Решение от 25.06.2020 по делу № 22-222/2020 от 03.03.2020

        Судья Сташ Б.Ю.    Дело №22-222    2020 год

А п е л л я ц и о н н о е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

    город Майкоп    25 июня 2020 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда Республики Адыгея в составе:

председательствующего – судьи Демьяненко Л.И.,

судей Делок М.М. и Кадакоевой М.М.,

при секретаре судебного заседания Устовой ФИО17

с участием прокурора Пожидаева ФИО18

осужденного Косенко ФИО19 при помощи системы видеоконференц-связи и его защитника – адвоката Шевченко ФИО20 представившего удостоверение №, выданное Управлением Министерства юстиции Российской Федерации по <адрес> ДД.ММ.ГГГГ, и ордер № от ДД.ММ.ГГГГ,

рассмотрела в апелляционном порядке в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению помощника прокурора <адрес> ФИО7, апелляционной жалобе защитника осужденного ФИО1 – адвоката ФИО6 на приговор Майкопского городского суда Республики Адыгея от ДД.ММ.ГГГГ, которым:

ФИО1,    ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес> Республики Адыгея, гражданин Российской Федерации, имеющий среднее образование, холостой, имеющий одного несовершеннолетнего ребенка, неработающий, военнообязанный, зарегистрированный и проживающий по адресу: <адрес>, несудимый:

    –    признан виновным в совершении преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, и ему назначено наказание:

– по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду покушения на незаконный сбыт наркотических средств ФИО8) в виде лишения свободы сроком на 11 (одиннадцать) лет;

– по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду покушения на незаконный сбыт наркотических средств) в виде лишения свободы сроком на 11 (одиннадцать) лет.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено ФИО1 наказание в виде лишения свободы сроком на 12 (двенадцать) лет.

В соответствии со ст. 48 УК РФ ФИО1 лишен специального звания – прапорщик внутренней службы.

На основании п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ отбывание наказания ФИО1 назначено в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу, после чего подлежит отмене.

Срок наказания ФИО1 постановлено исчислять с момента вступления приговора в законную силу по правилам, установленным                ст. 72 УК РФ, с зачетом в срок наказания, назначенного приговором суда, времени его содержания под стражей по данному уголовному делу с ДД.ММ.ГГГГ до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в колонии строгого режима.

На основании п. «г» ч. 1 ст. 104.1 УК РФ постановлено принудительно безвозмездно изъять и обратить в собственность государства (конфисковать) мобильные телефоны модели «Iphone 5» IMEI: № и «Alcatel 2010D» IMEI: №, IMEI: №, принадлежащие ФИО1, мобильный телефон модели «Iphone» IMEI: №, денежные средства в размере 5 000 рублей, из которых 4 купюры номиналом 500 рублей, 3 купюры номиналом 1 000 рублей, серий ЬИ0982918, ЬЗ 1788062, НК 4502973, МА 2063946, ЧЧ 3438126, ХТ 3640027, ЯГ 3042322, денежные средства в размере 3 000 рублей номиналом по 1 000 рублей, серий БГ 3504528, ПГ 8429660, КЛ 5264154, хранящиеся при уголовном деле.

    Гражданский иск по делу не заявлен.

    Процессуальные издержки по уголовному делу отсутствуют.

    Разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи ФИО15, доложившей материалы уголовного дела, доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы, заслушав прокурора ФИО5, полагавшего необходимым апелляционное представление удовлетворить, осужденного ФИО1 и его защитника – адвоката ФИО6, поддержавших доводы своей жалобы, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

ФИО1 признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от него обстоятельствам.

Он же, признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от него обстоятельствам.

Преступления совершены в при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

В судебном заседании ФИО1 виновным себя не признал, пояснив, что в его действиях содержатся признаки хранения наркотических средств, а не их сбыта.

В апелляционном представлении помощник прокурора <адрес> ФИО7, не оспаривая решение суда о виновности ФИО1, считает приговор подлежащим изменению, поскольку при назначении наказания по совокупности преступлений, суд необоснованно применил положения ч. 3 ст. 69 УК РФ, т.к. преступления, совершенные ФИО1, являются покушением на особо тяжкие преступления, и окончательно наказание подлежит назначению на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ. Просит об изменении приговора и, на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ и ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ окончательно определить ФИО1 наказание в виде 12 лет лишения свободы.

В апелляционной жалобе защитник осужденного ФИО1 – адвокат ФИО6 полагает приговор суда незаконным, необоснованным, несправедливым, вынесенным с нарушениями требований уголовно-процессуального законодательства, основанным на догадках и предположениях, выводы суда не соответствующими фактическим обстоятельствам уголовного дела, а назначенное наказание не соответствующим тяжести содеянного.

В обоснование доводов жалобы адвокат говорит о том, что все сомнения в виновности ФИО1, которые не могут быть устранены в порядке, установленном уголовно-процессуальным законом, должны толковаться в пользу ФИО1, полагает оставленными без внимания и оценки доводы защиты, изложенные в прениях сторон и в последнем слове.

Сторона защиты указывает в жалобе, что действия ФИО1 неверно квалифицированы органами предварительного следствия и судом – ФИО1 сбытом наркотических средств никогда не занимался и не занимается, цели сбыта наркотиков перед собой не ставил – наркотическое средство приобрел один раз для личного употребления, расфасовал его для своего удобства, на глаз, без весов, после задержания без принуждения рассказал об обстоятельствах совершенного им преступления, однако, как пояснил ФИО1 в суде, задержавшие его оперативные сотрудники ввели его в заблуждение, обещая, что отпустят его домой и что строгой уголовной ответственности он нести не будет, советовали ему при даче показаний сказать, что он приобрел наркотики с целью сбыта, однако это не соответствовало действительности.

Приводя в жалобе положительные характеристики своего подзащитного, адвокат ФИО6 подчеркивает, что ФИО1 вину в незаконном хранении наркотических средств с целью последующего употребления признает, полагает, что действия ФИО1 должны были квалифицироваться стороной обвинения и судом по ч. 2 ст. 228 УК РФ, поскольку суду не представлено однозначных и бесспорных доказательств совершения ФИО1 покушения на сбыт наркотических средств, более того, действия осужденного не образуют совокупность преступлений, поскольку охватываются единым умыслом, вследствие чего должны были быть квалифицированы как единое преступление.

Защита полагает, суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайств о признании недопустимыми и исключении из числа доказательств протокола осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, объяснения ФИО1 в отсутствие защитника, протокола осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, протокола осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ.

Адвокат ФИО6 указывает в жалобе на то, что в материалах дела отсутствуют данные, указывающие на то, что у сотрудников полиции имелась информация о ФИО1 как о возможном сбытчике наркотического средства, имеется лишь рапорт сотрудника полиции о том, что информация была получена ДД.ММ.ГГГГ, мероприятие «контролируемая закупка» не проводилось.

Лица, которым ФИО1 мог сбыть или сбывал наркотики, являются потребителями наркотических средств, неоднократно попадавшими в поле деятельности правоохранительных органов. Из указанного делает вывод, что они могли быть по каким-то причинам зависимы от сотрудников полиции, а также, зная ФИО1 как сотрудника УИС, могли давать неправдивые показания в силу различной заинтересованности, возможного негативного отношения к ФИО1

Указывая на показания свидетелей ФИО8 и ФИО9, говорит о том, что сторона защиты просила суд отнестись критически к показаниям данных свидетелей, не считать их доказательствами вины ФИО1, так как их показания являются оговором его подзащитного лицами, являющимися потребителями наркотиков, однако суд не обратил на это должного внимания.

Адвокат поясняет, что факта передачи наркотиков ФИО1 кому-либо, или факта передачи кем-либо денежных средств ФИО1 нет, отсутствует видео- или аудиофиксация этих действий, а денежные средства, изъятые у ФИО1 из автомобиля, не относятся к данной ситуации и не могут служить подтверждением его вины, а переписка по телефону между его подзащитным и ФИО8 не говорит о намерении сбыта ФИО1 ей наркотических средств.

Адвокат говорит о том, что количество наркотического средства и его расфасовка, не подтвержденные другими доказательствами, не могут бесспорно свидетельствовать о намерении сбыта, кроме того, отсутствуют прямые доказательства наличия у ФИО1 умысла покушения на сбыт наркотических веществ, событие преступления – не установлено место, время, способ совершения.

Наряду с чрезмерно суровым наказанием суд в соответствии со ст. 48 УК РФ необоснованно, несправедливо назначил ФИО1 дополнительное наказание в виде лишения специального звания

Просит приговор суда в отношении ФИО1 изменить – переквалифицировать его действия с ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, назначить наказание, не связанное с реальным лишением свободы – с применением ст. 73 УК РФ.

Проверив представленные материалы, выслушав мнение участников процесса, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы, судебная коллегия находит к следующему.

Выводы суда о доказанности вины осужденного ФИО1 в совершении преступлений при обстоятельствах, указанных в приговоре, вопреки доводам апелляционной жалобы, являются правильными и основаны на совокупности доказательств, исследованных в судебном заседании, а именно:

    показаниях свидетеля ФИО8, согласно которым она приобретала у ФИО1 наркотическое средство «соль», находящееся в свертках, обмотанных изоляционной лентой черного цвета, путем передачи «из рук в руки», за один сверток весом в 0.5 грамма она передавала ФИО1 1 500 рублей; аналогичных показаниях свидетелей ФИО9, ФИО10

    показаниях свидетелей ФИО11 и ФИО12 об обстоятельствах проведения осмотра автомобиля ВАЗ2110 в кузове белого цвета, гос. номер №, припаркованного возле многоквартирного <адрес> в <адрес> и обнаружении в нем наркотического средства, денежных средств, мобильных телефонов;

    показаниях свидетелей ФИО13 и ФИО14 об обстоятельствах проведения осмотра домовладения, расположенного по адресу: РА, <адрес>, и обнаружении в гараже на территории указанного домовладения наркотического средства.

    Приведенные в приговоре показания свидетелей, объективно подтверждаются другими исследованными в судебном заседании суда первой инстанции доказательствами: протоколом осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому осмотрен автомобиль ВАЗ2110, гос. номер №, припаркованный возле многоквартирного <адрес> в <адрес>; протоколом осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому осмотрено домовладение, расположенное по адресу: РА, <адрес>, протоколом осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому осмотрен компакт-диск рег. №с от ДД.ММ.ГГГГ, на котором содержится видеозапись проведения ОРМ в отношении ФИО1; заключением амбулаторной комплексной психолого-психиатрической судебной экспертизы № от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которой ФИО1 во время инкриминируемого ему деяния в состоянии физиологического аффекта не находился, способен правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для дела и давать о них правильные показания, способен осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий и руководить ими.

Таким образом, фактические обстоятельства дела судом установлены правильно и полно изложены в приговоре.

Указанные и иные доказательства полно и объективно исследованы в судебном заседании, их анализ, а равно оценка подробно изложены в приговоре. Все изложенные в приговоре доказательства суд, в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ, проверил, сопоставив их между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, поскольку они последовательны, согласуются между собой и подтверждаются совокупностью собранных по делу доказательств, при этом оснований не доверять показаниям свидетелей у суда не имелось. Каких-либо сведений о заинтересованности свидетелей, оснований для оговора ими осужденного, вопреки утверждению адвоката ФИО6 в апелляционной жалобе, в материалах уголовного дела не содержится и судебной коллегии не представлено.

Довод апелляционной жалобы о необоснованности отказа судом первой инстанции в удовлетворении ходатайств защиты о признании недопустимыми доказательств, судебная коллегия находит несостоятельным и не соответствующим материалам дела, согласно которым суд первой инстанции, обсуждая каждое заявленное ходатайство, выносил мотивированное решение, не согласиться с которым у судебной коллегии оснований не имеется.

Судебное разбирательство по уголовному делу проведено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, с соблюдением всех принципов судопроизводства, в том числе состязательности и равноправия сторон, права на защиту, презумпции невиновности, что подтверждается материалами дела, согласно которым сторона защиты активно пользовалась правами, предоставленными законом, в том числе исследуя доказательства стороны обвинения и представляя свои доказательства, участвуя в разрешении процессуальных вопросов. Суд разрешил по существу все заявленные ходатайства в точном соответствии с требованиями ст. 271 УПК РФ. Обоснованный и мотивированный отказ в удовлетворении ходатайств не может свидетельствовать об обвинительном уклоне суда и нарушении принципа состязательности сторон.

Справедливо придя к выводу о доказанности вины осужденного ФИО1, суд дал правильную юридическую оценку его действиям по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ и по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, и привел мотивы, подтверждающие наличие в действиях осужденного данных составов преступлений. Оснований для переквалификации действий осужденного, как об этом просит защитник в апелляционной жалобе, судебная коллегия не находит.

Наказание осужденному ФИО1 в виде лишения свободы назначено с учетом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, конкретных обстоятельств дела, данных о его личности, роли в содеянном, а также влияния назначенного наказания на исправление виновного и на условия жизни его семьи.

Смягчающими наказание обстоятельствами суд признал наличие у виновного несовершеннолетнего ребенка, положительные характеристики с места жительства и прежней работы.

Обстоятельств, отягчающих наказание ФИО1, установлено не было.

Оснований для признания иных обстоятельств в качестве смягчающих наказание, применения ст. ст. 64, 73 УК РФ, а также изменения в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ категории преступлений, суд правильно не установил, с чем соглашается судебная коллегия.

Вместе с тем, по делу допущены существенные нарушения уголовного закона, влекущие изменение приговора.

Так, в соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ, если все преступления, совершенные по совокупности, являются преступлениями небольшой или средней тяжести, либо приготовлением к тяжкому или особо тяжкому преступлению, либо покушением на тяжкое или особо тяжкое преступление, окончательно наказание назначается по ч. 2 ст. 69 УК РФ путем поглощения менее строгого наказания более строгим либо путем частичного или полного сложения назначенных наказаний.

Окончательное наказание осужденному ФИО1 ошибочно назначено по совокупности преступлений на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ.

ФИО1 признан виновным в совершении двух преступлений – покушений на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере, при таких обстоятельствах, окончательно наказание ФИО1 следовало назначить на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ.

В связи с необходимостью применения более мягких правил назначения наказания, назначенное ФИО1 наказание по совокупности преступлений подлежит смягчению.

Более того, приговор подлежит изменению в связи с неправильным применением судом норм Общей части уголовного закона в части назначения осужденному дополнительного наказания в виде лишения воинского звания.

Так, в соответствии со ст. 69 УК РФ и с п. 4 ч. 1 ст. 308 УПК РФ в резолютивной части приговора надлежит указывать вид и размер назначенных основного и дополнительного наказаний отдельно за каждое преступление и окончательное наказание по совокупности преступлений.

Дополнительное наказание не может быть определено по совокупности преступлений, если оно не назначено ни за одно из преступлений, входящих в совокупность.

Поскольку ФИО1 ни за одно из преступлений, в совершении которых он признан виновным, не назначено дополнительное наказание в виде лишения воинского звания, таковое не могло быть ему назначено и по совокупности преступлений.

При таких обстоятельствах судебная коллегия приходит к выводу о необходимости исключения назначения ФИО1 дополнительного наказания в виде лишения специального звания «прапорщик внутренней службы».

Нарушений уголовно-процессуального, уголовного закона, влекущих безусловную отмену приговора, или изменение приговора по другим основаниям, в том числе по доводам апелляционной жалобы, по делу не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 389.13, п. 3 ст. 389.15, п. 1 ч. 1 ст. 389.18, ст. ст. 389.20, 389.28 и 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А :

░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ <░░░░░> ░░░7 ░░░░░░░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░1 – ░░░░░░░░ ░░░6 ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░.

░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░                   ░░ ░░.░░.░░░░ ░ ░░░░░░░░░ ░░░1 ░░░░░░░░.

░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░1 ░░ ░░░░░░░░░ ░░. 48 ░░ ░░ ░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░ ░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░ «░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░».

░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░. 3 ░░. 69 ░░ ░░ ░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░1 ░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░.

░░ ░░░░░░░░░ ░. 2 ░░. 69 ░░ ░░ ░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░░░░░ ░. 3 ░░. 30, ░. «░» ░. 4 ░░. 228.1, ░. 3 ░░. 30, ░. «░» ░. 4 ░░. 228.1 ░░ ░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░1 ░░░░░░░░░ ░ ░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░                                  ░░ 11 (░░░░░░░░░░░) ░░░ 8 (░░░░░░) ░░░░░░░.

░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░░░, ░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░1 – ░░░░░░░░ ░░░6 – ░░░ ░░░░░░░░░░░░░░.

░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░░░ ░ ░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░ 47.1 ░░░ ░░, – ░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░.

    ░░░░░░░░░░░░░░░░░░░░    ░░░16

    ░░░░░    ░.░. ░░░░░

        ░░░15