Решение по делу № 7У-1634/2020 [77-554/2020] от 22.04.2020

ПЯТЫЙ КАССАЦИОННЫЙ СУД

ОБЩЕЙ ЮРИСДИКЦИИ

    № 77-554/2020

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

    г. Пятигорск                                                                                30 июля 2020 года

    Судебная коллегия по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Шакирова Р.С.,

судей Стадниковой В.А., Железного А.В.,

при помощнике судьи Заиченко И.Н., ведущей протокол судебного заседания,

с участием прокурора Пономарева А.А.,

осужденного Самойлова А.П. посредством видеоконференц-связи

        рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу осужденного Самойлова А. П. на приговор Кировского районного суда Ставропольского края от 20 марта 2014 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 19 июня 2014 года.

        Заслушав доклад судьи Стадниковой В.А., изложившей обстоятельства дела, содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы, осужденного Самойлова А.П., поддержавшего кассационную жалобу, мнение прокурора Пономарева А.А. об изменении судебных решений, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору Кировского районного суда Ставропольского края от 20 марта 2014 года

Самойлов А. П., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес> <адрес>, судимый 26 декабря 2007 года Кировским районным судом Ставропольского края по п. «в» ч. 2 ст. 161, ч. 1 ст. 161, ч. 3 ст. 69 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии общего режима, освобожден по отбытии наказания 15 апреля 2011 года,

осужден по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 9 годам лишения свободы; ч. 1 ст. 228 УК РФ к 2 годам лишения свободы; ч. 2 ст. 232 УК РФ к 3 годам лишения свободы; ч. 2 ст. 228 УК РФ к 4 годам лишения свободы; в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено 10 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен с 21 июня 2013 года.

    Разрешена судьба вещественных доказательств.

    Этим же приговором осуждены ФИО3 и ФИО10, от них кассационные жалобы не поступили.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 19 июня 2014 года приговор в отношении Самойлова А.П. оставлен без изменения.

Самойлов А.П. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотического средства группой лиц по предварительному сговору с ФИО10, имевшее место 9 июня 2013 года, содержание притона для потребления наркотических средств по предварительному сговору с ФИО3 в период с 28 мая по 2 июня 2013 года и за незаконные приобретение и хранение наркотических средств в значительном и крупном размере, которые были изъяты 14 июня 2013 года. Преступления совершены в ст. Советской Кировского района Ставропольского края при обстоятельствах, указанных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный Самойлов А.П., выражая несогласие с состоявшимися судебным приговором и апелляционным определением, считает их незаконными, подлежащими отмене, либо изменению в части квалификации и назначенного наказания. Осужденный отмечает, что по ч. 1 ст. 228 УК РФ не было доказано приобретение им наркотических средств, лишь только незаконное хранение. Наркотическое средство, инкриминируемое ему по ч. 1 и ч. 2 ст. 228 УК РФ, было обнаружено в одном месте и в одно время, поэтому квалификация по ч. 1 ст. 228 УК РФ является излишней. Вина его в совершении покушения на незаконный сбыт наркотического средства не доказана, как и наличие предварительного сговора с ФИО10 Действия в этой части подлежат квалификации по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, в передаче наркотического средства участвовал только ФИО10 Показания сотрудников правоохранительных органов не могли быть положены в основу приговора, поскольку доказательствами не являются. В отношении него допущена провокация, участвующую в ОРМ ФИО6 сотрудники УФСКН заставили участвовать в мероприятиях. Доказательств создания и функционирования притона для потребления наркотических средств суду представлено не было, поэтому в этой части дело должно быть прекращено. Доводы стороны защиты судами первой и апелляционной инстанций практически не рассмотрены и не оценены. При назначении наказания не учтены данные о его личности, наличие постоянного места жительства, семьи и детей, суд не обсудил вопрос о применении Постановления ГД ФС РФ «Об объявлении амнистии к 70-летию Победы в Великой Отечественной войне 1941-1945 годов» относительно судимости от 26 декабря 2007 года со снятием этой судимости. Поэтому просит назначенное наказание смягчить, в том числе, с учетом уменьшения объема обвинения.

Изучив уголовное дело и проверив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

В силу ст. 401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационных жалоб суд кассационной инстанции проверяет законность приговора, определения, постановления суда, вступивших в законную силу, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального законов.

В обвинительном приговоре в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона указаны обстоятельства преступных деяний, установленные судом, проанализированы доказательства.

Суд надлежащим образом мотивировал допустимость положенных в основу приговора доказательств и обоснованно, на основании совокупности доказательств пришел к выводу о виновности Самойлова А.П. в совершении преступлений.

Доводы осужденного о невиновности, провокации со стороны сотрудников УФСКН полностью проверены судами первой и апелляционной инстанций и обоснованно признаны несостоятельными. Каких-либо новых обстоятельств, ранее в полной мере не оцененных судами, в кассационной жалобе не содержится.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения по делу допущены.

В соответствии со ст. 281 УПК РФ, действовавшей на момент рассмотрения уголовного дела судом, оглашение показаний потерпевшего и свидетеля, ранее данных при производстве предварительного расследования или судебного разбирательства, а также демонстрация фотографических негативов и снимков, диапозитивов, сделанных в ходе допросов, воспроизведение аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки допросов допускаются с согласия сторон в случае неявки потерпевшего или свидетеля, за исключением случаев смерти потерпевшего или свидетеля; тяжелой болезни, препятствующей явке в суд; отказа потерпевшего или свидетеля, являющегося иностранным гражданином, явиться по вызову суда; стихийного бедствия или иных чрезвычайных обстоятельств, препятствующих явке в суд.

(в редакции ФЗ от 04 июля 2003 года N 92-ФЗ).

    В нарушение указанных положений в основу приговора положены показания свидетеля ФИО7 <данные изъяты> оглашенные без согласия сторон и без указанных в законе оснований.

Показания свидетеля ФИО7 подлежат исключению из приговора. Несмотря на исключение указанного недопустимого доказательства, оснований для отмены вынесенных по данному делу судебных решений в части осуждения по ч. 2 ст. 232 УК РФ не имеется, поскольку в приговоре судом приведены другие достаточные доказательства, подтверждающие совершение осужденным Самойловым А.П. инкриминированного ему преступления.

Кроме того, в приговоре суд сослался, как на доказательства обоснованности вины Самойлова А.П. на показания ФИО1, ФИО10 и ФИО3, данные ими в ходе предварительного следствия <данные изъяты>

Вместе с тем, как видно из протокола судебного заседания, данные доказательства не исследовались в судебном заседании, поэтому не могли быть отражены судом в приговоре, а значит, подлежат исключению из приговора. При этом Судебная коллегия отмечает, что в приговоре приведены иные доказательства, которые были исследованы судом, и исключение из приговора указанных протоколов допроса не может повлиять на выводы суда о виновности.

В соответствии со ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления.

В соответствии с п. 6 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года N 14 (в редакции от 16 мая 2017 года) «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» незаконным приобретением без цели сбыта наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, надлежит считать их получение любым способом, в том числе покупку, получение в дар, а также в качестве средства взаиморасчета за проделанную работу, оказанную услугу или в уплату долга, в обмен на другие товары и вещи, присвоение найденного, сбор дикорастущих растений или их частей.

Признавая Самойлова А.П. виновным в незаконном приобретении наркотических средств – маковой соломы и экстракта, суд не установил место и способ приобретения наркотических средств, а в части экстракта маковой соломы также не установлено время его приобретения. При таких обстоятельствах, квалифицирующий признак незаконного приобретения наркотических средств подлежит исключению из приговора.

Также по делу установлено, что 14 июня 2013 года в ходе проведения оперативными сотрудниками Кировского МРО УФСКН России оперативно-розыскного мероприятия «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности транспортных средств» по адресу: <адрес>, в газовой плите за жилым домом было обнаружено и изъято наркотическое средство маковая солома постоянной массой 21,62 грамма, а под креслом в жилой комнате была обнаружена и изъята пластиковая бутылка, внутри которой находилось наркотическое средство экстракт маковой соломы массой 10,407 грамма.

Таким образом, установлено, что Самойлов А.П. хранил одновременно по месту своего жительства два вида наркотических средств. По смыслу закона незаконное хранение различных видов наркотического средства либо в разных размерах, совершаемое одновременно, должно квалифицироваться как одно преступление, поскольку умысел виновного направлен на хранение всего объема наркотических средств.

Таким образом, действия Самойлова А.П. по незаконному хранению наркотического средства в значительном и крупном размере полностью охватываются ч. 2 ст. 228 УК РФ и дополнительной квалификации по ч. 1 ст. 228 УК РФ не требуют.

Осужденный в кассационной жалобе указал, что имеет на иждивении малолетних детей. Однако материалы уголовного дела не содержат доказательств наличия детей у осужденного. Поэтому доводы Самойлова А.П. о смягчении наказания по основанию наличия на иждивении детей судом кассационной инстанции не учитываются.

При назначении наказания учтены все смягчающие наказание обстоятельства, данные о личности осужденного.

Оснований к применению постановления ГД ФС РФ «Об объявлении амнистии к 70-летию Победы в Великой Отечественной войне 1941-1945 годов» к судимости от 26 декабря 2007 года нет, поскольку амнистия не распространялась на лиц, совершивших преступления, предусмотренные ч. 2 ст. 161 УК РФ, наказание по судимости осужденным отбыто полностью, амнистия не содержала положений о снятии судимости с лиц, отбывших назначенное наказание.

В соответствии с требованиями ст. 72 УК РФ в редакции Федерального закона от 07 декабря 2011года N 420-ФЗ время содержания лица под стражей до судебного разбирательства засчитывается в сроки лишения свободы. В нарушение указанных положений срок наказания исчислен с даты задержания Самойлова А.П. в соответствии со ст. 91 УПК РФ. Вместе с тем установлено, что датой фактического задержания Самойлова А.П. явилось 14 июня 2013 года, поэтому в срок наказания должно засчитываться время с момента фактического задержания.

На основании изложенного, руководствуясь п.6 ч.1 ст. 401.14, ч.1 ст.401.15 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

    приговор Кировского районного суда Ставропольского края от 20 марта 2014 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 19 июня 2014 года в отношении ФИО14 изменить:

-исключить из числа доказательств показания свидетеля ФИО7, данные в ходе предварительного следствия в <данные изъяты>;

-исключить ссылки суда, как на доказательства, на показания Самойлова А.П., ФИО10 и ФИО3, данные ими в ходе предварительного следствия <данные изъяты>;

-исключить осуждение за незаконное приобретение наркотических средств без цели сбыта;

-переквалифицировать действия с ч. 1 ст. 228 УК РФ и ч. 2 ст. 228 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ как единое преступление, по которой назначить 3 года 6 месяцев лишения свободы;

-в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний, назначенных по ч. 2 ст. 228, ч. 2 ст. 232, ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, назначить окончательное наказание в виде 9 лет 3 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

-срок наказания исчислять с 19 июня 2014 года с зачетом времени содержания под стражей с 14 июня 2013 года до 19 июня 2014 года из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

В остальном судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий                                                                 Р.С. Шакиров

Судьи                                                                                              В.А. Стадникова

                                                                                                           А.В. Железный