Решение по делу № 22-5989/2019 от 22.07.2019

Мотивированное определение изготовлено 20 августа 2019 года.

Председательствующий Кишкурин Н.Н. №22-5989/2019

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Екатеринбург 19 августа 2019 года

Судебная коллегия по уголовным делам Свердловского областного суда в составе:

председательствующего Шестакова С.В.,

судей Ибатуллиной Е.Н., Русановой И.Л.

при секретаре Дубовой Ю.В.,

с участием:

прокурора апелляционного отдела прокуратуры Свердловской области Буракова М.В.,

осужденного Казакова И.А.,

адвоката Максимовой Ю.М., представившей удостоверение №3417 и ордер №010252,

рассмотрела в открытом судебном заседании 19 августа 2019 года с применением системы видеоконференц-связи уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного Казакова И.А., адвоката Максимовой Ю.М. на приговор Серовского районного суда Свердловской области от 24 июня 2019 года, которым

КАЗАКОВ Илья Андреевич, родившийся ( / / ) в ..., ранее не судимый,

осужден по ч.1 ст.228.1 Уголовного кодекса Российской Федерации к 5 годам лишения свободы, по ч.1 ст.228 Уголовного кодекса Российской Федерации к 1 году лишения свободы. В соответствии с ч.3 ст.69 Уголовного кодекса Российской Федерации путем частичного сложения наказаний по совокупности преступлений Казакову И.А. назначено окончательное наказание в виде 5 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима. Мера пресечения в отношении Казакова И.А. в виде запрета определенных действий изменена на заключение под стражу. Срок к отбытию наказания Казакову И.А. постановлено исчислять с 24 июня 2019 года. Зачтено в срок отбытия наказания время содержания Казакова И.А. под стражей с 01 по 02 марта 2019 года.

Заслушав доклад судьи Шестакова С.В., выступления осужденного Казакова И.А., адвоката Максимовой Ю.М., поддержавших доводы, изложенные в апелляционных жалобах, прокурора Буракова М.В., полагавшего приговор изменить, отменить его в части осуждения по ч.1 ст.228 Уголовного кодекса Российской Федерации с направлением дела в этой части на новое судебное разбирательство, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором суда Казаков И.А. признан виновным в незаконном сбыте Свидетель №1 в период с 20:50 до 21:00 11 октября 2018 года на парковке возле магазина «...» по ... в ... измельченных частей наркосодержащего растения – конопли (растения рода Cannabis), массой 0,56 г.

Кроме того, Казаков И.А. признан виновным в незаконном приобретении в период с 14:00 до 16:00 01 марта 2019 года в ... и хранении при себе без цели сбыта до момента обнаружения и изъятия сотрудниками полиции в ходе проведения осмотра места происшествия - участка местности, расположенного на расстоянии 10 метров от ... в ... синтетического вещества «PVP» (1-фенил-2-пирролидин-1-илпентан-1-он),являющегося наркотическим средством - производным N- метилэфедрона, массой не менее 0,27 г.

В апелляционной жалобе осужденный Казаков И.А., считая приговор несправедливым, просит его изменить, назначить наказание, не связанное с лишением свободы, по ч.1 ст.228 Уголовного кодекса Российской Федерации, либо признать, что его действия не являются преступлением, а также назначить более мягкое наказание по ч.1 ст.228.1 Уголовного кодекса Российской Федерации, изменить категорию преступления и вид режима отбывания наказания. Автор жалобы обращает внимание на то, что обнаруженное при нем наркотическое средство он нашел на тротуаре за несколько минут до задержания сотрудниками полиции. Кроме того, осужденный ссылается на то, что обнаруженный при нем чек ему не принадлежит, он хранил его ввиду того, что на обратной стороне чека были записаны номера телефонов его знакомых. Обращает внимание на то, что в обвинении не указано, что согласно этому чеку он приобрел наркотическое средство у неизвестного лица через «закладку». Согласен с тем, что помог Свидетель №1 приобрести наркотическое средство, но умысла на сбыт у него не было. Казаков И.А. просит учесть, что он имеет тяжелое заболевание – ..., которое требует постоянного лечения, на иждивении у него находится малолетний ребенок, на учете нарколога и психиатра не состоит, рассказал на следствии обстоятельства приобретения наркотического средства и обнаружения его в пачке сигарет.

В апелляционной жалобе адвокат Максимова Ю.М. просит приговор изменить, исключить из приговора указание о приобретении Казаковым И.А. наркотика через «закладку» у иного лица, назначить по ч.1 ст.228 Уголовного кодекса Российской Федерации наказание, не связанное с лишением свободы, при непринятии позиции защиты об отсутствии преступления в соответствии с ч.2 ст.14 Уголовного кодекса Российской Федерации, снизить назначенное по ч.1 ст.228.1 Уголовного кодекса Российской Федерации наказание до 4 лет лишения свободы при отклонении позиции защиты об отсутствии в действиях Казакова И.А. сбыта, а также изменить категорию преступления, предусмотренного ч.1 ст.228.1 Уголовного кодекса Российской Федерации, с тяжкого на средней тяжести, назначить отбывание наказания в колонии-поселении. Адвокат считает, что, указав в приговоре, что обнаруженный у Казакова И.А. 01 марта 2019 года при осмотре чек от 27 февраля 2019 года свидетельствует о приобретении осужденным наркотического средства через «закладку», суд вышел за пределы предъявленного обвинения, фактически установил новые обстоятельства по времени, месту и способу приобретения наркотического средства, чем нарушил право на защиту Казакова И.А., поскольку в ходе предварительного следствия обстоятельства, связанные с принадлежностью и содержанием данного чека, не устанавливались, в ходе допросов в качестве подозреваемого и неоднократно в качестве обвиняемого у Казакова И.А. следователем не выяснялись. Сам по себе чек не несет в себе какой-либо информации, позволяющей сделать вывод об оплате каких-то конкретных услуг, так как через указанную платежную систему возможно большое количество видов операций, находился у Казакова И.А. в целях носителя информации телефонов знакомых, которые были записаны на обратной его стороне. В материалах дела отсутствуют доказательства приобретения Казаковым И.А. наркотического средства у какого-либо лица, показания, что оно найдено в пачке сигарет, поднятой с асфальта, судом не проверены и не опровергнуты. Защитник обращает внимание на то, что по ч.1 ст.228.1 Уголовного кодекса Российской Федерации судом при изложении в приговоре оглашенных показаний Казакова И.А. не указано, что Свидетель №1 спросил его, где можно взять наркотик, а не продать, как указал суд. Также адвокат просит внести в приговор уточнение относительно ее имени и отчества, а именно: Максимова Ю.М. вместо ( / / )11

В возражениях на апелляционную жалобу адвоката Максимовой Ю.М. заместитель Серовского городского прокурора Кисилев А.А. просит приговор в отношении Казакова И.А. оставить без изменения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционных жалобах, судебная коллегия находит приговор в отношении Казакова И.А. подлежащим изменению.

Выводы о виновности Казакова И.А. в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.228.1 Уголовного кодекса Российской Федерации, основаны на собранных по делу доказательствах, которые судом были надлежащим образом в соответствии со ст.ст.87-88 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации исследованы и оценены.

Осужденный Казаков И.А. вину в совершении преступления признал частично, от дачи показаний в соответствии со ст.51 Конституции Российской Федерации отказался.

Судом в соответствии со ст.276 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации были оглашены показания Казакова И.А., данные в качестве обвиняемого 26 марта 2019 года. Согласно указанным показаниям, 11 октября 2018 года ему позвонил Свидетель №1 и попросил продать наркотик на 1000 рублей. Он ответил, что сначала ему нужно узнать у другого лица, имеется ли у него наркотическое средство. Узнав о возможности приобретения, он позвонил Свидетель №1, после чего они встретились, проехали к магазину «...», где Свидетель №1 передал ему 1000 рублей, он вышел из машины, встретился с другим лицом, приобрел наркотическое средство, которое затем передал Свидетель №1

Указанные показания были получены в соответствии с уголовно-процессуальным законом, даны Казаковым И.А. в присутствии адвоката Максимовой Ю.М., поэтому судом первой инстанции правильно признаны допустимым, достоверным доказательством и положены в основу приговора в отношении Казакова И.А.

Виновность Казакова И.А. в совершении преступления была доказана в ходе судебного следствия.

Из оглашенных в соответствии со ст.281 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации показаний свидетеля ( / / )8 (сотрудника полиции) следует, что 11 октября 2018 года им проводилось оперативно-розыскное мероприятие «Наблюдение» в отношении ( / / )9, в ходе которого последний встретился с Свидетель №1, и тот что-то передал ( / / )9 После этого ( / / )9 был задержан, у него обнаружен полимерный сверток с веществом.

Из оглашенных в соответствии со ст.281 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации показаний свидетеля Свидетель №1 усматривается, что 11 октября 2018 года к нему обратился ( / / )9, попросил продать наркосодержащее растение коноплю на 1000 рублей. После этого он позвонил Казакову И.А., договорился о приобретении наркосодержащего растения. Они с Казаковым И.А. встретились, проехали к магазину «...», где он передал Казакову И.А. 1000 рублей, тот вышел из машины, а вернувшись, передал ему целлофановый пакетик с наркотиком. Это наркотическое средство он передал ( / / )9

Свидетель под псевдонимом «( / / )10» пояснил, что его знакомый Казаков И.А. занимается сбытом наркотических средств. В ноябре 2018 года он приобретал у Казакова И.А. наркотическое средство «соль» для личного потребления.

Кроме того, виновность Казакова И.А. в совершении преступления доказана протоколом личного досмотра, согласно которому у ( / / )9 изъят полимерный сверток с веществом растительного происхождения, детализацией телефонных соединений Свидетель №1

Вид и размер наркосодержащего растения конопли (растения рода Cannabis) правильно установлены судом на основании справки об исследовании, заключения эксперта в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 27 ноября 2010 года №934.

Также виновность Казакова И.А. в совершении преступления доказана протоколом прослушивания результатов оперативно-технического мероприятия «Прослушивание телефонных переговоров» Казакова И.А. и Свидетель №1

Оперативно-техническое мероприятие «Прослушивание телефонных переговоров» проведено сотрудниками полиции в соответствии с положениями Федерального закона от 12 августа 1995 года №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», его результаты переданы следователю в установленном порядке на основании постановления уполномоченного на то лица от 23 января 2019 года, поэтому доказательства, полученные в результате оперативно-розыскной деятельности, правильно признаны допустимыми, достоверными, а в совокупности – достаточными для вынесения приговора в отношении Казакова И.А.

Оценив все перечисленные доказательства по делу в совокупности, суд первой инстанции сделал правильный вывод о виновности Казакова И.А. во вмененном ему преступлении.

Судебная коллегия не усматривает оснований не соглашаться с выводами суда о виновности Казакова И.А. в незаконном сбыте частей растений, содержащих наркотическое средство. Деяние Казакова И.А. правильно квалифицировано по ч.1 ст.228.1 Уголовного кодекса Российской Федерации. Доводы осужденного и его защитника о квалификации действий Казакова И.А. как пособничества в незаконном приобретении наркосодержащего растения без цели сбыта судебная коллегия считает несостоятельными, основанными на неправильном толковании уголовного закона.

При назначении наказания Казакову И.А. судом в соответствии со ст.ст.6, 60 Уголовного кодекса Российской Федерации учтены характер и степень общественной опасности преступления, относящегося к категории тяжких преступлений, личность осужденного, влияние назначенного наказания на исправление виновного и на условия жизни его семьи.

В качестве смягчающих наказание Казакова И.А. обстоятельств судом обоснованно учтены признание вины, наличие на иждивении малолетнего ребенка, состояние здоровья осужденного, наличие у него ... заболевания; отягчающих наказание обстоятельств не установлено.

Также судом правильно принято во внимание, что Казаков И.А. ранее не судим, по месту жительства участковым уполномоченным полиции характеризуется удовлетворительно, привлекался к административной ответственности.

Наказание Казакову И.А. назначено в пределах санкции ч.1 ст.228.1 Уголовного кодекса Российской Федерации с учетом наличия смягчающих и отсутствия отягчающих обстоятельств и является справедливым. Оснований для смягчения назначенного Казакову И.А. за указанное преступление наказания судебная коллегия не усматривает.

Оснований для назначения Казакову И.А. наказания с применением ст.ст.64, 73 Уголовного кодекса Российской Федерации, а также для изменения категории совершенного им преступления на менее тяжкую в соответствии с ч.6 ст.15 Уголовного кодекса Российской Федерации суд первой инстанции не усмотрел, мотивировав свое решение в приговоре, с чем соглашается судебная коллегия.

С учетом фактических обстоятельств преступления, данных о личности Казакова И.А. оснований для применения положений ст.53.1 Уголовного кодекса Российской Федерации судебная коллегия не усматривает.

Вид исправительного учреждения, в котором Казакову И.А. надлежит отбывать наказание, судом назначен правильно в соответствии с п. «б» ч.1 ст.58 Уголовного кодекса Российской Федерации.

В соответствии с ч.3.2 ст.72 Уголовного кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 03 июля 2018 года №186-ФЗ) время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима в отношении осужденных за преступления, предусмотренные ч.1 ст.228.1 Уголовного кодекса Российской Федерации, однако судом данный зачет не произведен.

Поэтому судебная коллегия полагает, что необходимо зачесть в срок отбывания наказания время содержания Казакова И.А. под стражей в период с 01 марта 2019 года по 02 марта 2019 года и с 24 июня 2019 года по день вступления приговора в законную силу, т.е. по 19 августа 2019 года, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Вместе с тем, согласно ст.389.15 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации основаниями отмены или изменения решения в апелляционном порядке являются существенное нарушение уголовно-процессуального закона, неправильное применение уголовного закона. В соответствии с п.1 ч.1 ст.389.18 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации неправильным применением уголовного закона является нарушение требований Общей части Уголовного кодекса Российской Федерации.

Как усматривается из приговора, Казаков И.А. осужден по ч.1 ст.228 Уголовного кодекса Российской Федерации за незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств.

Вместе с тем, ст.228 Уголовного кодекса Российской Федерации предусмотрена уголовная ответственность за незаконные приобретение и хранение наркотических средств в значительном, крупном и особо крупном размере.

Однако ни органами предварительного следствия, ни судом не указано, в каком именно размере (значительном, крупном или особо крупном) Казаков И.А. приобрел и хранил наркотическое средство.

Кроме того, ст.228 Уголовного кодекса Российской Федерации является бланкетной нормой, поэтому в постановлении о привлечении лица в качестве обвиняемого, обвинительном заключении, приговоре суда обязательно должна быть ссылка на постановление Правительства Российской Федерации, которым определен размер наркотического средства.

Поэтому судебная коллегия считает приговор в части осуждения Казакова И.А. по ч.1 ст.228 Уголовного кодекса Российской Федерации подлежащим отмене, а уголовное дело в этой части – возвращению Серовскому городскому прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом.

Доводы осужденного и адвоката об отсутствии в действиях Казакова И.А. состава преступления, предусмотренного ч.1 ст.228 Уголовного кодекса Российской Федерации, судебная коллегия не рассматривает, поскольку они подлежат рассмотрению судом первой инстанции в случае поступления уголовного дела.

В связи с отменой приговора в части осуждения Казакова И.А. по ч.1 ст.228 Уголовного кодекса Российской Федерации из его резолютивной части подлежит исключению указание на применение положений ч.3 ст.69 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Кроме того, в приговоре неверно указана дата рождения осужденного Казакова И.А. – ( / / ) вместо ( / / ), и инициалы адвоката – ( / / )11 вместо Максимовой Ю.М. Судебная коллегия вносит соответствующие изменения в приговор, при этом отмечает, что изменения в части даты рождения осужденного и инициалов адвоката на законность и обоснованность принятого решения не влияют.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389.13, 389.18, 389.20 ч.1 п.9, 389.26, 389.28 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Серовского районного суда Свердловской области от 24 июня 2019 года в отношении Казакова Ильи Андреевича изменить:

во вводной части приговора уточнить дату рождения Казакова И.А. – ( / / ), а также инициалы адвоката – Максимова Ю.М.

Отменить приговор в части осуждения Казакова И.А. по ч.1 ст.228 Уголовного кодекса Российской Федерации, уголовное дело в этой части возвратить Серовскому городскому прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом.

Исключить из резолютивной части приговора указание о применении положений ч.3 ст.69 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Считать Казакова Илью Андреевича осужденным по ч.1 ст.228.1 Уголовного кодекса Российской Федерации наказание к 5 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

В соответствии с ч.3.2 ст.72 Уголовного кодекса Российской Федерации время содержания Казакова И.А. в период с 01 марта 2019 года по 02 марта 2019 года и с 24 июня 2019 года по день вступления приговора в законную силу 19 августа 2019 года зачесть в срок отбывания наказания из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденного Казакова И.А., адвоката Максимовой Ю.М. – без удовлетворения.

Апелляционное определение вступает в законную силу со дня оглашения, может быть обжаловано в кассационном порядке, предусмотренном главой 47.1 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий С.В. Шестаков

Судьи: Е.Н. Ибатуллина

И.Л. Русанова