Решение от 11.12.2015 по делу № 4у-4375/2015 от 30.10.2015

Судья р/с Иванов С.В. Дело № 44у – 737/15

УСК Горбань В.В. 4у - 4375/15

Флюкратов Е.Б.– докл.

Рубан В.В.

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

СУДА КАССАЦИОННОЙ ИНСТАНЦИИ

г. Краснодар 27 января 2016 года

Президиум Краснодарского краевого суда в составе:

председательствующего Николайчука И.А.,

членов президиума: Свашенко С.Н., Хахалевой Е.В., Епифанова В.М., Павлычева М.М., Кудрявцевой Е.Н., Шелудько В.В., Пятигоры А.И.,

с участием заместителя прокурора Краснодарского края Круглова В.Ю.,

адвоката Толмачева А.Л. в интересах осужденного Вишарь В.С., предоставившего ордер №521879,

при секретаре Чумак Е.Ю.,

рассмотрел в открытом судебном заседании дело по кассационной жалобе осужденного Вишарь В.С. на приговор Ленинского районного суда
г. Новороссийска Краснодарского края от 19 августа 2010 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Краснодарского краевого суда от 06 октября 2010 года.

Приговором Ленинского районного суда г. Новороссийска Краснодарского края от 19 августа 2010 года

Вишарь Владимир Сергеевич, родившийся <...> в <...>, ранее судимый:

- Октябрьским районным судом г. Новороссийска Краснодарского края от 15 мая 2009 года по п. «а» ч.2
ст. 158 УК РФ к обязательным работам на срок
160 часов; наказание отбыто 30 ноября 2009 года;

осужден по ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ (по эпизодам от 22 мая
2010 года и от 25 мая 2010 года) к 9 годам лишения свободы; по ч.2 ст. 228 УК РФ к 4 годам лишения свободы. На основании ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено наказание в виде 11 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Краснодарского краевого суда от 06 октября 2010 года приговор оставлен без изменения.

В кассационной жалобе ставится вопрос об изменении судебных постановлений и исключении осуждения Вишарь В.С. по эпизоду покушения на незаконный сбыт наркотических средств от 25 мая 2010 года и переквалификации действий Вишарь В.С. на новую редакцию уголовного закона, тем самым смягчении назначенного наказания

Заслушав доклад судьи Краснодарского краевого суда Галкина И.Н., изложившего обстоятельства дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав выступление заместителя прокурора Краснодарского края
Круглова В.Ю., полагавшего кассационную жалобу удовлетворить частично, адвоката Толмачева А.Л., полагавшего кассационную жалобу удовлетворить, президиум

У С Т А Н О В И Л:

Приговором Вишарь В.С. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере; в незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере.

Преступления совершены при обстоятельствах изложенных в приговоре.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, президиум находит, что приговор Ленинского районного суда г. Новороссийска Краснодарского края от 19 августа 2010 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Краснодарского краевого суда от
06 октября 2010 года подлежат изменению по следующим основаниям.

По смыслу ст.ст. 75, 89 УПК РФ, ст. 7 Федерального Закона от 12 августа 1995 года №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», результаты оперативно-розыскных мероприятий могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступления и сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.

При подтверждении вышеуказанной информации, то есть при достижении цели оперативно-розыскного мероприятия, дальнейшая оперативно-розыскная деятельность допустима лишь при условии ее соответствия задачам, перечисленным в ст. 2 Федерального Закона от 12 августа 1995 года №144-ФЗ «об оперативно-розыскной деятельности», к числу которых относится выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Данные требования закона в ходе досудебного производства по настоящему делу не выполнены.

Как видно из приговора Вишарь В.С. осужден по ч.3 ст.30, п. «г» ч.3
ст. 228.1 УК РФ по эпизодам покушения на незаконный сбыт наркотических средств от 22 мая 2010 года и от 25 мая 2010 года.

Вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, после того, как
22 мая 2010 года сотрудники полиции выявили факт передачи
Вишарь В.С. наркотического средства, не пресекли его действия, а вновь, посредством действий привлеченного лица, выступавшего в роли покупателя при проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», приобрели у него наркотическое средство 25 мая 2010 года.

Согласно ст. 75 УПК РФ, доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в статье 73 УПК РФ (в частности, событие преступления).

В этой связи осуждение Вишарь В.С. по эпизоду покушения на незаконный сбыт наркотических средств от 25 мая 2010 года подлежит прекращению, на основании п.2 ч.1 ст. 24 УПК РФ.

Таким образом, действия Вишарь В.С. по эпизоду покушения на незаконный сбыт наркотического средства (Нафталин-1-ил) (1-пентил-1н-индол3-ил) метанон (JWH-018) массой 0,48 грамма от 25 мая 2010 года подлежат квалификации по ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере.

Оснований для переквалификации действий осужденного Вишарь В.С. в новую редакцию Федерального закона от 01 марта 2012 года №18-ФЗ и постановления Правительства РФ от 23 ноября 2012 года №1215 «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 УК РФ» не имеется, поскольку не подлежат переквалификации действия осужденных с ч.3 ст. 228.1 УК РФ в прежней редакции на ч.4 ст. 228.1 УК РФ в новой редакции, поскольку диспозиции указанных статей отличаются лишь словами «в крупном размере» и «в особо крупном размере», величины которых в граммах в прежней и новой редакциях идентичны. Кроме того, санкции частей 3 и 4 ст. 228.1 УК РФ в новой редакции ухудшают положение осужденного.

Вместе с тем, в силу требований ст. 9, ч.1 ст. 10 УК РФ не подлежат переквалификации действия осужденных с ч.2 ст. 228 УК РФ в прежней редакции на ч.2 ст. 228 УК РФ в новой редакции, поскольку диспозиции указанных статей отличаются лишь словами «в крупном размере» и «в значительном размере». Кроме того, санкция ч.2 ст. 228 УК РФ в новой редакции предусматривает дополнительное наказание в виде ограничения свободы, которое не было предусмотрено санкцией этой статьи в прежней редакции.

На основании вышеизложенного и руководствуясь ст. 401.14 УПК РФ, президиум

П О С Т А Н О В И Л :

░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░ ░.░. ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░.

░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░ ░. ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░ ░░ 19 ░░░░░░░ 2010 ░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░ ░░ 06 ░░░░░░░ 2010 ░░░░ ░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░.

░░░░░░░░░ ░░░░░░ ░.░. ░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░ 25 ░░░ 2010 ░░░░ ░░░░░░░░, ░░░░ ░ ░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░, ░░ ░░░░░░░░░ ░.2 ░.1 ░░. 24 ░░░ ░░, ░░ ░░░░░░░░░░░ ░ ░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░.

░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░ ░.░. ░ ░░░░ ░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░ ░.4 ░.2 ░░.░░.133,
134 ░░░ ░░ ░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░░░░.

░░░░░░░░░ ░░░░░░ ░.░. ░░ ░.3 ░░.30, ░. «░» ░.3 ░░. 228.1 ░░ ░░ (░░ ░░░░░░░ ░░ 22 ░░░ 2010 ░░░░) ░░░░░░░ ░░ 8 ░░░ 6 ░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░.

░░░░░░░░░ ░░░░░░ ░.░. ░░ ░.2 ░░. 228 ░░ ░░ ░ ░░░░ 4 ░░░ ░░░░░░░
░░░░░░░ - ░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░░░.

░░ ░░░░░░░░░ ░.3 ░░. 69 ░░ ░░ ░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░ ░░░░ 10 ░░░ 6 ░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░.

░ ░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░░░.

░░░░░░░░░░░░░░░░░░░░ ░.░. ░░░░░░░░░░

░░░░░-░░░░░░░░░ ░.░. ░░░░░░