Решение от 16.02.2023 по делу № 22-627/2023 от 24.01.2023

В суде первой инстанции дело рассматривал судья Рыпчук О.В.

Дело № 22-627/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Владивосток 16 февраля 2023 года

Приморский краевой суд

в составе председательствующего судьи Каревой А.А.,

при секретаре Булавине А.В.

с участием:

прокурора Тимошенко В.А.

защитника Цой С.П.

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе адвоката Двоевой Е.В. на приговор Хорольского районного суда Приморского края от 26 декабря 2022 года, которым

Андриянов Евгений Александрович, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин РФ, образование 3 класса, холостой, малолетних детей и иных лиц на иждивении не имеющий, официально нетрудоустроенный, невоеннообязанный, зарегистрированный и проживающий по адресу: <адрес>, ранее не судимый,

осужден по ч.1 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде обязательных работ сроком на 200 часов.

Мера процессуального принуждения в отношении Андриянова Е.А. в виде обязательства о явке отменена по вступлении приговора в законную силу.

Решен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад председательствующего, выслушав мнение защитника, поддержавшего доводы жалобы, прокурора полагавшую, необходимым, приговор суда изменить, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

Андриянов Е.А. осужден за незаконное хранение, без цели сбыта, наркотического средства в значительном размере, незаконное приобретение, хранение без цели сбыта частей растений, содержащих наркотические средства, в значительном размере.

Преступление совершенно 11.03.2022г. по адресу <адрес>, во время и при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В судебном заседании Андриянов Е.А. вину в совершении преступления не признал, воспользовался правом, предусмотренным ст. 51 Конституции РФ, от дачи показаний отказался.

В апелляционной жалобе защитник Двоева Е.В. ставит вопрос об отмене приговора суда и постановлении в отношении ее подзащитного оправдательного приговора. Суть доводов сводится тому, что выводы суда, изложенные в приговоре, не подтверждены совокупностью допустимых доказательств, не установлено место совершения незаконного приобретения частей растения конопли, назначено излишне строгое наказание. Просит учесть, что из содержания распоряжения о проведении гласного ОРМ «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» 11.03.2022г. следует, что поступила информация о том, что неустановленное лицо на приусадебном участке по адресу: <адрес> хранит наркотические средства. Из содержания протокола ОРМ «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» следует, что наркотические средства были обнаружены и изъяты сотрудником при обследовании крыши веранды дома. Сведений о том, что эти действия произведены с разрешения Андриянова Е.А. в судебном заседании получены не были, соответствующих доказательств, в приговоре не приведено. Изъятие наркотических средств в процессе проведения ОРМ произведено с нарушением требований ст. 8 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», протокол ОРМ в нарушении п.3 ч.2 ст. 75 УПК РФ является недопустимым доказательством, так как осмотр был проведен фактически в жилом помещении, без получения судебного решения. Просит учесть, что судом оставлен без оценки довод стороны защиты о недопустимости использования в качестве доказательства, протокола осмотра протокола опроса Андриянова Е.А. от 11.03.2022г. (л.д. 90-99), так как сведения, полученные от Андриянова Е.А. при проведении ОРМ «Опрос» могли быть проверены и процессуально закреплены только путем его последующего допроса с соблюдением требований ст. 46, 47 УПК РФ. На стадии предварительного расследования, ни в судебном заседании Андриянов Е.А. сведения, указанные в протоколе ОРМ «Опрос» не подтвердил. Также не могут являться допустимыми доказательствами показания свидетелей ФИО15, ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО9 в части воспроизведения ими объяснений, данных Андрияновым Е.А. при проведении ОРМ, поскольку эти объяснения были получены в отсутствии защитника, без разъяснения права на защиту и не были подтверждены Андрияновым Е.А. в ходе производства по уголовному делу. Помимо этого, суд не признал в качестве обстоятельства смягчающего наказание объяснения Андриянова Е.А., которые по своей сути являются явкой с повинной, даже в случае, когда они им подтверждены не были.

В возражениях на апелляционную жалобу защитника государственный обвинитель Цакун Г.С. указывает о том, что с доводами жалобы не согласен, приговор является законным, обоснованным и справедливым. Совокупность всех исследованных доказательств позволяет сделать вывод о виновности Андриянова Е.А. в совершении инкриминируемого ему преступления. Просит приговор Хорольского районного суда Приморского края от 26.12.2022г. оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, возражений, заслушав стороны, суд апелляционной инстанции приходит к следующему выводу.

Исходя из положений ст. 389.9 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам и представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора и иного решения суда первой инстанции.

В силу ст. ст. 302, 307 УПК РФ обвинительный приговор должен быть постановлен на достоверных доказательствах, когда по делу исследованы все возникшие версии, а имеющиеся противоречия выяснены и оценены, а также в приговоре должен быть приведен всесторонний анализ доказательств, на которых суд основывает свои выводы, при этом должны получить оценку все доказательства, как уличающие, так и оправдывающие подсудимого.

Вопреки доводам апелляционной жалобы суд первой инстанции всесторонне и полно исследовал собранные по делу доказательства, правильно установил фактические обстоятельства дела и пришел к обоснованному выводу о виновности осужденного в совершении инкриминируемого преступления.

Так вина осужденного Андриянова Е.А. подтверждается совокупностью доказательств, исследованных судом и подробно изложенных в приговоре, в том числе: показаниями свидетелей ФИО7, ФИО8, ФИО9 которые подтвердили факт поступления оперативной информации в правоохранительные органы, что по адресу: <адрес> хранятся наркотические средства, после его в ходе ОРМ по данному адресу были изъяты наркотические средства и части, растений, содержащие наркотические средства; показаниями свидетеля ФИО15 в данными в ходе судебного разбирательства который подтвердил, что 11.03.2022г. по прибытию по адресу: <адрес>, со слов осужденного были обнаружены наркотические средства и части растений, содержащие наркотические средства; показаниями свидетеля ФИО6, которые он давал в ходе предварительного следствия и в суде, из которых следует, что он 11.03.2022г. принимал участие в ОРМ по адресу: <адрес>, со слов осужденного были обнаружены наркотические средства и части растений, содержащие наркотические средства, после чего показал, где осужденный оборвал с растений конопли его части; протоколом ОРМ «обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» от 11.03.2022г. (т.1 л.д. 17-24); заключением эксперта № 26 от 29.03.2022г. (т.1 л.д. 70-79) согласно которого, изъятое у Андриянова Е.А. растительное вещество является частями наркотикосодержащего растения конопля общей массой 91,75 гр., а также раствор наркотического средства – масла каннабиса общей массой 0,54 гр.; протоколом осмотра предметов от 26.04.2022г. и другими письменными доказательствами.

Суд первой инстанции обоснованно признал показания свидетелей ФИО7, ФИО8, ФИО15, ФИО6, ФИО11, которые были судом, положены в основу обвинительного приговора - достоверными, допустимыми, последовательными, согласующимися между собой и с другими доказательствами, исследованными в ходе судебного разбирательства, с чем соглашается суд апелляционной инстанции. Оснований для оговора осужденного не усматривается, все свидетели предупреждались об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, личной заинтересованности в исходе дела не имеют, помимо этого, их показания согласуются с другими письменными доказательствами по делу, в связи, с чем являются достоверными. Также, суд апелляционной инстанции учитывает, что свидетель стороны защиты ФИО12, допрошенная, в ходе судебного разбирательства, фактически дала показания, относительно характеристики осужденного, о событии преступления ей никакие факты не известны.

Оснований ставить под сомнение выводы эксперта, указанные в заключение №20 от 29.03.2022г. у суда апелляционной инстанции не имеется, так как исследование проведено экспертом, обладающим специальными познаниями, с соблюдением требований уголовно-процессуального закона и федеральным законом от ДД.ММ.ГГГГ N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации". Так, эксперт ФИО13, производивший экспертизу, имеет высшее образование, стаж работы по специальности «исследование наркотических средств, психотропных, сильнодействующих и ядовитых веществ»» 17 лет, структура экспертного заключения соответствует ст.22 и 25 ФЗ от 31.05.2001 N 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», в том числе в заключении указаны все материалы, предоставленные в распоряжение эксперта, также заключение содержат в себе указание на использованные методы исследования, методическую и справочную литературу.

Доводы стороны защиты о недопустимости положенных в основу приговора доказательств не нашли своего подтверждения. Суд апелляционной инстанции не может согласиться с тем, что ОРМ «обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» от 11.03.2022г., проведенным в порядке ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", фактически проведено в жилище ФИО14, без получения на это судебного решения.

Как следует из представленных материалов на момент обследования 11.03.2022г. уголовное дело не было возбуждено, и достаточных оснований для его возбуждения еще не имелось. Сотрудниками полиции велась проверка информации о возможной причастности неустановленного лица, проживающего по адресу: <адрес> незаконному хранению наркотических средств.

Согласно ст. 7 ФЗ "Об "Об оперативно-розыскной деятельности" случаи, когда органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность становятся известны сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если при этом нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела, являются основанием для оперативно-розыскных мероприятий.

Таким образом, такое оперативно-розыскное мероприятие, как обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств проведено в отношении осужденного при наличии на то оснований.

Из содержания ст. 8 вышеприведенного Федерального закона следует, что проведение оперативно-розыскных мероприятий, которые ограничивают конституционные права человека, в том числе на неприкосновенность жилища, допускается на основании судебного решения.

Поскольку предметом обследования, на основании распоряжения от 10.03.2022г. (т.1 л.д.14) были помещения, здания, сооружения, участки местности, транспортные средства, на проведение ОРМ не требовалось получения судебного разрешения.

Как следует из протокола ОРМ «обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» от 11.03.2022г. обследование в жилище Андриянова Е.А. по инициативе сотрудников полиции не проводилось, наркотические средства и части наркотикосодержащих растений, были изъяты по инициативе Андриянова Е.А., который указал, что они хранятся на крыше веранды дома, допустив туда сотрудников полиции. Вопреки доводам защиты крыша веранды дома не относится по смыслу п.10 ст.5 УПК РФ к жилищу, так как законодатель связывает понятие жилище, как индивидуальный жилой дом с входящими в него жилыми и нежилыми помещениями, которые находятся внутри жилого дома, такие как коридор, кухня, балкон и т.п. Помимо этого, Андриянов Е.А. до начала проведения ОРМ был ознакомлен с распоряжением о проведении ОРМ и получил его копию, и не возражал против осмотра, что также было подтверждено понятыми ФИО6 и ФИО15 Согласно протоколу, обследование проводилось в присутствии незаинтересованных лиц, которым также были разъяснены права и обязанности, аналогичны тем, которыми наделены понятые. Оперативно - розыскные мероприятия проводилось гласно, что согласуется с положениями ч. 1 ст. 15 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности". В соответствии со ст. 15 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" при решении задач оперативно-розыскной деятельности органы, уполномоченные ее осуществлять, имеют право производить при их проведении изъятие документов, предметов, материалов и сообщений. В случае изъятия документов, предметов, материалов при проведении гласных оперативно-розыскных мероприятий должностное лицо, осуществившее изъятие, составляет протокол в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации. Руководствуясь данной нормой закона, сотрудники полиции изъяли предметы, которые могли иметь значение для осуществления целей ОРМ. Изымаемые предметы были надлежащим образом упакованы, что отражено в протоколах и подтверждено подписями всех его участников. Результаты данного оперативно-розыскного мероприятия, послужило основанием для возбуждения в отношении осужденного уголовного дела.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что ОРМ в отношении осужденного, заключающиеся в обследовании помещений, зданий, сооружений, участков местности, проведено в соответствии с требованиями закона.

Вместе с тем, выдача Андрияновым Е.А. в ходе проведенного ОРМ «обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» 11.03.2022г. наркотических средств, не свидетельствует об отсутствии в его действиях состава преступления, предусмотренного ч.1 ст.228 УК РФ, поскольку исходя из разъяснений содержащийся в п.19 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 N 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» при задержании лица, а также при проведении следственных действий по обнаружению и изъятию наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, выдача таких средств, веществ или растений по предложению должностного лица, осуществляющего указанные действия, не может являться основанием для применения примечания 1 к статье 228 УК РФ.

Вопреки утверждениям стороны защиты, показания свидетелей - сотрудников правоохранительных органов, указанных в апелляционной жалобе, не являются недопустимыми доказательствами, поскольку данные свидетели давали показания не об обстоятельствах совершенного осужденным преступления, ставших известными при опросе осужденного, а пояснили суду об обстоятельствах проведения ими оперативно-розыскных мероприятий по данному уголовному делу и полученных при этом результатах.

Вместе с тем, заслуживают внимания доводы защиты о недопустимости доказательства, приведенного судом в приговоре, а именно протокола осмотра от 29.03.2022г., где смотрен проведенный в рамках ОРМ «опрос Андриянова Е.А. от 11.03.2022г.», по следующим основаниям.

Так, согласно ч.1 ст.51 Конституции РФ никто не обязан свидетельствовать против самого себя, своего супруга и близких родственников, круг которых определяется федеральным законом. Одной из гарантий данного конституционного права является положение п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ, относящееся к недопустимым доказательствам показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде.

При этом обязательное обеспечение лица, в отношении которого в рамках возбужденного уголовного дела ведется уголовное преследование, защитником, не ставится в зависимость от того, что проводимые с его участием действия осуществлялись не как уголовно-процессуальные, а как оперативно-розыскные. На это указывал и Конституционный Суд РФ, в частности, о том, что нормы отраслевого законодательства, в том числе и Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", не могут применяться в отношении обвиняемого без учета особенностей его правового положения, вытекающих, в том числе, и из предписаний статей 48, 49 и 51 Конституции РФ (определение от 15 ноября 2007 года N 924-О-О).

Между тем, вопреки названным требованиям закона, суд в описательно-мотивировочной части приговора привел в качестве доказательств виновности Андриянова Е.А. его объяснения, данные в ходе опроса 11.03.2022г., полученные по результатам оперативно-розыскного мероприятия, сославшись при этом на протокол осмотра предметов от 29.03.2022г. (т. 1 л.д.90-95).

С учетом изложенного, ссылка в приговоре на данное доказательство подлежит исключению, в силу его недопустимости.

При этом другие доказательства, приведенные в приговоре, были тщательно проверены судом первой инстанции, им дана оценка в совокупности, которую суд апелляционной инстанции находит правильной и достаточной для вывода о виновности Андриянова Е.А. в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.228 УК РФ. Квалифицирующий признак – ч.1 ст.228 УК РФ совершенное в значительном размере, судом первой инстанции, установлен верно, в соответствии с постановлением Правительства РФ от 1 октября 2012 г. № 1002, исходя из массы наркотического средства и частей растений, содержащих наркотические средства.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции не может согласиться с квалификацией действий осужденного Андриянова Е.А., как незаконное приобретение без цели сбыта частей растений, содержащих наркотические средства, в значительном размере, по следующим основаниям.

    В силу требований п. 1 ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления.

Вместе с тем, при описании приобретения Андрияновым Е.А. частей растений, содержащих наркотические средства, в значительном размере, отсутствует указание на время совершения указанных действий.

Формулировка «в неустановленный период времени, но не позднее 11 часов 45 минут 11.03.2022г.» изложенная в приговоре, не позволяет сделать вывод о том, подлежит ли ответственности за указанное действие Андриянов Е.А., поскольку не возможно исключить истечение сроков давности привлечения последнего к уголовной ответственности, предусмотренных ст. 78 УК РФ, за приобретение частей растений, содержащих наркотические средства. При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции исключает из приговора осуждение Андриянова Е.А. за незаконное приобретение без цели сбыта частей растений, содержащих наркотические средства, в значительном размере.

Действия Андриянова Е.А. квалифицируются по ч. 1 ст. 228 УК РФ - как незаконное хранение, без цели сбыта наркотического средства, в значительном размере и частей растений, содержащих наркотические средства, в значительном размере.

Суд обоснованно признал в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, в соответствии с ч.2 ст.61 УК РФ – состояние здоровья.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, иных обстоятельств, которые подлежат признанию в качестве смягчающих, ни судом первой инстанции, ни судом апелляционной инстанцией не установлено. Оснований для признания в качестве обстоятельства, смягчающего наказание - в качестве явки с повинной показания данные Андрияновым Е.А. в ходе ОРМ «опрос» от 11.03.2022г., не имеется, поскольку данный документы не отвечает требованиям ст.142 УПК РФ, так как пояснения осужденный давал при проведении ОРМ, что свидетельствует об отсутствии добровольности сообщения Андриянова Е.А..

Отягчающих наказание обстоятельств судом обоснованно не установлено.

Суд, при назначении наказания в полной мере учел обстоятельства, влияющие на вид наказания, в том числе характер и степень общественной опасности совершенного преступления, относящихся к категории небольшой тяжести, данные о личности осужденного, в том числе его удовлетворительную характеристику по месту жительства, наличие смягчающих наказание обстоятельств, отсутствие обстоятельств, отягчающих наказание, влияние назначенного наказания на его исправление и на условия жизни его семьи, назначив ему наказание в виде обязательных работ, что соответствует требованиям ст.6, ч.2 ст.43, ч.3 ст.60 УК РФ.

Выводы суда о назначении наказания, без применения ст. 64 УК РФ, в приговоре достаточно полно и убедительно мотивированы и с ними соглашается суд апелляционной инстанции.

Вместе с тем, учитывая уменьшение объема обвинения, суд апелляционной инстанции принимает решение о смягчении назначенного Андриянову Е.А. наказания.

Существенных нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену или иное изменение приговора, судом апелляционной инстанции не установлено.

Учитывая вышеизложенное, апелляционная жалоба защитника подлежит частичному удовлетворению.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 389.15, 389.20 и 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░ ░░ 26 ░░░░░░░ 2022 ░░░░ ░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░ – ░░░░░░░░.

░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░ ░░ ░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░.░. ░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░ 29.03.2022░. (░.1 ░.░.90-99).

░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░.░. ░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░ ░░░░ ░░░░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░, ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░, ░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░.

░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░░░░ ░░ ░. 1 ░░. 228 ░░ ░░ ░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░, ░░░ ░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░, ░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░ ░░░░░░ ░░░░░░░░, ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░, ░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░ ░░ ░░░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░ 180 ░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░.

░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ - ░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░ - ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░.

░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░ ░░░░ ░ ░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░ 47.1 ░░░ ░░ ░ ░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░ ░░ ░░░ ░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░░, ░░░░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░, - ░ ░░░ ░░ ░░░░ ░░ ░░░ ░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░ ░░░░. ░░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░ ░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░.

░░░░░░░░░░░░░░░░░░░░ ░.░. ░░░░░░