ФИО24, данных на предварительном следствии (<данные изъяты>), то судебная коллегия находит его беспредметным, так как данные показания не приведены в приговоре в качестве доказательств вины ФИО2 в совершении инкриминированных ей преступлений.

Всесторонне, полно и объективно исследовав обстоятельства дела, проверив доказательства, представленные как стороной обвинения, так и стороной защиты, сопоставив их друг с другом, оценив собранные доказательства в их совокупности, суд пришёл к обоснованному выводу о том, что в результате умышленных действий ФИО2, используя своё служебное положение, растратила вверенные ей, как генеральному директору, денежные средства компенсационного фонда Ассоциации      «<данные изъяты>» под видом выдачи займов, в том числе ООО «<данные изъяты>» на сумму 45 420 000 рублей, ООО «<данные изъяты>» на сумму 19 850 000 рублей, ООО «<данные изъяты>» на сумму 12 000 000 рублей, ФИО2 на сумму 11 000 000 рублей, ООО «<данные изъяты> на сумму 3 000 000 рублей и         ООО «<данные изъяты>» на сумму 250 000 рублей, причинив Ассоциации «<данные изъяты>», являющейся преемником Ассоциации «СРО «<данные изъяты>», материальный ущерб, в том числе в особо крупном размере.

По существу доводы жалобы адвоката сводятся к несогласию с оценкой судом доказательств по делу, между тем, иная, по сравнению с приговором оценка стороной защиты доказательств с точки зрения их достоверности и достаточности для вывода о виновности, в силу положений ст. 401.1 УПК РФ и разъяснений Пленума Верховного Суда Российской Федерации, приведенных в п. 16 Постановления от 25 июня 2019 года № 19 «О применении норм главы 47.1 УПК РФ, регулирующих производство в суде кассационной инстанции», не может являться поводом к пересмотру вынесенных по делу вступивших в законную силу судебных решений.

С учётом изменений, внесённых судом апелляционной инстанции, юридическая оценка действий ФИО2 по ч. 4 ст. 160 УК РФ             (5 фактов) и ч. 3 ст. 160 УК РФ дана правильная.

При назначении ФИО2 наказания суд учёл характер и степень общественной опасности совершённых преступлений; данные о личности виновной; смягчающие наказание обстоятельства, которыми признаны активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, совершение преступлений впервые, состояние здоровья, наличие хронических заболеваний; отсутствие отягчающих обстоятельств; влияние назначенного наказания на исправление осуждённой и условия жизни её семьи.

Иных смягчающих обстоятельств, подлежащих безусловному учёту при назначении наказания, но не установленных судом или не учтенных им в полной мере на момент постановления приговора, по делу не усматривается.

Поскольку в силу ст. 43 УК РФ наказание применяется в целях восстановления социальной справедливости, исправления осуждённого и предупреждения совершения новых преступлений, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о том, что менее строгий вид наказания не сможет обеспечить достижения целей наказания, и обоснованно назначил ФИО2 наказание в виде лишения свободы с учётом ч. 1 ст. 62       УК РФ, не усмотрев оснований для назначения наказания с применением положений ст. ст. 64, 73 УК РФ. Решение суда о возможности исправления осуждённой только в условиях изоляции от общества надлежащим образом мотивировано в приговоре.

Учитывая фактические обстоятельства преступлений и степень их общественной опасности, суд правильно не усмотрел оснований для изменения в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ категории совершённых преступлений на менее тяжкую.

С учётом изменений, внесённых судом апелляционной инстанции, назначенное ФИО2 наказание соразмерно содеянному, данным о личности виновной, отвечает требованиям ст. ст. 6, 60 УК РФ и является справедливым. Оснований для смягчения наказания не имеется.

В соответствии с п. «в» ч. 1 ст. 78 УК РФ лицо освобождается от уголовной ответственности по истечении десяти лет со дня совершения тяжкого преступления.

Согласно ч. 8 ст. 302 УПК РФ при установлении факта истечения срока давности в ходе судебного разбирательства суд постановляет по делу обвинительный приговор с освобождением осуждённого от назначенного ему наказания. По смыслу закона такое же решение принимается и в том случае, если срок давности истекает после постановления приговора, но до его вступления в законную силу.

Суд апелляционной инстанции, установив, что к моменту рассмотрения уголовного дела в суде апелляционной инстанции истекли предусмотренные п. «в» ч. 1 ст. 78 УК РФ сроки давности уголовной ответственности осуждённой по ч. 4 ст. 160 УК РФ по факту заключения договора займа с         ООО «<данные изъяты>» обоснованно внёс в приговор соответствующие изменения, освободив ФИО2 от отбывания назначенного судом первой инстанции наказания за данное преступление.

Доводы адвоката о том, что суд апелляционной инстанции в этом случае должен был отменить приговор и прекратить уголовное преследование, противоречат разъяснениям, данным в п. 27 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 июня 2013 года № 19 «О применении судами законодательства, регламентирующего основания и порядок освобождения от уголовной ответственности», и основаны на неправильном толковании закона, по смыслу которого отмена обвинительного приговора в суде апелляционной инстанции с прекращением уголовного дела и уголовного преследования допускается в том случае, когда суд первой инстанции, при истечении сроков давности уголовного преследования и отсутствии возражений со стороны обвиняемого на прекращение уголовного дела, не прекратил его. Таких обстоятельств по делу не установлено.

При рассмотрении дела в апелляционной инстанции суд в соответствии со ст. 389.9 УПК РФ в пределах своей компетенции проверил по апелляционной жалобе адвоката Мокроусова О.Г. и апелляционному представлению прокурора законность и обоснованность приговора в отношении ФИО2, внёс в приговор необходимые изменения, мотивировав своё решение в апелляционном определении, содержание которого соответствует требованиям ст. 389.28 УПК РФ.

Судебная коллегия отмечает, что уголовно-процессуальный закон не исключает саму возможность рассмотрения уголовного дела судьёй, ранее рассматривавшим на досудебной стадии производства по уголовному делу вопросы об избрании и о продлении меры пресечения. В решении, принятом судьёй Волгоградского областного суда ФИО26 на досудебной стадии производства по делу по апелляционной жалобе защитника на решение суда первой инстанции о продлении ФИО2 срока содержания под стражей, не содержится каких-либо данных, свидетельствующих о высказывании судьёй своего мнения по обстоятельствам, подлежащим доказыванию при рассмотрении уголовного дела по существу, установленным ст. 70 УПК РФ. В этой связи доводы адвоката о незаконном составе суда апелляционной инстанции не могут быть признаны состоятельными.

При таких обстоятельствах судебная коллегия считает, что основания для изменения или отмены состоявшихся по делу судебных решений в отношении ФИО2 по доводам кассационной жалобы адвоката отсутствуют.

Вместе с тем, судебная коллегия находит, что апелляционное определение в отношении ФИО1 подлежит отмене по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

            По настоящему уголовному делу судом апелляционной инстанции допущены такие нарушения закона.

Согласно ст. 389.9 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет законность, обоснованность и справедливость судебного решения по доводам апелляционной жалобы.

Определение (постановление) суда апелляционной инстанции должно соответствовать требованиям ч. 4 ст. 7, ст. 389.28 УПК РФ, быть законным, обоснованным и мотивированным, а выводы суда должны быть основаны на исследованных материалах дела.

Из содержания ч. 2 ст. 297 УПК РФ следует, что приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

При этом судом второй инстанции должны быть проверены все доводы сторон о нарушениях закона, допущенных судом первой инстанции, способные повлиять на исход дела.

В соответствии с п. 4 ст. 389, ч. 2 ст. 389.18 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения судом апелляционной инстанции является несправедливость приговора. Несправедливым является приговор, по которому было назначено наказание, не соответствующее тяжести преступления, личности осуждённого, либо наказание, которое хотя и не выходит за пределы, предусмотренные соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации, но по своему виду или размеру является несправедливым как вследствие чрезмерной мягкости, так и вследствие чрезмерной суровости.

В силу ст. 6 УК РФ наказание и иные меры уголовно-правового характера, применяемые к лицу, совершившему преступление, должны быть справедливыми.

На основании ст. 60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части УК РФ, и с учётом положений его Общей части. При назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осуждённого и на условия жизни его семьи.

Согласно п. 4 ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать, в том числе, мотивы решения всех вопросов, относящихся к назначению уголовного наказания.

Указанные требования закона при назначении наказания осуждённому ФИО1 должным образом не выполнены.

Согласно приговору, ФИО29 признан виновным и осуждён за организацию растраты, то есть организацию хищения денежных средств     СРО «ФИО43» в размере 45 420 000 рублей, вверенных генеральному директору данной Ассоциации ФИО2, совершённое лицом с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере.

Из описательно-мотивировочной части приговора следует, что суд с учётом совокупности смягчающих наказание ФИО29 обстоятельств (совершения преступления впервые, его возраста, состояния здоровья, наличия инвалидности), данных о личности виновного, отсутствия обстоятельств, отягчающих наказание, счёл, что исправление последнего возможно без отбывания реального наказания в виде лишения свободы, с применением к нему положений ст. 73 УК РФ.

Вместе с тем в соответствии с ч. 2 ст. 43 УК РФ наказание применяется в целях восстановления социальной справедливости, а также в целях исправления осуждённого и предупреждения совершения новых преступлений.

Суд, назначая ФИО1 наказание в виде лишения свободы условно, в полной мере не учёл характер и степень общественной опасности совершённого преступления, в результате которого были похищены денежные средства компенсационного фонда Ассоциации «<данные изъяты>» (Ассоциация «<данные изъяты>»), который формировался за счёт взносов членов Партнёрства в целях обеспечения имущественной ответственности членов саморегулируемой организации перед потребителями произведённых ими товаров (работ, услуг) и иными лицами, в особо крупном размере, в сумме 45 420 000 рублей. Материальный ущерб, причинённый преемнику Ассоциации «СРО «<данные изъяты>» – Ассоциации «<данные изъяты>», осуждённым не возмещен и им не принято никаких мер для его заглаживания.

