Решение по делу № 22-1846/2019 от 13.03.2019

Судья Самойлов А.Н. дело № 22–1846/2019

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

03 апреля 2019 года                          г.Ростов-на-Дону

Судебная коллегия по уголовным делам Ростовского областного суда в составе

председательствующего Васильева И.В.

судей Ищенко А.В., Хохловой Н.Н.

с участием осужденного Федоренко С.С., посредством использования линии видеоконференц-связи, его защитника - адвоката Зинченко А.Б., прокурора Ростовской областной прокуратуры Жигача В.А.

при секретаре Роджабове О.Р.о.

рассмотрев в открытом судебном заседании по докладу судьи Васильева И. В. апелляционные жалобы осужденного Федоренко С.С. и его адвоката Зин-ченко А.Б. на приговор Неклиновского районного суда Ростовской области от 25 декабря 2018 года, которым

Федоренко С.С., ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА рож-дения, уроженец АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, ранее судимый:

17.03.2017г. по ч.1 ст.228 УК РФ к 180 часам обязатель-ных работ. 05.09.2017г. наказание заменено на 21 день лишения свободы, с отбыванием наказания в колонии-поселении;

осужден по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 9 годам лишения свободы; по ч.1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы. На основании ч.3 ст.69 УК РФ, путем частичного сложения наказаний, окончательно Федоренко С.С. определено наказание 9 лет 6 месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в ИК строгого режима. Мера пресечения оставлена прежней – содержание под стражей. Срок наказания исчислен с 25 декабря 2018 года. В срок отбытия наказания зачтен период содержания под стражей с 17.06.2017г. по 24.12. 2018г., включительно. Приговором разрешена судьба вещественных доказа-тельств по делу.

УСТАНОВИЛА:

Федоренко С.С. осужден за незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере, а также за незаконное хранение, без цели сбыта, наркотических средств в значительном размере. Преступления совершены в период времени с 14 по 16 июня 2017 года, в с. Покровском, Неклиновского района, Ростовской области, при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Федоренко С.С. свою вину в инкриминируемых ему преступлениях признал частично.

Не согласившись с приговором суда, осужденный Федоренко С.С. подал апелляционную жалобу, в которой просит приговор суда отменить, как нес-праведливый, необоснованный и незаконный и направить дело на новое су-дебное разбирательство. Считает, что суд неправильно применил УК РФ, вы-воды суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, а наказание чрезмерно сурово.

Указывает, что его действия по передаче наркотического средства, были неверно квалифицированы. Считает, что суд не проверил все версии, не пол-но оценил доказательства по делу, не устранил все возникшие противоречия.

По мнению автора жалобы, не доказана субъективная сторона преступ-ления - наличие умысла на сбыт наркотика и цели преступления - извлечения личной выгоды.

Ссылаясь на доказательства сбыта приведенные в приговоре, показания свидетелей, указывает, что ему не ясно на каком основании сотрудником по-лиции ФИО1, с которым он ране был знаком, проводилось ОРМ в от-ношении неустановленного лица.

Считает, что провокатором сбыта наркотиков был ФИО2 нар-коман и преступник, ранее судимый, на показаниях которого следствием и сделан вывод об его умысле на сбыт наркотического средства.

Указывает, что Лотарев штатный «закупщик наркотиков» с 2004 года и сотрудничает с полицией за вознаграждение.

Обращает внимание, что им, совместно с защитником, было заявлено хо-датайство о приобщении к делу письма Председателя Таганрогского город-ского суда, в котором ФИО2 указан как лицо, доказательства полученные с участием которого, должно быть признано недопустимым, однако, им было отказано в удовлетворении данного ходатайства.

Далее в обоснование своей невиновности осужденный ссылается на Пакт о гражданских и политических правах и Конвенцию о защите прав человека и основных свобод.

Несмотря на то, что в связи со смертью ФИО2 опровергнуть его показания не представляется возможным, стороной обвинения не представ-лено никаких сведений и материалов, подтверждающих, что инициатива на передачу и приобретения наркотика исходила от осужденного, при наличии его умысла на сбыт наркотиков.

Все остальные доказательства дела, подтверждающие сбыт наркотиков, таковыми, по мнению автора жалобы, не являются.

Также осужденный указывает, что судом не исследованы и надлежащим образом не оценены доказательства стороны защиты и обвинения, как по от-дельности, так и в совокупности.

Версия изложенная в суде осужденным, по его мнению, необоснованно отвергнута, со ссылками на имеющиеся в материалах дела акты проведения «наблюдения», осмотра и прослушивания фонограммы, акты досмотра ФИО2, заявление о добровольной выдаче, что, по мнению осужденного, является домыслами суда.

Далее осужденный указывает, что отсутствуют доказательства свиде-тельствующие о совершении им действий по незаконному хранению нарко-тиков, без чего невозможен их сбыт.

Полагает, что его действия по данному эпизоду можно квалифицировать как соучастие в приобретении наркотика, поскольку при изучении дела, воз-никает ряд неустранимых сомнений о наличии в его действиях от 14.06. 2017г. умысла на совершение сбыта наркотиков ФИО2

Осужденный жалобе указывает, что не несет опасности и обязуется до-казать обществу, что осознал свой проступок.

Адвокат Зинченко А.Б., в интересах осужденного Федоренко С.С., подал апелляционную жалобу, поскольку считает, что приговор незаконный и нес-праведливый.

Просит приговор изменить, переквалифицировав действия осужденного по эпизоду передачи наркотических средств ФИО2, имевшие место 14 июня 2017 года, на ч.5 ст.30 – ч.1 ст.228 УК РФ, назначив наказание в пре-делах санкции данной статьи, в остальном просит приговор оставить без изменения.

Указывает, что показания Федоренко, относительно механизма приоб-ретения и передачи наркотического средства ФИО2, в ходе судеб-ного заседания опровергнуты не были и они подтверждаются показаниями всех свидетелей. Также считает, что действия его подзащитного противоре-чат образу сбытчика.

Далее автор жалобы заявляет, что суд, указывая, что показания Федо-ренко С.С. противоречат показаниям свидетелей и иным доказательствам по делу, не указал в чем именно выражаются данные противоречия.

Обращает внимание на показания свидетелей ФИО1 и ФИО3, согласно которым, наркотическое средство стоило 1000 рублей, а 200 рублей стоили услуги таксиста.

Однако, в этой части приговор не соответствует фактическим обстоя-тельствам дела, так как, согласно приговора, стоимость наркотических сред-ств составляет 1 200 рублей. Адвокат полагает, что действия Федоренко сви-детельствуют о пособничестве в незаконном приобретении и хранении нар-котических средств, но не в сбыте.

Указывает, что в судебном заседании была предоставлена светокопия письма Таганрогского городского суда, в котором ФИО2 значится как лицо постоянно участвующий в ОРМ в качестве закупщика, в связи с чем, его показания ставились под сомнение и признавались недопустимыми дока-зательствами, однако в удовлетворении ходатайства о приобщении данного письма, судом было отказано.

Далее сторона защиты заявляет, что доказательства положенные в осно-ву приговора, получены с нарушением действующего законодательства, в св-язи с чем, являются недопустимыми доказательствами.

Адвокат обращает внимание на показания свидетелей ФИО1 и ФИО3, которые показали, что ОРМ «Проверочная закупка» и «Наб-людение» проводились негласно и были секретными. Однако документа по их рассекречиванию не составлялись, что свидетельствует о нарушении ФЗ от 12.08.1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности".

Считает, что был нарушен п.14 Постановления Пленума Верховного Су-да РФ 15.06.2006г. N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействую-щими и ядовитыми веществами".

Ссылается на ст.72 УК РФ и указывает, что Федоренко С.С. с 17.06.2017 года содержался под стражей. При назначении ему наказания по ч. 1 ст. 228 УК РФ, следует применить положения ст. 72 УК РФ, в новой редакции.

Однако, в нарушении закона, приговор в отношении Федоренко С.С. с учетом ч.3 ст. 69 УК РФ, не учитывает требование ст. 72 УК РФ, что, по мне-нию адвоката, является нарушением норм УК РФ.

В суде апелляционной инстанции осужденный Федоренко С.С., его за-щитник - адвокат Зинченко А.Б., поддержали доводы жалоб и просили при-говор суда изменить.

Прокурор прокуратуры Ростовской области Жигач В.А. полагала необ-ходимым приговор суда оставить без изменения, а доводы жалоб без удов-летворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, выслушав выступления сторон, судебная коллегия приходит к следу-ющему.

Как усматривается из протокола судебного заседания, судебное следст-вие проведено в соответствии с требованиями УПК РФ, председательствую-щим было обеспечено равноправие сторон, предприняты предусмотренные законом меры по соблюдению принципа состязательности, обеспечены необ-ходимые условия для всестороннего и полного исследования доказательств.

Выводы суда о виновности Федоренко С.С. в совершении инкримини-руемых ему преступлений, совершенных при обстоятельствах указанных в приговоре, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и сомнений не вызывают.

Правовая квалификация действиям осужденного, по мнению судебной коллегии, дана верная.

Факт незаконного хранения наркотических средств стороной защиты не оспаривается.

С доводом жалоб о недоказанности в суде преступления предусмотрен-ного п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ и необходимости правовой переквалифика-ции действий осужденного, судебная коллегия согласиться не может в связи со следующим.

Факт получения от закупщика ФИО2 денежных средств на при-обретения наркотиков и факт передачи наркотиков закупщику ФИО2 осужденный в суде не отрицал. Так же в суде осужденный заявил, что за по-мощь в приобретении наркотиков, закупщик поделился с ним частью нарко-тиков.

В соответствии с действующим законодательством, под незаконным сбытом наркотических средств следует понимать незаконную деятельность лица, направленную на их возмездную либо безвозмездную реализацию (про-дажа, дарение, обмен, уплата долга, дача взаймы и т.д.) другому лицу (далее - приобретателю). При этом сама передача лицом реализуемых средств, ве-ществ, растений приобретателю может быть осуществлена любыми спосо-бами, в том числе непосредственно, путем сообщения о месте их хранения приобретателю, проведения закладки в обусловленном с ним месте, введения инъекции.

Об умысле на сбыт указанных средств, веществ, растений могут свиде-тельствовать при наличии к тому оснований их приобретение, изготовление, переработка, хранение, перевозка лицом, самим их не употребляющим, ко-личество (объем), размещение в удобной для передачи расфасовке, наличие соответствующей договоренности с потребителями и т.п.

Тем самым, даже если исходить из показаний осужденного, факт пере-дачи осужденным наркотического средства закупщику ФИО2, за час-ть наркотического средства, образует состав преступления предусмотренного п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ.

С доводом жалобы о том, что со стороны закупщика и сотрудников по-лиции, имела место провокация, судебная коллегия согласиться не может в связи со следующим.

Факт сбыта осужденным наркотиков подтверждается показанием закуп-щика ФИО2 утверждавшем, что инициатива сбыта наркотиков исхо-дила от осужденного. Показаниями понятых ФИО4 и ФИО5, сотрудников полиции ФИО1 и ФИО3 принимавших участие в ОРМ «Проверочная закупка», ОРМ «Наблюдение», прослушива-ниием фонограммы ОРМ «Проверочная закупка», актами добровольной вы-дачи наркотиков и диктофона, заключением экспертизы о составе и количес-тве выданных наркотических веществ, протоколом обыска в домовладении осужденного в ходе которого была обнаружена и изъята меченная денежная купюра с ОРМ «Проверочная закупка», иными доказательствами по делу.

Доводы жалоб защиты о том, что инициатива сбыта наркотиков исхо-дила от закупщика ФИО2, судебной коллегии представляется не обоснованными.

Довод жалобы о том, что в отношении осужденного была совершена провокация судебной коллегии представляется надуманным и голословным.

Вопрос о наличии провокации в действиях закупщика и сотрудников по-лиции в суде первой инстанции не поднимался и по мнению судебной кол-легии, является следствием желания осужденного избежать уголовной ответ-ственности за содеянное.

Все действия осужденного по сбыту наркотиков были задокументиро-ванны в рамках оперативного мероприятия «Проверочная закупка» и приз-нать данные доказательства недопустимыми, вопреки доводам апелляцион-ных жалоб, судебная коллегия оснований не усматривает.

Вопреки доводам апелляционной жалобы адвоката, материалы ОРД «Проверочная закупка» в отношении Федоренко С.С., переданы в следствие в соответствии с нормами УПК РФ, на основании постановления начальника полиции т.1 л.д.5-6.

Несогласие стороны защиты с оценкой судом данных доказательств не может являться достаточным основанием для признания их недопустимыми.

В приговоре суд обосновал свою позицию, почему верит доказатель-ствам представленным стороной обвинения и критично оценивает показания стороны защиты.

Судебная коллегия соглашается с оценкой суда, поскольку она основана на материалах уголовного дела, не опороченным стороной защиты.

Довод жалобы о несоответствии приговора фактическим обстоятельст-вам дела в связи с неточным указанием цены наркотического средства приоб-ретаемого закупщиком ФИО2, судебной коллегии представляется надуманным в связи со следующим.

При договоренности о продаже наркотиков осужденный указал сумму 1200 рублей за порцию наркотика и именно эту сумму ему и передал закуп-щик. О том, что часть данной суммы осужденный истратил на такси для дос-тавки наркотика, по мнению судебной коллегии, не влияет на суть предъяв-ленного обвинения.

Вопреки доводам жалобы, назначенное судом наказание является сораз-мерным, назначенным с учетом фактических обстоятельств дела, личности виновного, состояние здоровья его и его семьи, отсутствием смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств.

Оснований для применения положений ч.6 ст.15 ст.ст. 64 и 73 УК РФ суд первой инстанции не усмотрел, не усматривает таковых и судебная коллегия.

Апелляционная инстанция считает назначенное осужденному наказание – справедливым.

Довод жалобы адвоката о необходимости применения положений ст.72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 03.07.2018г. № 186-ФЗ) не осно-ван на нормах закона.

Апелляционная инстанция не усматривает из материалов уголовного дела и доводов апелляционных жалоб, в том числе высказанных стороной защиты в заседании суда апелляционной инстанции, таких нарушений уголовно-про-цессуального закона, которые в силу требований ст.389.15 УПК РФ, влекли бы за собой отмену или изменение обжалуемого судебного решения в апел-ляционном порядке.

Руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ,

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Неклиновского районного суда Ростовской области от 25 декабря 2018 года в отношении Федоренко С.С. оставить без изменения, а апелляционные жалобы без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи