Решение по делу № 22-2/2020 от 06.12.2019

***

***

***

***

***

***

***

***

***

***

***

***

***

***

***

***

***

***

***

***

***

***

***

***

***

***

***

***

***

Судья: Милешина И.Н.          Дело № 22-2/2020

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Барнаул                                  9 января 2020 года

Суд апелляционной инстанции Алтайского краевого суда в составе:

председательствующего Шевелевой Р.В.,

судей              Мишиной Е.В., Жудиной О.Н.,

при ведении протокола помощником судьи Макеевой Т.А.,

с участием прокурора Атабаевой Т.Ш.,

адвоката              Чернова С.В. (в режиме видеоконференц-связи),

осужденного          Тихонова И.В. (в режиме видеоконференц-связи),

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе осужденного Тихонова И.В. и апелляционному представлению государственного обвинителя Шатобаловой И.В. на приговор Бийского городского суда Алтайского края от 31 октября 2019 года, которым

Тихонов И. В., ***, судимый:

1) 22 ноября 2017 года мировым судьей судебного участка № 10 г. Бийска Алтайского края по ч. 1 ст. 157 УК РФ к 6 месяцам исправительных работ с удержанием 5% заработка ежемесячно в доход государства; постановлением и.о. мирового судьи судебного участка № 10 г. Бийска Алтайского края от 3 апреля 2018 года заменена неотбытая часть наказания в виде 5 месяцев 17 дней исправительных работ лишением свободы на срок 1 месяц 25 дней с отбыванием наказания в колонии-поселении; освобожден из мест лишения свободы 28 июня 2018 года по отбытии срока наказания;

2) 22 июня 2018 года мировым судьей судебного участка № 10 г. Бийска Алтайского края по ч. 1 ст. 157 УК РФ к 6 месяцам исправительных работ с удержанием 10 % заработка ежемесячно в доход государства; постановлением этого же мирового судьи от 12 декабря 2018 года заменена неотбытая часть наказания, назначенного по данному приговору, на лишение свободы сроком 1 месяц 18 дней с отбыванием наказания в колонии-поселении; освобожден из мест лишения свободы 7 марта 2019 года по отбытии срока наказания,

    - осужден по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы, по ч.1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы, на основании ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 8 лет 4 месяца лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания Тихонову И.В. постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу с зачетом в срок лишения свободы времени содержания под стражей в период с 14 марта 2019 года по день вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима на основании п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ.

С Тихонова И.В. в доход федерального бюджета взысканы процессуальные издержки, связанные с выплатой вознаграждения адвокату, в сумме *** рублей *** копеек.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Мишиной Е.В., выслушав осужденного Тихонова И.В. и адвоката Чернова С.В., поддержавших доводы жалобы и возражавших против представления прокурора, мнение прокурора Атабаевой Т.Ш., поддержавшей доводы апелляционного представления и возражавшей по доводам жалобы, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

приговором суда Тихонов признан виновным в незаконном сбыте В. наркотического средства, содержащего в своем составе наркотическое средство ***, являющегося производным наркотического средства ***, общей массой не менее *** грамма, что является значительным размером, имевшем место около *** часов *** минут ДД.ММ.ГГ в <адрес>.

Кроме того, он же признан виновным в незаконным хранении без цели сбыта наркотического средства, содержащего в своем составе наркотическое средство ***, являющегося производным наркотического средства ***, общей массой *** грамма, с которым был задержан около *** часов *** минут ДД.ММ.ГГ возле <адрес> и которое впоследствии в ходе личного досмотра сотрудниками полиции у него было изъято.

Преступления совершены при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании осужденный виновным себя признал только в приобретении и хранении наркотического средства, изъятого у него ДД.ММ.ГГ при задержании, в остальной части вину не признал.

В апелляционной жалобе осужденный Тихонов просит приговор отменить, оправдать его в связи с непричастностью у незаконному сбыту наркотических средств либо направить уголовное дело на дополнительное расследование. В обоснование ссылается на то, что обвинение основано лишь на результатах ОРМ «проверочная закупка», а также противоречивых и объективно ничем не подтвержденных показаниях двух засекреченных свидетелей В. и Б., один из которых являлся закупщиком, а другой сообщил сотрудникам полиции о том, что он занимается незаконным сбытом наркотических средств. Отмечает, что указанные лица являются наркозависимыми, в связи с чем доверять их показаниям оснований не имеется. Указывает, что понятые участвовали лишь при вручении денежных средств закупщику и при выдаче им спустя три часа наркотического средства, что происходило с закупщиком в период с вручения денежных средств и до выдачи наркотического средства понятые не наблюдали, при звонках В. для договоренности о приобретении наркотического средства не присутствовали, аудиозаписи данного разговора в материалах дела нет. Обращает внимание, что сотрудник полиции В 1. утверждает, что при проведении ОРМ «проверочная закупка» использовалась видеокамера, которая была вручена закупщику в присутствии понятых. Однако акт вручения технических средств с участием понятых в материалах уголовного дела отсутствует. Свидетель В. пояснил, что не включал видеокамеру, а использовал техническое средство в том состоянии, в каком его ему выдали. При этом видео длится 10 минут, тогда как сотрудники полиции пояснили, что В. не находился в поле их зрения около часа, а со слов понятых закупщик и сотрудники полиции отсутствовали около трех часов. Давая собственную оценку содержанию видеозаписи, оспаривает показания В. в части места его встречи со сбытчиком наркотиков, а также выводы следователя, изложенные в протоколе осмотра видеозаписи, и суда относительно того, что человек, похожий на него, выкладывает на стол сверток. Считает, что видеозапись не имеет доказательственного значения, поскольку на ней не зафиксированы моменты передачи денег и наркотического средства. Полагает, что суд необоснованно отнесся критически к его показаниям, расценив их как способ защиты. Указывает, что достоверных доказательств его виновности не добыто, выданный В. пакет с наркотическим средством, якобы приобретенный во время проведения ОРМ «проверочная закупка», не был направлен на экспертизу с целью обнаружения его отпечатков пальцев либо потожировых следов, что могло бы служить прямой уликой.

В апелляционном представлении государственный обвинитель, не оспаривая доказанность вины и квалификацию действий Тихонова, считает приговор несправедливым вследствие чрезмерной мягкости назначенного наказания. Просит приговор изменить, из описательно-мотивировочной части исключить указание о признании в качестве смягчающего наказание Тихонова обстоятельства по каждому из эпизодов наличие у него несовершеннолетнего ребенка, усилить назначенное наказание по п. «б» ч.3 ст. 228.1 УК РФ до 8 лет 1 месяца лишения свободы; по ч.1 ст. 228 УК РФ до 1 года 1 месяца лишения свободы; на основании ч.3 ст. 69 УК РФ окончательно назначить 8 лет 6 месяцев лишения свободы. Указывает, что оснований для признания указанного обстоятельства в качестве смягчающего у суда не имелось, поскольку в судебном заседании достоверно установлено, что Тихонов в отношении своего несовершеннолетнего ребенка лишен родительских прав, участия в его содержании не принимает, за что неоднократно был привлечен к административной и уголовной ответственности.

В возражениях на апелляционное представление государственного обвинителя адвокат просит оставить его без удовлетворения, ссылаясь на обоснованность признания в качестве смягчающего наказание обстоятельства наличия у Тихонова несовершеннолетнего ребенка, поскольку в судебном заседании последний пояснил, что он постоянно общается с ребенком, в меру сил и возможностей помогает материально, лишение его родительских прав не предусматривает освобождение его от обязанностей родителя.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалобы и представления, возражений на представление, суд апелляционной инстанции принимает следующее решение.

Судебное разбирательство по делу проведено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона при соблюдении принципов состязательности и равноправия сторон. Все представленные доказательства исследованы судом по инициативе сторон, ходатайства разрешены в соответствии с требованиями закона.

Собранные по делу доказательства, в том числе и те, с оценкой которых выражает несогласие осужденный, суд в соответствии с требованиями ст.ст. 87, 88 УПК РФ всесторонне проверил, сопоставив их между собой, и дал им верную оценку с точки зрения относимости, допустимости, достоверности и достаточности их совокупности для постановления в отношении Тихонова обвинительного приговора по каждому из эпизодов преступной деятельности. Мотивы принятого судом решения по результатам оценки доказательств изложены в приговоре в соответствии с требованиями ст. 307 УПК РФ.

Вопреки доводам жалобы выводы суда о доказанности вины Тихонова в совершении незаконного сбыта В. наркотического средства в значительном размере соответствуют фактическим обстоятельствам дела, не содержат предположений, неустранимых противоречий и основаны на проверенных в судебном заседании доказательствах, в числе которых: показания свидетеля Б. о неоднократном приобретении у Тихонова в период, предшествующий проведению в отношении последнего ОРМ, наркотических средств, о чем он сообщил сотрудникам полиции; показания свидетеля В. об обстоятельствах участия в качестве закупщика при проведении ОРМ «проверочная закупка» в отношении Тихонова, у которого он на врученные сотрудниками полиции деньги приобрел наркотическое средство, которое впоследствии добровольно выдал; показания свидетеля М., оглашенные в судебном заседании на основании п.1 ч.2 ст. 281 УПК РФ, из которых следует, что к нему в квартиру неоднократно приходил Тихонов и приносил наркотические средства, которые они совместно употребляли, а в ДД.ММ.ГГ года Тихонов приходил с незнакомым ранее ему мужчиной, с которым о чем-то непродолжительно разговаривал в комнате; показаниями свидетелей В 1. и Л. о наличии в отношении Тихонова оперативной информации об осуществлении последним незаконного сбыта наркотических средств синтетического происхождения на территории <адрес>, а также о проведении ДД.ММ.ГГ в отношении него ОРМ «проверочная закупка», в ходе которой В. на врученные денежные средства приобрел у Тихонова наркотическое средство, которое впоследствии выдал при понятых, пояснив об обстоятельствах его приобретения. Перечисленные показания свидетелей объективно подтверждаются совокупностью письменных и вещественных доказательств (заключением химической экспертизы, актом вручения денежных средств, актом добровольной сдачи наркотического средства и др.), подробно приведенных в приговоре.

Доводы жалобы о неполноте проведенного расследования, необходимости назначения дактилоскопической экспертизы, истребования иных письменных доказательств нельзя признать обоснованными, поскольку виновность осужденного подтверждена достаточной совокупностью вышеприведенных доказательств, при исследовании и оценке которых нарушений уголовно-процессуального закона, которые могли бы повлиять на правильность установления судом фактических обстоятельств дела и привести к судебной ошибке, судом не допущено.

Оснований не доверять показаниям засекреченных свидетелей, о чем поставлен вопрос в жалобе осужденного, у суда не имелось. Не находит их и суд апелляционной инстанции, поскольку оснований для оговора осужденного указанными свидетелями не установлено, не приведено таковых и в жалобе осужденного. Кроме того, показания свидетелей В. и Б. последовательны, существенных противоречий относительно имеющих значение для дела обстоятельств не содержат, согласуются как между собой, так и с совокупностью иных доказательств по делу, получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, после установления личности свидетелей и предупреждения их об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

Вопреки доводам жалобы выполнение свидетелями В 1., Л. своих профессиональных обязанностей, как и наличие у засекреченных свидетелей наркотической зависимости, не являются свидетельством заинтересованности указанных лиц в исходе дела и порочности их показаний. Привлечение к участию в проверочной закупке В., являющегося наркозависимым, обусловлено характером выявляемого преступления и не ставит под сомнение допустимость показаний данного свидетеля.

При этом суд справедливо подверг критической оценке показания Тихонова, отрицающего свою причастность к незаконному сбыту наркотических средств, расценив их способом защиты от обвинения, поскольку его показания опровергаются совокупностью собранных по делу доказательств, исследованных судом и приведенных в приговоре.

Законность проведенного по делу оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» судом проверена, в результате чего сделан обоснованный вывод о его соответствии требованиям Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», осуществлении на основании поступившей оперативной информации, которая подтвердилась по итогам указанного мероприятия, результаты оперативно-розыскной деятельности в установленном порядке рассекречены, предоставлены органу следствия и свидетельствуют о наличии у осужденного умысла на незаконный сбыт наркотических средств, сформировавшегося независимо от действий сотрудников правоохранительных органов. Указанные выводы подтверждаются показаниями свидетелей В. и Б., пояснивших о приобретении ими наркотических средств у Тихонова в период, предшествующий проведению ОРМ, а также письменными доказательствами.

Доводы жалобы о несоответствии времени исследованной в судебном заседании видеозаписи показаниям сотрудников полиции и понятых о периоде отсутствия В. не свидетельствуют о непричастности осужденного к совершению преступления. Как следует из материалов дела, видеозапись была прервана, она не отражает всего периода нахождения В. вне поля зрения сотрудников полиции, при этом следует учитывать субъективное восприятие времени свидетелями. Вместе с тем, согласно актов вручения денежных средств и добровольной сдачи наркотических средств промежуток времени между этими действиями составил 2 часа 34 минуты, в течение которых необходимо было доставить закупщика к месту сбыта и обратно, а также осуществить саму закупку.

Вопреки доводам жалобы факт вручения В. технического средства для осуществления негласной видеозаписи приобретения наркотического средства у Тихонова подтверждается показаниями самого В., показаниями свидетеля В 1., а также рассекреченным и предоставленным органу следствия диском с видеозаписью и протоколом осмотра указанного диска.

Иные доводы, на которые обращается внимание в жалобе осужденного, выводов суда не опровергают, а фактически направлены на переоценку собранных по делу доказательств и их толкование в пользу осужденного.

Таким образом, правильно установив фактические обстоятельства, суд обоснованно пришел к выводу о виновности Тихонова и верно квалифицировал его действия по эпизоду от ДД.ММ.ГГ по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

Выводы суда о доказанности вины и правильности квалификации действий Тихонова по ч.1 ст. 228 УК РФ по факту незаконного хранения наркотического средства, изъятого у него после задержания ДД.ММ.ГГ, основаны на исследованных в судебном заседании доказательствах, содержание которых в приговоре раскрыто, и никем не оспариваются.

Однако, квалифицировав действия Тихонова по указанному эпизоду по ч.1 ст. 228 УК РФ как незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в значительном размере и назначив наказание именно за это преступление, суд при описании преступного деяния указал также на наличие у осужденного умысла на незаконное приобретение и на совершение им незаконного приобретения наркотических средств в значительном размере. Таким образом, приведенное в приговоре описание преступного деяния не соответствует по своему объему квалификации действий осужденного. В связи с чем указание на совершение Тихоновым незаконного приобретения наркотических средств в значительном размере подлежит исключению из описания преступного деяния.

При назначении вида и размера наказания Тихонову суд в соответствии с требованиями ст. ст. 6, 43, 60 УК РФ учел характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, относящихся к категориям особо тяжкого и небольшой тяжести; личность виновного; обстоятельства, смягчающие наказание; влияние назначенного наказания на его исправление и условия жизни его семьи.

Обстоятельств, отягчающих наказание осужденного, судом обоснованно не установлено.

В качестве смягчающих наказание Тихонова обстоятельств судом в соответствии со ст. 61 УК РФ признаны и в полной мере учтены: состояние здоровья осужденного и его близких родственников; оказание осужденным посильной физической и материальной помощи близким; положительная и удовлетворительная характеристики его личности; а по эпизоду незаконного хранения без цели сбыта наркотических средств от ДД.ММ.ГГ также признание вины, раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступления.

Также в качестве смягчающего наказание осужденного обстоятельства по обоим эпизодам признано наличие у осужденного несовершеннолетнего ребенка.

Однако, принимая указанное решение, суд не учел разъяснения, содержащиеся в п.28 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.2015 N 58 (ред. от 18.12.2018) "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания", согласно которым в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, суд вправе признать наличие несовершеннолетних детей при условии, что виновный принимает участие в их воспитании, материальном содержании и преступление не совершено в отношении их. Как установлено судом, Тихонов лишен родительских прав в отношении своего несовершеннолетнего сына. Несмотря на его пояснения в судебном заседании о том, что он принимает участие в воспитании ребенка и оказывает материальную помощь, Тихонов дважды судим по ч.1 ст. 157 УК РФ (неуплата родителем без уважительных причин в нарушение решения суда средств на содержание несовершеннолетних детей, если это деяние совершено неоднократно). В связи с чем, указание суда о признании в качестве смягчающего наказание Тихонова обстоятельства наличия у него несовершеннолетнего ребенка, подлежит исключению из приговора. Между тем данное обстоятельство не влечет усиления наказания, поскольку чрезмерно мягким назначенное Тихонову наказание не является, по своему виду и размеру оно соразмерно содеянному и личности осужденного.

Выводы суда о необходимости назначения Тихонову наказания в виде реального лишения свободы, применении в отношении преступления, предусмотренного ч.1 ст. 228 УК РФ, требований ч.1 ст. 62 УК РФ и отсутствии оснований для применения положений ч. 6 ст. 15, ст. 64, ст. 73 УК РФ в приговоре должным образом мотивированы.

Вид исправительного учреждения, где осужденному надлежит отбывать наказание, определен верно в соответствии с положениями п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Таким образом, приговор подлежит изменению по изложенным выше основаниям.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20 и 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ОПРЕДЕЛИЛ:

приговор Бийского городского суда Алтайского края от 31 октября 2019 года в отношении Тихонова И. В. изменить:

исключить из описания преступного деяния по эпизоду от ДД.ММ.ГГ указание суда о наличии у осужденного умысла на незаконное приобретение и о незаконном приобретении без цели сбыта наркотических средств в значительном размере;

исключить указание суда об учете при назначении наказания осужденному в качестве смягчающего обстоятельства наличие у него несовершеннолетнего ребенка.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденного без удовлетворения, апелляционное представление удовлетворить частично.

Председательствующий:                 Р.В. Шевелева

Судьи:                             Е.В. Мишина

                                    О.Н. Жудина

***

***

***

***

***

***

***

***

***

***

***

***

***

***

***

***

***

***

***

***

***

***

***

***

***

***

***

***

***

***

***

***

***

***

***

***

***

***

***

***

***