Перечислив в приговоре наличие смягчающих обстоятельств, суд в нарушение п. 4 ст. 307 УПК РФ фактически не привёл в приговоре обоснования возможности исправления осуждённого без отбывания им реального наказания с учётом характера и степени общественной опасности данного деяния.

При рассмотрении дела в апелляционном порядке, в том числе по апелляционному представлению прокурора, суд второй инстанции данным обстоятельствам также не дал надлежащей оценки, на что обоснованно указано в кассационном представлении.

На основании ст. 401.6 УПК РФ пересмотр в кассационном порядке приговора суда по основаниям, влекущим за собой ухудшение положения осужденного, оправданного, лица, в отношении которого уголовное дело прекращено, допускается в срок, не превышающий одного года со дня вступления их в законную силу, если в ходе судебного разбирательства были допущены повлиявшие на исход дела нарушения закона, искажающие саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия.

Учитывая, что вышеуказанный срок не истёк, нарушение уголовно-процессуального и уголовного законов, допущенные при рассмотрении уголовного дела в отношении ФИО1 являются существенными, искажающими саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия, повлиявшие на исход дела, а также принимая во внимание, что данное нарушение закона при наличии соответствующего апелляционного представления прокурора может быть устранено судом апелляционной, судебная коллегия считает необходимым апелляционное определение в отношении ФИО1 отменить, уголовное дело в отношении него передать на новое судебное рассмотрение в Волгоградский областной суд, но иным составом суда.

При новом рассмотрении уголовного дела суду следует в условиях состязательного процесса проверить доводы, изложенные как в апелляционном, так и кассационном представлениях прокурора, исследовать доказательства, руководствуясь законом, дать им объективную оценку с приведением мотивов по всем вопросам, перечисленным в ст. 299, 307 УПК РФ, устранить указанные существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального законов, принять законное, обоснованное и справедливое решение по делу.

При этом судебная коллегия находит довод кассационного представления о необоснованном исключении судом апелляционной инстанции указания на судимость ФИО1 по приговору Краснооктябрьского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ и назначения осуждённому окончательного наказания по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ несостоятельным.

В соответствии с п. «в» ч. 3 и чч. 4, 6 ст. 86 УК РФ судимость погашается в отношении лиц, осуждённых к лишению свободы за преступления средней тяжести, по истечении трёх лет после отбытия наказания.

Если осуждённый в установленном законом порядке был досрочно освобождён от отбывания наказания или неотбытая часть наказания была заменена более мягким видом наказания, то срок погашения судимости исчисляется исходя из фактически отбытого срока наказания с момента освобождения от отбывания основного и дополнительного видов наказаний.

Погашение или снятие судимости аннулирует все правовые последствия, предусмотренные настоящим Кодексом, связанные с судимостью.

Согласно приговору, ФИО1 совершил инкриминируемое ему деяние, предусмотренное ч. 3 ст. 33 – ч. 4 ст. 160 УК РФ, будучи несудимым и до вынесения приговора Краснооктябрьского районного суда <адрес> от 27 марта 2018 года, которым он был осуждён по п. «б» ч. 2 ст. 199 УК РФ (в редакции Федерального закона от 3 июля 2016 года № 325-ФЗ), относящегося к категории преступлений средней тяжести, к 2 годам               7 месяцам лишения свободы отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Из исправительного учреждения он был освобождён ДД.ММ.ГГГГ условно-досрочно с неотбытым сроком        8 месяцев 28 дней.

При таких данных суд апелляционной инстанции пришёл к правильному выводу, что на момент постановления приговора по настоящему уголовному делу (14 июля 2023 года) его судимость по приговору от 27 марта 2018 года была погашена (10 января 2023 года), и поэтому не могла быть указана в приговоре, а также не могла учитываться при назначении осуждённому ФИО1 окончательного наказания.

Поскольку апелляционное определение в отношении ФИО1 отменяется в связи с допущенными нарушениями, то по доводам кассационной жалобы осуждённого судебная коллегия решения не принимает, так как в силу п. 4 ч. 7 ст. 401.16 УПК РФ не вправе предрешать выводы, которые могут быть сделаны судом апелляционной инстанции при повторном рассмотрении данного уголовного дела.

Необходимости решения вопроса о мере пресечения в отношении осуждённого ФИО1 не имеется, поскольку данный вопрос разрешён в приговоре Советского районного суда г. Волгограда от 14 июля 2023 года.

С учётом изложенного, руководствуясь ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

                                              определила:

апелляционное определение Волгоградского областного суда от 8 ноября 2023 года в отношении ФИО1 отменить.

Уголовное дело в отношении ФИО1 передать на новое апелляционное рассмотрение в Волгоградский областной суд, иным составом суда.

Приговор суда и апелляционное определение в отношении    Кузьминой Т.А. оставить без изменения, а доводы кассационной жалобы адвоката Мокроусова О.Г. – без удовлетворения.

Кассационное постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации по правилам главы 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи