Решение от 13.09.2016 по делу № 22-4675/2016 от 18.08.2016

Судья ФИО3      Дело №

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

<адрес>        13 сентября 2016 года

Нижегородский областной суд в составе:

председательствующего судьи ФИО4,    

судей ФИО5, ФИО19

с участием прокурора второго апелляционного отдела прокуратуры <адрес> ФИО9,

осужденных ФИО1, ФИО2,

адвокатов ФИО6, представившей удостоверение № и ордер №, ФИО7, представившего удостоверение № и ордер №,

при секретаре судебного заседания Ким Я. И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании ДД.ММ.ГГГГ

уголовное дело с апелляционной жалобой (с дополнениями) осужденного ФИО1, апелляционной жалобой защитника осужденного ФИО1 – адвоката ФИО8, апелляционной жалобой (с дополнениями) осужденного ФИО2, возражение на жалобы государственного обвинителя ФИО18 на приговор Ленинского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, которым

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец г.Н.Новгорода, гражданин РФ, не в/о, образование средне-специальное, холостой, детей не имеющий, не работающий, лицо без определенного места жительства,

судимый:

ДД.ММ.ГГГГ мировым судьей судебного участка № Ленинского судебного района по ч.1 ст. 159 УК РФ к 6 месяцам исправительных работ с удержанием ежемесячно из заработка по 5 %;

ДД.ММ.ГГГГ Московским районным судом г.Н.Новгорода по п. «а,г» ч.2 ст. 161 УК РФ (3 эпизода) с применением ч.3 ст. 69 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы, в соответствии с ч.5 ст. 69, п. «в» ч.1 ст. 71 УК РФ путем частичного сложения с наказанием по предыдущему приговору от ДД.ММ.ГГГГ окончательно назначено наказание в виде 3 лет 7 месяцев лишения свободы, постановлением Березниковского городского суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ гола освобожден условно-досрочно на срок 1 год 8 месяцев 15 дней;

ДД.ММ.ГГГГ Московским районным судом г.Н.Новгорода по ч.1 ст. 161, п. «г» ч.2 ст. 161 УК РФ с применением ч.3 ст. 69 УК РФ к 3 годам лишения свободы без дополнительных видов наказания, освобожденный ДД.ММ.ГГГГ по отбытию срока наказания,

Осужден по:

ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 158 УК РФ по каждому из двух эпизодов преступлений (от ДД.ММ.ГГГГ и от ДД.ММ.ГГГГ), с применением ч.3 ст. 66, ч.2 ст.68 УК РФ, к наказанию в виде одного года лишения свободы;

- ч.3 ст. 30, п. «а» ч.2 ст. 161 УК РФ (по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ), с применением ч.3 ст. 66, ч.2 ст. 68 УК РФ, к наказанию в виде двух лет восьми месяцев лишения свободы без штрафа и ограничения свободы.

В соответствии с ч.2 ст. 69 УК РФ, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено наказание в виде четырех лет лишения свободы без дополнительных видов наказания с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Мера пресечения ФИО1 оставлена прежней - содержание под стражей.

Срок отбытия наказания исчислен с ДД.ММ.ГГГГ с зачетом в срок задержания в порядке ст.ст. 91-92 УПК РФ с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ и времени содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ.

ФИО2, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин РФ, не в/о, образование неполное среднее, холостой, детей не имеющий, не работающий, зарегистрированный и проживающий по адресу: г.Н.Новгород, <адрес>, комната 1, судимый:

ДД.ММ.ГГГГ Канавинским районным судом г.Н.Новгорода по п. «г» ч.2 ст. 161 УК РФ (с учетом изменений, внесенных Тоншаевским районным судом <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ) к 1 году 11 месяцам лишения свободы условно, с испытательным сроком на 2 года, постановлением от ДД.ММ.ГГГГ Ленинского районного суда г.Н.Новгорода испытательный срок продлен на 2 месяца, постановлением от ДД.ММ.ГГГГ Ленинского районного суда г.Н.Новгорода испытательный срок продлен на 2 месяца, постановлением от ДД.ММ.ГГГГ Ленинского районного суда г.Н.Новгорода испытательный срок продлен на 2 месяца, постановлением от ДД.ММ.ГГГГ Ленинского районного суда г.Н.Новгорода условное осуждение отменено, направлен в места лишения свободы сроком на 2 года, освобожденного ДД.ММ.ГГГГ по отбытию срока наказания;

ДД.ММ.ГГГГ Канавинским районным судом г.Н.Новгорода по ч.1 ст. 111 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, освобожденный ДД.ММ.ГГГГ по отбытию срока наказания,

Осужден по:

ст. 322.3 УК РФ (по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ), с применением ч.2 ст. 68 УК РФ, к наказанию в виде одного года лишения свободы без лишения права занимать определенные должности и заниматься определенной деятельностью;

- ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 158 УК РФ (по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ) с применением ч.3 ст. 66, ч.2 ст. 68 УК РФ, к наказанию в виде одного года лишения свободы;

- ч.3 ст. 30, п. «а» ч.2 ст. 161 УК РФ (по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ) с применением ч.3 ст.66, ч.2 ст. 68 УК РФ, к наказанию в виде двух лет восьми месяцев лишения свободы без штрафа и ограничения свободы.

В соответствии с ч.2 ст. 69 УК РФ, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено наказание в виде четырех лет лишения свободы без дополнительных видов наказания с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Мера пресечения ФИО2 оставлена прежней - содержание под стражей.

Срок отбытия наказания исчислен с ДД.ММ.ГГГГ с зачетом в срок задержания в порядке ст.ст. 91-92 УПК РФ с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ и времени содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ.

Заслушав доклад судьи ФИО19, мнение осужденных ФИО2, ФИО1, защитников – адвокатов ФИО6, ФИО7, прокурора ФИО9, суд

У С Т А Н О В И Л :

Обжалуемым приговором суда ФИО1 признан виновным и осужден за:

- покушение на кражу, то есть умышленные действия лица, непосредственно направленные на тайное хищение чужого имущества, при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам, совершенное ДД.ММ.ГГГГ около 02-30 часов;

- покушение на кражу, то есть умышленные действия лица, непосредственно направленные на тайное хищение чужого имущества, при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам, совершенное ДД.ММ.ГГГГ около 21 часа 15 минут;

ФИО2 признан виновным и осужден за:

- фиктивную постановку на учет иностранного гражданина по месту пребывания в жилом помещении в Российской Федерации;

- покушение на кражу, то есть умышленные действия лица, непосредственно направленные на тайное хищение чужого имущества, при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам, совершенное ДД.ММ.ГГГГ около 16-50 часов.

Кроме того, ФИО1 и ФИО2 признаны виновными и осуждены за покушение на грабеж, то есть умышленные действия лица, непосредственно направленные на открытое хищение чужого имущества, совершенное группой лиц по предварительному сговору, если при этом преступление не было до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

Преступления совершены осужденными ФИО1 и ФИО2 при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда.

В судебном заседании ФИО1 и ФИО2 вину в совершении инкриминируемых им преступлений признали частично.

В апелляционной жалобе (с дополнениями) осужденный ФИО2 просит приговор суда отменить, ввиду его незаконности, чрезмерной суровости назначенного наказания, несоответствии выводов суда, фактическим обстоятельствам дела. В обоснование указывает на то, что в его действиях отсутствует состав преступлений, предусмотренных ст.322.3 УК РФ и ч.3 ст. 30, п. «а» ч.2 ст. 161 УК РФ, в этой связи ставит вопрос об его оправдании по указанным составам преступлений. Одновременно с этим просит изменить приговор в части его осуждения по ст.322.3 УК РФ, ч.3 ст.30, ч.1 ст. 158 УК РФ, ввиду чрезмерной суровости назначенного наказания, необходимости применения ч.3 ст. 68 УК РФ.

В апелляционной жалобе (с дополнениями) осужденный ФИО1 просит приговор суда отменить, ввиду его незаконности, чрезмерной суровости назначенного наказания, несоответствии выводов суда, фактическим обстоятельствам дела. В обоснование указывает, что суд неправильно квалифицировал его действия по ч.3 ст. 30, п. «а» ч.2 ст. 161 УК РФ, поскольку в его действиях содержатся лишь признаки покушения на кражу, а дальнейшие действия сотрудников магазина, направленные в отношении него, происходили тогда, когда он уже не имел при себе вещей, которые намеревался похитить. Также указывает на то, что явку с повинной он дал под давлением сотрудников правоохранительных органов.

В апелляционной жалобе адвокат ФИО8, действуя в защиту интересов ФИО1, просит приговор суда отменить, ввиду несоответствия выводов суда, фактическим обстоятельствам дела. В обоснование указывает на то, что действия ФИО1 надлежит переквалифицировать с ч.3 ст. 30, п. «а» ч.2 ст. 161 УК РФ на ч.3 ст.30, п. «а» ч.2 ст. 158 УК РФ, поскольку последний не совершил никаких действий, направленных на открытое хищение имущества их магазина «Адидас», в связи с чем снизить назначенное ФИО1 наказание.

В возражениях на апелляционные жалобы государственный обвинитель просит приговор суда оставить без изменения, как законный и обоснованный.

Иных жалоб, а также иных возражений на поданные апелляционные жалобы, в суд не поступило.

Осужденные ФИО2 и ФИО1 надлежаще извещены о времени и месте судебного заседания – ДД.ММ.ГГГГ, в суде апелляционной инстанции доводы жалобы поддержали частично. Просили приговор суда изменить, переквалифицировать их действия с ч.3 ст.30, п. «а» ч.2 ст. 161 УК РФ на ч.3 ст. 30, п. «а» ч.2 ст. 158 УК РФ, снизить назначенное наказание, как по данной статье, так и по совокупности преступлений. Также осужденный ФИО2 просил приговор суда в части осуждения по ст. 322.3 УК РФ отменить, ввиду отсутствия состава преступления.

Защитники осужденных просили об изменении приговора по доводам апелляционных жалоб, с учетом высказанной в суде апелляционной инстанции осужденными позиции.

Участвующий в суде апелляционной инстанции прокурор ФИО9 просила приговор суда оставить без изменения, как законный и обоснованный.

Проверив представленные материалы дела, просмотрев в судебном заседании апелляционной инстанции диск с видеозаписью от ДД.ММ.ГГГГ из магазина ООО «Адидас», с учетом доводов апелляционных жалоб (с дополнениями), возражения прокурора на поданные жалобы, заслушав мнение участников процесса в суде апелляционной инстанции, суд приходит к выводу об изменении приговора суда, на основании п.п.1,4 ст. 389.16 УПК РФ ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела.

Суд апелляционной инстанции признает несостоятельными доводы жалобы ФИО2 о недоказанности обвинения по преступлению, предусмотренному ст. 322.3 УК РФ.

Так, сам осужденный ФИО2 в судебном заседании вину в преступлении, предусмотренном ст.322.3 УК РФ признал в полном объеме и пояснил, что поставил ДД.ММ.ГГГГ на регистрационный учет трех иностранных граждан-граждан <адрес> ФИО10, ФИО11 и ФИО12, достоверно зная, что фактически указанные лица проживать по данному адресу не будут, написав заявления в УФМС России по <адрес> в <адрес>.

Данные обстоятельства подтверждаются показаниями свидетелей Свидетель №6 и Свидетель №7, не доверять которым у суда нет никаких оснований, так как они последовательные, согласуются между собой и подтверждаются письменными материалами дела.

В соответствии со ст. 389.15 УПК РФ, несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, является основанием для изменения судебного решения.

В силу п. 1 ст. 389.16 УПК РФ, приговор признается не соответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, если выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании.

Согласно п.4 ст. 389.16 УПК РФ, приговор признается не соответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, если выводы суда, изложенные в приговоре, содержат существенные противоречия, которые повлияли или могли повлиять на решение вопроса о виновности или невиновности осужденного или оправданного, на правильность применения уголовного закона или на определение меры наказания

    Судом установлено, что ДД.ММ.ГГГГ около 15-00 часов ФИО1 совместно с ФИО2, находясь в комнате 1 <адрес>.36 «а» по <адрес> г.Н.Новгорода, в ходе совместного распития спиртных напитков вступили между собой в предварительный сговор с целью совершения тайного хищения имущества из магазина ООО «Адидас», расположенного по адресу: <адрес> г.Н.Новгорода. ФИО2 сообщил ФИО1, что у него имеется специально оборудованный фольгой пакет, который не реагирует на электронные рамки в помещении магазина.

Действуя умышленно и согласованно, группой лиц по предварительному сговору, из корыстных побуждений, согласно намеченному плану, ФИО1 и ФИО2, с целью тайного хищения чужого имущества, пришли в магазин ООО «Адидас», где ФИО2, согласно отведенной ему роли, с заранее приготовленным пакетом в руках направился к стеллажу с футболками с целью тайного хищения чужого имущества. Реализуя свой преступный умысел, направленный на тайное хищение чужого имущества, ФИО2, действуя умышленно, из корыстных побуждений, подошел к стеллажам с футболками и тайно похитил, взяв со стеллажа футболку, стоимостью 838 рублей 98 копеек и футболку, стоимостью 1262 рубля 71 копейка, спрятав их в специально оборудованный фольгой пакет, находившийся у него в руках. В это же время, ФИО1, действуя согласно намеченному плану, с целью тайного хищения чужого имущества, направился к вешалкам со спортивными костюмами.

Действуя умышленно и согласованно, группой лиц по предварительному сговору, из корыстных побуждений, ФИО1, тайно похитил, сняв с вешалки спортивный костюм, стоимостью 3330 рублей и скрутив его, положил в находящийся у ФИО2 в руках специально оборудованный фольгой пакет, в котором уже находились две ранее похищенные ФИО2 футболки, всего тайно похитив имущество ООО «Адидас» на сумму 5431 рублей 69 копеек.

Выше описанные преступные действия ФИО1 и ФИО2 сотрудники магазина ООО «Адидас» увидели через экран монитора, расположенного в помещении магазина. С целью пресечения преступных действий ФИО1 и ФИО2, сотрудники магазина ФИО13 и Свидетель №1, подошли к ним и, увидев, что пакет, находящийся в руках у ФИО2, покрыт изнутри фольгой, потребовали показать содержимое пакета. ФИО1 и ФИО2, осознавая, что их преступные действия замечены сотрудниками магазина, действуя умышленно, с целью удержания и завладения похищенным имуществом, отказались подчиняться требованиям сотрудников магазина. ФИО13 и Свидетель №1, пытаясь предотвратить преступные действия ФИО1 и ФИО2, стали вырывать пакет из рук ФИО2, с целью возвращения похищенного имущества. Однако ФИО1 и ФИО2, действуя совместно и согласованно, группой лиц по предварительному сговору, с целью завладения похищенным имуществом, стали удерживать пакет в руках. После неоднократных попыток ФИО13 и Свидетель №1 вырвать пакет с похищенным имуществом, ФИО1 и ФИО2, осознавая, что не смогут осуществить задуманное по независящим от них обстоятельствам, бросили пакет с похищенным имуществом и попытались скрыться с места преступления, но были задержаны сотрудниками магазина. Таким образом, ФИО1, действуя в составе группы лиц по предварительному сговору с ФИО2, пытались открыто похитить имущество ООО «Адидас» на общую сумму 5431 рублей 69 копеек.

Таким образом, суд, признав установленным то, что подсудимые ФИО2, ФИО1 тайно похитили имущество ООО «Адидас» на сумму 5431 рублей 69 копеек, также констатировал, что они же пытались открыто похитить имущество ООО «Адидас» на общую сумму 5431 рублей 69 копеек, что свидетельствует о противоречивости судебного приговора.

Вместе с тем, данное обстоятельство не является основанием для отмены приговора суда, поскольку суд апелляционной инстанции вправе самостоятельно устранить данное противоречие, дав надлежащую правовую оценку действиям осужденных.

Так, в основу выводов о виновности ФИО2, ФИО1 в преступлении, предусмотренном ч.3 ст. 30, п. «а» ч.2 ст. 161 УК РФ, судом положены показания осужденного ФИО1, данные им в ходе предварительного следствия (л.д.1,т.2, л.д.79-81,т.3), о том, что ДД.ММ.ГГГГ около 15-00 часов он пришел в гости к своему другу ФИО2 в <адрес>, где они стали распивать спиртное, выпив одну бутылку водки. В ходе разговора ему ФИО2, предложил совершить кражу имущества в магазине «Адидас» по <адрес>, на что он согласился. ФИО2, сказал, что у него есть специально оборудованный пакет для проноса вещей через магнитные рамки (они не будут издавать сигнал). ФИО2 принес полиэтиленовый пакет с фольгой внутри, который передал ему в руки и он занес его в магазин, где передал опять пакет в руки ФИО2 Они стали ходить по магазину и искать товар, который им понравится. Он, ФИО1, увидев подходящий ему спортивный костюм, решил сначала похитить олимпийку. ФИО2 стоял около него. Он свернул олимпийку в валик и пытался положить её в пакет, который держал в руках ФИО2 Когда он открыл пакет, то он, ФИО1, увидел, что внутри что-то лежало (когда они пришли в магазин, в пакете ничего не было). Впоследствии он узнал, что это были две футболки, которые похитил ФИО2. Когда он, ФИО1, запихивал олимпийку в пакет, который держал ФИО2, их действия были замечены сотрудниками магазина, которые стали к ним подходить. ФИО2 вместе с пакетом стал двигаться в сторону выхода, а он рядом с ним. Девушки администраторы подошли к ним и попросили предъявить содержимое пакета. ФИО2 отказался и стал ругаться нецензурной бранью. Он, ФИО1, стоял около него. Девушки схватились за ручки пакета и стали вырывать его из рук ФИО2, а последний стал оказывать сопротивление: тянуть пакет на себя. Он, ФИО1, решил помочь ФИО2, так как знал, что в пакете похищенное имущество. Он стал уговаривать сотрудников магазина, чтобы они их отпустили. ФИО2 и девушки несколько секунд перетягивали пакет друг на друга, в какой-то момент ФИО2, понял, что не сможем справиться с сотрудниками магазина и не сможем удержать пакет, поэтому отпустил его и они пошли в сторону выхода, где их задержали сотрудники магазина.

Данные показания подтверждаются протоколом явки с повинной ФИО1, где он поясняет о попытке совместно с ФИО2 хищения имущества из магазина ООО «Адидас».

    Доводы апелляционной жалобы осужденного ФИО1 о признании явки с повинной недопустимым доказательством, поскольку при его получении сотрудниками правоохранительных органов на него оказывалось давление, несостоятельны. Данные доводы не заявлялись в суде первой инстанции; напротив из протокола судебного заседания (т.5, л.д.101) усматривается, что сам осужденный ФИО1 подтвердил эту явку с повинной, пояснив, что написал её добровольно.

Вместе с тем, на просмотренной в суде первой и апелляционной инстанций записи с камеры видеонаблюдения видно, что ФИО2, ФИО1, вместе пришли в магазин «Адидас», имея при себе фольгированный пакет. Доступу с пакетом в магазин ФИО2, ФИО1 никто не препятствовал. Далее ФИО1, действуя тайно, сворачивает олимпийку от спортивного костюма и кладет её в пакет. При этом, в руках ФИО1 остаются штаны от указанного спортивного костюма. Видя приближающуюся девушку – сотрудницу магазина «Адидас», ФИО1 кладет штаны на стеллаж.

Таким образом, указанные действия ФИО1 фактически направлены на то, чтобы его действия остались тайными и незамеченными окружающим, учитывая и то, что в руках ФИО1 ничего не остается. Непосредственно пакет в это время находится в руках у ФИО2, который отошел в сторону от ФИО1.

Что касается ФИО2, находящегося с пакетом, то к нему походит девушка – сотрудница магазина «Адидас» и пытается забрать у него пакет, в это время ФИО1 уговаривает сотрудников магазина, чтобы их отпустили.

Из анализа показаний самих осужденных ФИО2, ФИО1 следует, что у них возник совместный преступный умысел, направленный на тайное хищение имущества из магазина «Адидас», в целях реализации преступного намерения, ими был приобретен пакет и фольга, из чего был сделан фольгированный пакет, в целях того, чтобы вынести товар через рамки металлоискателя. Придя с этим пакетом в магазин «Адидас», реализуя совместный умысел на хищение имущества (вещей) из этого магазина, ФИО2 положил в пакет две футболки, а ФИО1, стал «запихивать» олимпийку от спортивного костюма в пакет, который держал ФИО2, после чего их действия были замечены сотрудниками магазина.

Из показаний представителя потерпевшего ФИО13 и свидетелей по делу – сотрудников магазина «Адидас», следует, что, после того, как сотрудники магазина по монитору с камер виденаблюдения увидели, что Кузнецов и ФИО1 совершили хищение: положили вещи в фольгированный пакет, свидетель Свидетель №1, выйдя в торговый зал, подошла к ФИО2 и ФИО1, которые занервничали, ФИО1 повесил брюки от спортивного костюма на вешалку, после чего ФИО2 и ФИО1 стали двигаться к выходу из магазина. Она попросила ФИО2, который держал в руках пакет, предъявить содержимое пакета, но он отказался это делать. В этот момент к ним подошла ФИО15, взяв за ручки пакет, стала тянуть его на себя, прося ФИО2 и ФИО1 показать содержимое пакета, который оказался фольгированным внутри. ФИО2 отказался предъявлять содержимое пакета, стал выражаться нецензурной бранью и тянул пакет на себя. Она, Шумилова, стала помогать ФИО13 вырвать пакет из рук ФИО2, они вместе с Кузнецовой, взяв пакет за ручки, стали тянуть пакет на себя, пытаясь вырвать его из рук ФИО2, но последний не отпускал, сопровождая свои действия нецензурной бранью. ФИО1 находился рядом с ФИО2 и помогал ему удерживать пакет, дергая пакет на себя. Потом ФИО2 сильно дернул пакет на себя и после того, как они сообщили, что необходимо вызвать сотрудников полиции, резко бросил пакет с вещами в сторону Шумиловой.

По смыслу закона, изложенному в ППВС РФ от ДД.ММ.ГГГГ № «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое», как тайное хищение чужого имущества (кража) следует квалифицировать действия лица, совершившего незаконное изъятие имущества в отсутствие собственника или иного владельца этого имущества, или посторонних лиц либо хотя и в их присутствии, но незаметно для них. В тех случаях, когда указанные лица видели, что совершается хищение, однако виновный, исходя из окружающей обстановки, полагал, что действует тайно, содеянное также является тайным хищением чужого имущества.

В данном случае, несмотря на то, что действия осужденных ФИО2, ФИО1, фиксировались системой видеонаблюдения, сами осужденные полагали, что действуют тайно.

Все совершенные осужденными действия, исходя из фактической обстановки и не осведомления ФИО2 и ФИО1 о том, что за их действиями наблюдают, свидетельствуют о том, что осужденные выполняли объективную сторону тайного хищения чужого имущества (кражи), последующее вмешательство сотрудников магазина, повлекло то, что осужденные уже не имели реальной возможности распорядиться находящимся в пакете имуществом, т.е. довести выполнение объективной стороны преступления до конца.

То обстоятельство, что продавец магазина пыталась забрать из рук ФИО2 пакет с вещами, не свидетельствует о наличии в действиях осужденных ФИО2, ФИО1 неоконченного открытого хищение имущества.

По смыслу закона, открытые хищение чужого имущества имеет место, если в ходе совершения кражи действия виновного обнаруживаются собственником или иным владельцем имущества либо другими лицами, однако виновный, сознавая это, продолжает совершать незаконное изъятие имущества или его удержание, содеянное следует квалифицировать как грабеж. Более того, ФИО2 сам бросил пакет с вещами, после чего осужденные направились на выход.

Само по себе требование продавца магазина «Адидас» к осужденному ФИО2 о прекращении противоправных действий, связанных с действиями осужденных ФИО2 и ФИО1, направленных на незаконное изъятие имущества, не свидетельствует тайного хищения в покушение на открытое. Для квалификации деяния как открытого хищения чужого имущества необходимо установить не только факт понимания осужденных, то что они обнаружены, но и наличии и них прямого умысла, направленного на дальнейшее изъятие и удержание вещей. Такой умысел подтверждается, как правило, активными действиями соучастников преступления.

Между тем, как установлено судом, таких действий осужденные не совершили: ФИО1 повесил брюки от спортивного костюма на вешалку и направился к выходу, а ФИО2, отошедший в сторону и находившийся с пакетом, в котором лежали вещи из магазина «Адидас», был остановлен сотрудником магазина.

Все действия осужденных, направленные на хищение имущества из магазина «Адидас» были совершены ими в условиях ограниченного пространства. Фактически вещи, которые осужденные намеревались украсть из магазина «Адидас» не были перемещены к выходу из магазина, а действия продавцов магазина, по пресечению действий ФИО2, ФИО1 были произведенными ими возле стеллажа, с которого осужденные взяли вещи.

К тому же, уголовный закон не предусматривает легитимную возможность такой правовой ситуации, при которой действия, начатые как кража, перерастают в покушение на грабеж, поскольку иное означало бы, что осужденные изначально осознавали открытый характер своих действий, что не основано на обстоятельствах, установленных судом первой инстанции.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции отмечает, что добровольный отказ от совершения преступления в рассматриваемом случае отсутствует, поскольку, по смыслу закона, если лицо отказалось от продолжения совершения преступления из-за различного рода препятствий, которые затрудняли совершение преступления или делали его совершение невозможным, то добровольный отказ в этих случаях отсутствует. Добровольный отказ отсутствует и в том случае, если лицо во время совершения преступления узнало о том, что ему грозит реальная опасность быть застигнутым на месте совершения преступления и поэтому отказывается от доведения своего преступного намерения до конца.

Исходя из изложенного, действия осужденных ФИО2, ФИО1 надлежит переквалифицировать с ч.3 ст. 30, п. «а» ч.2 ст. 161 УК РФ на ч.3 ст.30, п. «а» ч.2 ст. 158 УК РФ.

Принимая во внимание установленные судом первой инстанции обстоятельства, влияющие на определении вида и размера наказания, предусмотренные ст.ст. 6,43,60, 61 УК РФ, констатируя наличие у ФИО2 и ФИО1 непогашенных судимостей, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о назначении осужденным наказания в виде реального лишения свободы, без дополнительно наказания в виде ограничения свободы, не находя оснований, как для назначения иных видов наказаний, так и применения ст.ст. 64, 73 УК РФ.

В связи с указанными изменениями, в действиях осужденных ФИО2, ФИО1 содержится рецидив преступлений, а не особо опасный рецидив преступлений, поэтому наказание надлежит назначить с учетом ч.2 ст. 68 УК РФ; оснований для применения ч.3 ст. 68 УК РФ, не имеется. Также при назначение осужденным наказания учитывается ч.3 ст. 66 УК РФ.

Согласно п. «в» ч.1 ст. 58 УК РФ, мужчинам, осужденным к лишению свободы за совершение особо тяжких преступлений, ранее не отбывавшим лишение свободы, а также при рецидиве или опасном рецидиве преступлений, если осужденный ранее отбывал лишение свободы, - в исправительных колониях строгого режима.

С учетом изложенного, из описательно – мотивировочной части приговора надлежит исключить указание на то, что ФИО2 и ФИО1 совершили одно тяжкое преступление, а также указание на то, что в их действиях содержится особо опасный рецидив преступлений, в соответствии с п. «а» ч.3 ст.68 УК РФ.

Изменение вида рецидива преступлений, улучшает положение осужденных ФИО2 и ФИО1, следовательно, назначение им наказание как за каждое из совершенных преступлений (кроме, преступления, предусмотренного ст. 322.3 УК РФ, поскольку наказание назначено в минимальных пределах с учетом правил ч.2 ст. 68 УК РФ), так и по совокупности преступлений (в отношении ФИО2), подлежит снижению.

Кроме того, как видно из приговора, ФИО1 осужден за:

- покушение на кражу, то есть умышленные действия лица, непосредственно направленные на тайное хищение чужого имущества, стоимостью 1089, 07 рублей, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам, совершенное ДД.ММ.ГГГГ около 02-30 часов;

- покушение на кражу, то есть умышленные действия лица, непосредственно направленные на тайное хищение чужого имущества, стоимостью 1732,48 рублей, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам, совершенное ДД.ММ.ГГГГ около 21 часа 15 минут.

    Согласно ч.2 ст. 7.27 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (в редакции Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ N 326-ФЗ) хищение чужого имущества признается мелким, если стоимость похищенного имущества не превышает 2 500 рублей.

    Таким образом, состав преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, ч.1 ст. 158 УК РФ, в действиях ФИО1 отсутствует, следовательно, из приговора надлежит исключить указание на применение при назначение ФИО1 наказания по ч.2 ст. 69 УК РФ и назначенное по ней наказание.

С учетом изложенного судебная коллегия считает необходимым приговор в части осуждения ФИО1 за указанные преступления отменить, уголовное дело прекратить в связи с отсутствием состава преступления.

Иных нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, не допущено.

Руководствуясь ст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд

О П Р Е Д Е Л И Л :

░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░2, ░░░1, ░░░░░░░░ ░░░8 ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░.

░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░ <░░░░░> ░░ ░░.░░.░░░░ ░ ░░░░░░░░░ ░░░1 ░░░░░░░░ ░ ░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░1 ░░ ░░░░░░░░░░░░░, ░░.░░.░░░░ ░░░░░ 02-30 ░░░░░, ░░.░░.░░░░ ░░░░░ 21 ░░░░ 15 ░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░ ░░░░ ░ ░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░ ░. 2 ░. 1 ░░. 24 ░░░ ░░.

░ ░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░:

- ░░░░░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░1, ░░░2 ░ ░.3 ░░.30, ░. «░» ░.2 ░░. 161 ░░ ░░ ░░ ░.3 ░░. 30, ░. «░» ░.2 ░░. 158 ░░ ░░, ░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░ ░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░ ░░░░ 1 (░░░░) ░░░ 8 (░░░░░░) ░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░.

    ░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░, ░░░░░░░░ ░░ ░░, ░░░ ░░░2 ░ ░░░1 ░░░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░, ░ ░░░░░ ░░░░░░░░ ░░ ░░, ░░░ ░ ░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░, ░ ░░░░░░░░░░░░ ░ ░. «░» ░.3 ░░.68 ░░ ░░, ░░░░░░░, ░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░2 ░ ░░░1 ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░.

    ░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░1 ░░░░░░░░░ ░░ ░.2 ░░. 69 ░░ ░░ ░ ░░░░░░░░░░░ ░░ ░░░ ░░░░░░░░░.

    ░░░░░░░ ░░░1 ░░░░░░░░░░ ░░ ░.3 ░░. 30, ░. «░» ░.2 ░░. 158 ░░ ░░, ░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░ ░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░ ░░░░ 1 (░░░░) ░░░ 8 (░░░░░░) ░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░, ░ ░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░.

    ░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░2 ░░░░░░░░░ ░░ ░.3 ░░. 30, ░.1 ░░. 158 ░░ ░░ ░░ 11 (░░░░░░░░░░░) ░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░.

    ░░ ░░░░░░░░░ ░.2 ░░. 69 ░░ ░░, ░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░░░░░ ░.3 ░░. 30, ░. «░» ░.2 ░░. 158, ░.3 ░░.30, ░.1 ░░. 158, ░░.322.3 ░░ ░░, ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░2 ░░░░░░░░░ ░ ░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░ ░░░░ 2 (░░░) ░░░░, ░ ░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░.

    ░ ░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░░░.

░░░░░░░░░░░░░░░░░░░░

░░░░░