Решение по делу № 22-193/2019 от 15.01.2019

Копия:

Судья: Тыжных И.М.                               Дело № 22 – 193/2019

            АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

Г. Тюмень                                         19 февраля 2019 года

    Судебная коллегия по уголовным делам Тюменского областного суда в составе: председательствующего: Шипецовой И.А.

судей:                            Колосова Е.В. Коротаева И.В.

с участием прокурора отдела уголовно-судебного управления прокуратуры Тюменской области:    Мадьяровой А.Р.

осужденных:         Кунгурцевой Н.С., Смирнова В.С.

адвокатов:             Касимовой Л.С., Гаматиевой А.А.

при секретаре:              Константинове А.Н.

рассмотрела в открытом судебном заседании 19 февраля 2019 года апелляционные жалобы осужденной Кунгурцевой Н.С., адвоката Гаматиевой А.А. в интересах осужденного Смирнова В.С., и апелляционное представление государственного обвинителя Терсенова М.А. на приговор Калининского районного суда г. Тюмени от 20 ноября 2019 года, которым:

            КУНГУРЦЕВА Наталья Сергеевна, родившаяся <.......> в <.......>, <.......>, проживающая без регистрации по адресу: г. <.......> <.......>, <.......>;

осуждена: по ст. 30 ч. 3, ст. 228-1 ч. 4 п. «г» УК РФ к 9 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

            СМИРНОВ Вячеслав Сергеевич, родившийся <.......> в <.......>, <.......>, зарегистрированный по адресу: г<.......> <.......>, проживающий по адресу: <.......> <.......>, <.......>

осужден: по ст. 30 ч. 3, ст. 228-1 ч. 4 п. «г» УК РФ к 9 годам лишения свободы. В соответствии со ст. 74 ч. 5 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Ленинского районного суда г. Тюмени от <.......>. На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к вновь назначенному наказанию частично присоединено не отбытое наказание по приговору Ленинского районного суда г. Тюмени от <.......> и окончательно назначено Смирнову В.С. наказание виде лишения свободы на срок 10 лет 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

    Решена судьба вещественных доказательств.

    Заслушав доклад судьи Шипецовой И.А., выслушав выступления осужденных Кунгурцевой Н.С. и Смирнова В.С., адвокатов Касимовой Л.С. и Гаматиевой А.А., поддержавших доводы апелляционных жалоб и не согласившихся с доводами апелляционного представления, мнение прокурора Мадьяровой А.Р., поддержавшей доводы апелляционного представления и не согласившейся с доводами апелляционных жалоб, судебная коллегия,

                          У с т а н о в и л а:

    Кунгурцева Н.С. и Смирнов В.С. осуждены за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (сети «Интернет»), по предварительному сговору группой лиц.

    Преступление совершено в г. Тюмени в период времени с <.......> по <.......> при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

    В судебном заседании Кунгурцева Н.С. и Смирнов В.С. виновными себя признали, от дачи показаний отказались, воспользовавшись положением ст. 51 Конституции РФ.

    В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденная Кунгурцева Н.С. не оспаривая выводы суда о виновности в совершении незаконного оборота наркотических средств и правильности квалификации ее действий, считает приговор суда подлежащим изменению в связи с суровостью назначенного наказания. Не согласна с выводами суда об отсутствии оснований для применений к ней ст. 82 УК РФ, поскольку она является единственным родителем у ребенка, они проживали вместе, она занималась воспитанием сына. Выражает несогласие с представленной на нее характеристикой от участкового уполномоченного Б., поскольку по указанному адресу она проживала непродолжительный период времени и участкового не видела и не знала. Обращает внимание на наличие у нее тяжелых хронических неизлечимых заболеваний, которые прогрессируют. Просит учесть, что после задержания она сразу признала себя виновной, изобличала других участников преступления, давала подробные показания, вела себя корректно, следствию не препятствовала, показаний не меняла несмотря на то, что Смирнов отрицал свое участие в сбыте наркотиков. Указывает, что суд не принял во внимание, что организатором преступления был Смирнов, а она только работала на него. Кроме того, утверждает, что сотовый телефон «SAMSUNG», который приговором был возвращен ей, фактически принадлежит С. у которой имеются все документы на этот телефон. Просит смягчить наказание, применить к ней ст. 64 УК РФ и ст. 82 УК РФ, а сотовый телефон «SAMSUNG» вернуть С.

    В апелляционной жалобе адвокат Гаматиева А.А. в защиту интересов осужденного Смирнова В.С. выражает несогласие с приговором и считает его подлежащим отмене. Ссылаясь на положения ст. 162 ч. 5 УПК РФ, указывает, что по данному уголовному делу срок предварительного следствия до 6 месяцев был продлен начальником следственной части Следственного управления УМВД России по <.......> Л. который находится в прямом подчинении начальника СУ УМВД России по <.......> Т. и его заместителя Б. Таким образом, защитник считает, что срок предварительного следствия до 6 месяцев был незаконно продлен не уполномоченным на то лицом. Поскольку расследование продолжалось в рамках срока следствия, установленного не уполномоченным на то лицом, все следственные и процессуальные действия являются незаконными, а полученные доказательства в силу ст. 75 ч. 1 УПК РФ являются недопустимыми. Считает, что оглашенные и положенные в основу приговора показания подсудимых Кунгурцевой Н.С. и Смирнова В.С. являются недопустимыми доказательствами, поскольку при проведении данных следственных действий подозреваемым (обвиняемым) не были разъяснены их процессуальные права, а именно: положения пункта 3.1 части 4 статьи 46 УПК РФ и пункта 9.1 части 4 статьи 47 УПК РФ. Автор жалобы приводит доводы о том, что протокол судебного заседания не содержит информации о времени окончания судебного заседания, т.е. протокол не соответствует требованиям УПК РФ, а отсутствие протокола судебного заседания является основанием для отмены приговора. Также адвокат считает вынесенный приговор несправедливым. Ссылаясь на положения ст. ст. 6, 43, 60 УК РФ и постановления Пленума Верховного Суда РФ <.......> от <.......> «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», указывает, что судом не в полной мере были оценены данные о личности Смирнова В.С. и влияние назначенного наказания на условия жизни его семьи. Обращает внимание, что Смирнов В.С. характеризуется положительно, его мама С. является нетрудоспособной, имеет ряд хронических заболеваний, нуждается в уходе близких родственников, а кроме сына у нее никого нет. Адвокат просит исключить из числа доказательств по уголовному делу протоколы допросов Кунгурцевой Н.С. и Смирнова В.С. в качестве подозреваемых и обвиняемых, как недопустимые доказательства, а приговор Калининского районного суда г. Тюмени от <.......> отменить.

    В апелляционном представлении и дополнении к нему государственный обвинитель Терсенов М.А., не оспаривая доказанность вины осужденных, считает приговор суда подлежащим изменению в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона. Ссылаясь на положения ст. 81 ч. 3 п. 1 УПК РФ и ст. 104.1 ч. 1 п. «г» УК РФ, указывает, что суд незаконно принял решение о возвращении Кунгурцевой Н.С. сотового телефона «Самсунг» с сим-картами «Мегафон» и «Теле 2», который был у нее изъят. Как было установлено в ходе судебного следствия, в указанном сотовом телефоне были обнаружены графические файлы, на которых имеется изображения местонахождения тайников с наркотическими средствами, оборудованными Кунгурцевой Н.С. Также, в сотовом телефоне обнаружено текстовое описание месторасположения тайников с наркотическими средствами, голосовые сообщения, с указанного мобильного устройства Смирнов В.С. вел переписку в программе «Джаббер» с пользователями ник-неймов «Г. и М.». Таким образом, судом был установлен факт использования указанного вещественного доказательства в качестве средства совершения преступления, следовательно, изъятый у Кунгурцевой Н.С. сотовый телефон является орудием преступления и подлежал конфискации. Просит приговор в отношении Кунгурцевой Н.С. изменить, сотовый телефон «Самсунг» конфисковать в доход государства, исключить ссылку суда о возвращении указанных предметов осужденной Кунгурцевой Н.С.

    В возражениях государственный обвинитель Терсенов М.А. просит апелляционные жалобы осужденной Кунгурцевой Н.С. и адвоката Гаматиевой А.А. оставить без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и апелляционного представления, судебная коллегия находит апелляционные жалобы не подлежащими удовлетворению, а апелляционное представление подлежащим удовлетворению, по следующим основаниям:

Выводы суда о виновности осужденных Кунгурцевой Н.С. и Смирнова В.С. в совершении преступления, указанного в описательно-мотивировочной части приговора, являются обоснованными, и кроме признательных показаний осужденных, которые они давали в ходе предварительного следствия и исследованных судом в порядке ст. 276 УПК РФ, подтверждаются: показаниями свидетелей Л. З. Ч. Р. З1., С., Г. Ц., Т. Т1.., участвующих в качестве понятых при производстве следственных действий по данному уголовному делу; свидетелей М. Ш. данными протоколов осмотра места происшествия, протоколами досмотра и изъятия, протоколом обыска в жилище, протоколами осмотра предметов, заключениями экспертиз, протоколами проверки показаний на месте, протоколом явки с повинной С2. другими письменными доказательствами, подробный анализ которых приведен в приговоре.

Все доказательства обоснованно судом признаны допустимыми, поскольку добыты они в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

    Проверив доводы апелляционной жалобы адвоката, касающиеся недопустимости приведенных в приговоре доказательств, а именно, протоколов допросов подсудимых Кунгурцевой Н.С. и Смирнова В.С., судебная коллегия приходит к следующим выводам:

Указанные показания судом обоснованно положены в основу приговора, поскольку они получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, после разъяснения Кунгурцевой Н.С. и Смирнову В.С. их процессуальных прав, а также положений ст. 51 Конституции РФ, в присутствии адвоката.

Отсутствие в протоколах допроса данных о разъяснении Кунгурцевой Н.С. и Смирнову В.С. положений пункта 3.1 части 4 статьи 46 УПК РФ и пункта 9.1 части 4 статьи 47 УПК РФ, касающихся права подозреваемого и обвиняемого иметь свидания с нотариусом в целях удостоверения доверенности на право представления интересов подозреваемого и обвиняемого в сфере предпринимательской деятельности, не свидетельствует о недопустимости протоколов допросов, как доказательств. Данных о том, что Кунгурцева Н.С. и Смирнов В.С. занимались предпринимательской деятельностью, и что каким-либо образом было нарушено их право иметь свидания с нотариусом, в материалах уголовного дела не имеется.

Доводы осужденной Кунгурцевой Н.С., которая считает недопустимым доказательством протокол ее допроса в качестве подозреваемой от <.......> в связи с тем, что время окончания допроса напечатано на компьютере, судебная коллегия также находит несостоятельными, поскольку указание в протоколе допроса времени окончания допроса печатным способом не является нарушением уголовно-процессуального закона.

Что касается доводов осужденной Кунгурцевой Н.С. о нарушении ее права на защиту в связи с отсутствием в ходе допроса адвоката, то, как следует из материалов дела, в ходе допроса подозреваемой участвовал адвокат Кубышев А.В. При этом, из протокола допроса следует, что Кунгурцева Н.С. заявила о том, что физического и психологического давления на нее не оказывалось, показания она дает добровольно, у участвующего адвоката никаких заявлений и замечаний по ходу допроса Кунгурцевой Н.С. также не было.

Осужденная Кунгурцева Н.С. в суде апелляционной инстанции поставила вопрос об исключении из числа доказательств протоколов осмотров мест происшествий от <.......>, поскольку при изъятии наркотических средств она не присутствовала.

Вместе с тем, данные доводы судебная коллегия также находит несостоятельными, поскольку осмотры места происшествия были проведены с соблюдением требований ст. 164, ст. 176-177 УПК РФ, наркотические средства были изъяты в присутствии понятых, упакованы и опечатаны надлежащим образом. Какой-либо необходимости в непосредственном участии Кунгурцевой Н.С. при производстве данных следственных действий, не имелось.

Также не могут быть приняты во внимание доводы апелляционной жалобы адвоката о недопустимости доказательств, полученных в период срока предварительного следствия, продленного до 6 месяцев начальником СЧ СУ УМВД России по <.......> Л. по следующим основаниям:

В соответствии с п. 38.1 ст. 5 УПК РФ руководителем следственного органа является должностное лицо, возглавляющее соответствующее подразделение, а также его заместитель. Таким образом, по смыслу закона начальник СЧ СУ УМВД России по <.......> в соответствии с    п. 8 ч. 1 ст. 39 УПК РФ, является уполномоченным должностным лицом, наделенным процессуальными полномочиями по продлению срока предварительного расследования. Кроме того, стороной обвинения суду апелляционной инстанции были представлены сведения о том, что начальник СЧ СУ УМВД России по <.......> Л. является заместителем начальника СУ УМВД России по <.......>.

    В остальной части ни приведенные в приговоре доказательства, ни фактические обстоятельства дела авторами апелляционных жалоб не оспариваются, и судебная коллегия признает, что они установлены судом правильно.

Таким образом, оценив все доказательства в их совокупности, суд пришел к обоснованному выводу о виновности осужденных в совершении преступления, за которое они осуждены, и правильно квалифицировал действия Кунгурцевой Н.С. и Смирнова В.С. по ст. 30 ч. 3, ст. 228-1 ч. 4       п. «г» УК РФ.

Выводы суда должным образом мотивированы в приговоре, и сомнений у судебной коллегии не вызывают.

Мера наказания назначена осужденным в соответствии с требованиями закона, с учетом характера, степени общественной опасности, тяжести совершенного преступления, также данных о личности осужденных.

Судом в полной мере были учтены все смягчающие наказание осужденных обстоятельства: признание вины, раскаяние в содеянном, состояние здоровья – наличие хронических заболеваний, подтвержденных документально, активное способствование в раскрытии и расследовании преступления, у Кунгурцевой Н.С. также: наличие на иждивении малолетнего ребенка, совершение преступления впервые, у Смирнова В.С. также: явка с повинной, наличие на иждивении нетрудоспособной матери – С. ее состояние здоровья, наличие хронических заболеваний.

Иных оснований для снижения осужденным меры наказания судебная коллегия не усматривает.

Назначая наказание осужденной Кунгурцевой Н.С., суд первой инстанции принял во внимание положительную характеристику по прежнему месту работы, и отрицательную характеристику по месту жительства.

Доводы осужденной Кунгурцевой Н.С., которая выражает несогласие с представленной на нее характеристикой от участкового уполномоченного Б. <.......> являются несостоятельными, поскольку участковый уполномоченный в характеристике фактически указал сведения, которые соответствуют действительности, и подтверждаются материалами уголовного дела.

Судом рассматривался вопрос о применении в отношении осужденных положений ст. 15 ч. 6 УК РФ, а также ст. 64 и ст. 73 УК РФ, однако с учетом конкретных обстоятельств дела, тяжести содеянного, данных о личности осужденных обоснованно не усмотрел таких оснований.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно назначил осужденным наказание в виде лишения свободы, надлежащим образом мотивировав свои выводы в приговоре, оснований не согласиться с которыми у судебной коллегии не имеется.

Судебная коллегия считает, что осужденным Кунгурцевой Н.С. и Смирнову В.С. назначено справедливое наказание, поэтому доводы апелляционных жалоб, в которых ставится вопрос о смягчении приговора, удовлетворению не подлежат.

В соответствии с ч. 1 ст. 82 УК РФ осужденным женщинам, имеющим детей в возрасте до четырнадцати лет, кроме осужденных к лишению свободы на срок свыше пяти лет за тяжкие и особо тяжкие преступления против личности, а также за совершение других преступлений, перечисленных в данной норме закона, суд может отсрочить реальное отбывание наказания до достижения ребенком четырнадцатилетнего возраста.

По смыслу закона, основанием предоставления лицу отсрочки отбывания наказания, является убеждение суда в правомерном поведении осужденного в период отсрочки и в возможности исправиться без изоляции от общества в условиях занятости воспитанием своего ребенка. К такому убеждению суд приходит на основе учета характера и степени тяжести совершенного преступления, условий жизни, анализа данных о самом лице и его поведении.

    Как следует из материалов уголовного дела, осужденная Кунгурцева Н.С. имеет малолетнего ребенка – Л. <.......>.

Вместе с тем, судом установлено, что малолетний Л. проживает со своей бабушкой – Л1. которая создала необходимые условия для проживания ребенка, и занимается воспитанием внука. Данных о том, что Л1. не может надлежащим образом осуществлять воспитание ребенка, не имеется.

Кроме того, Кунгурцева Н.С. осуждена за совершение особо тяжкого преступления, связанного с незаконным оборотом наркотических средств, кроме того, как пояснила в судебном заседании свидетель Л.1 ее дочь Кунгурцева Н.С. неоднократно проходила лечение от наркотической зависимости, последний раз лечение было успешным, однако снова произошел срыв.

    При таких обстоятельствах, вопреки доводам апелляционной жалобы, оснований для применения к Кунгурцевой Н.С. ст. 82 ч. 1 УК РФ, судебная коллегия не усматривает.

Вместе с тем, судебная коллегия, соглашаясь с доводами апелляционного представления, находит приговор суда подлежащим изменению в связи с неправильным применением уголовного закона и нарушением уголовно-процессуального закона при разрешении судьбы вещественного доказательства - сотового телефона «SAMSUNG» imei: 359444/05/090757/2 imei: 359445/05/0902757/9 с сим-картами «Мегафон» и «ТЕЛЕ2».

Как усматривается из материалов уголовного дела, и это установлено судом в приговоре, вещественное доказательство: сотовый телефон ««SAMSUNG», изъятый у Кунгурцевой Н.С., являлся средством совершения преступления, т.к. из материалов дела видно, что в указанном сотовом телефоне были обнаружены графические файлы, на которых имеется изображения местонахождения тайников с наркотическими средствами, оборудованными Кунгурцевой Н.С. Также, в сотовом телефоне обнаружено текстовое описание месторасположения тайников с наркотическими средствами, голосовые сообщения, кроме того, с указанного мобильного устройства Смирнов В.С. вел переписку в программе <.......>» с пользователями ник-неймов «<.......>

В соответствии с п. «г» ч. 1 ст. 104.1 УК РФ, п. 1 ч. 3 ст. 81 УПК РФ средства совершения преступления, принадлежащие обвиняемому, подлежат конфискации и обращению в доход государства.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия считает необходимым приговор суда изменить в части разрешения судьбы вещественного доказательства - сотового телефона «SAMSUNG» <.......> и конфисковать его в собственность государства, удовлетворив апелляционное представление прокурора. При этом, сим-карты «Мегафон» и «ТЕЛЕ2», как не представляющие ценности, подлежат уничтожению.

    Доводы осужденной Кунгурцевой Н.С. о том, что указанный сотовый телефон принадлежит некой С. не могут быть приняты во внимание, поскольку никаких сведений, подтверждающих эти доводы осужденной, в материалах дела не имеется, т.к. в ходе производства по уголовному делу осужденная Кунгурцева Н.С. никогда не поясняла, что телефон принадлежит третьим лицам.

    Кроме того, подлежит уточнению решение суда о зачете времени содержания под стражей Кунгурцевой Н.С. в срок отбытия наказания на основании требований ст. 72 ч. 3.2 УК РФ.

    Так, суд произвел расчет один день времени содержания Кунгурцевой Н.С. под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии «строгого» режима, тогда как осужденной назначено наказание в исправительной колонии общего режима.

    Согласно данной норме закона, следовало зачесть в срок отбытия наказания время нахождения Кунгурцевой Н.С. под стражей с момента задержания, т.е. с <.......> и до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания, как осужденной за преступление, предусмотренное статьей 228.1 УК РФ.

    Все иные доводы, изложенные в апелляционных жалобах, были проверены судом апелляционной инстанции, однако оснований для отмены или изменения приговора по изложенным в них доводам, судебная коллегия не усматривает.

Нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора в полном объеме, судебной коллегией не установлено.

Вопреки доводам апелляционной жалобы адвоката, отсутствие в протоколе судебного заседания от <.......> времени окончания судебного заседания не свидетельствует об отсутствии протокола судебного заседания и не является основанием для отмены состоявшегося судебного решения.

С учетом изложенного и руководствуясь статьями 389.13, 389.20, 389.28, 389.35 УПК РФ, судебная коллегия,

                      ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Калининского районного суда г. Тюмени от <.......> в отношении Кунгурцевой Натальи Сергеевны изменить: исключить из резолютивной части приговора ссылку суда о возвращении Кунгурцевой Н.С. сотового телефона «SAMSUNG» imei: <.......>

Сотовый телефон «SAMSUNG» <.......> конфисковать в собственность государства, сим-карты «Мегафон» и «ТЕЛЕ2» уничтожить.

Уточнить на основании ст. 72 ч. 3.2 УК РФ о зачете в срок отбытия наказания времени нахождения Кунгурцевой Н.С. под стражей с момента задержания, т.е. с 22 февраля 2018 года и до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания, как осужденной за преступление, предусмотренное статьей 228.1 УК РФ.

В остальной части приговор в отношении Кунгурцевой Н.С. и этот же приговор в отношении Смирнова Вячеслава Сергеевича оставить без изменения, апелляционное представление государственного обвинителя удовлетворить, апелляционные жалобы оставить без удовлетворения.

Председательствующий: подпись

Судьи:    подписи

Копия верна. Судья: