Решение по делу № 22-344/2021 от 25.01.2021

Судья Диденко И.А.

Докладчик Казарина Я.А.    Дело № 22–344

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

4 марта 2021 г.    г. Архангельск

Судебная коллегия по уголовным делам Архангельского областного суда в составе

председательствующего Шпанова А.С.

судей Фадеевой О.В. и Казариной Я.А.

при секретаре Булгаковой Е.И.

с участием прокурора отдела Архангельской областной прокуратуры Первышиной Т.А.

осуждённого Колмакова А.А.

его защитника адвоката Савинского С.В.

защитника осуждённого Бородина Ан.Н. адвоката Армеева О.В.

защитника Бородина Ал.Н. адвоката Назарова В.В.

представителей потерпевшей Потерпевший №22. - ФИО1104. и адвоката Коростелевой Л.С.,

потерпевшей Потерпевший №42

рассмотрела в судебном заседании дело по апелляционным жалобам осуждённого Колмакова А.Н., адвокатов Армеева О.В., Назарова В.В., потерпевшей Корельской О.В., апелляционному представлению заместителя прокурора г. Архангельска Коваевой Л.В. на приговор Октябрьского районного суда г. Архангельска от 11 декабря 2020 г., согласно которому

ФИО125, <данные изъяты>, несудимый,

осуждён:

- по ч.4 ст. 160 УК РФ на 4 года лишения свободы;

- по ч.1 ст. 201 УК РФ на 1 год лишения свободы.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения назначенных наказаний окончательно на 4 года 1 месяц лишения свободы.

На основании ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком 4 года 1 месяц, с возложением обязанностей, приведённых в приговоре,

Бородин А.Н., <данные изъяты>, несудимый,

осуждён:

- по ч.5 ст.33, ч.4 ст.160 УК РФ на 4 года лишения свободы.

На основании ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком 4 года с возложением обязанностей, приведённых в приговоре.

Уголовное дело в отношении Бородина Ал.Н., <данные изъяты>, несудимого, обвиняемого в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 33, ч. 4 ст. 160 УК РФ, прекращено в связи с его смертью на основании п. 4 ч. 1 ст. 24 УПК РФ.

Заслушав доклад судьи Казариной Я.А., мнение осуждённого Колмыкова А.А., защитников адвокатов Савинского С.В., Армеева О.В., Назарова В.В., представителей потерпевшей Потерпевший №22 - ФИО15 и адвоката Коростелевой Л.С., потерпевшей Потерпевший №42, поддержавших доводы своих апелляционных жалоб, прокурора Первышиной Т.А. об изменении приговора по доводам апелляционного представления, судебная коллегия

установила:

Колмаков признан виновным в растрате, с использованием своего служебного положения, совершённой группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере.

Бородин Ан.Н. признан виновным в пособничестве в совершении указанного преступления.

Действия Бородина Ал.Н. квалифицированы как организация в совершении вышеуказанного преступления и руководстве его исполнения.

Колмаков также признан виновным в злоупотреблении своими полномочиями, то есть использовании лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой организации, своих полномочий вопреки законным интересам этой организации и в целях извлечения выгод и преимуществ для себя и для других лиц, нанесения вреда другим лицам, что повлекло причинение существенного вреда правам и законным интересам граждан, организаций, охраняемым законом интересам общества и государства

Преступления совершены в г. Архангельске при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В апелляционном представлении заместитель прокурора г. Архангельска Коваева Л.В. считает приговор незаконным в связи с неверным применением уголовного закона, несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела и несправедливостью. Исполнителем по преступлению, предусмотренному ч.4 ст.160 УК РФ, является Колмаков. В качестве пособника признан Бородин Ан.Н. В отношении иного лица ФИО13 дело выделено в отдельное производство тоже как пособника в данном преступлении. Бородин Ал.Н. является организатор растраты. Таким образом Бородины и иное лицо не являлись соисполнителями преступления, поэтому квалифицирующий признак «совершение преступления группой лиц по предварительному сговору» излишне вменён подсудимым и подлежит исключению, что не влечёт снижение наказания. В результате умышленных действий, направленных на личное обогащение, похищены денежные средства, размер которых многократно превышает критерий особо крупного. Меры по возмещению ущерба подсудимыми не приняты. Характер и степень общественной опасности преступлений, личность виновных свидетельствует о невозможности их исправления без реального лишения свободы. Просит приговор изменить, исключить из приговора указание на совершение Колмаковым, Бородиными преступления в составе группы лиц по предварительному сговору, исключить указание о применении при назначении наказания Колмакову и Бородину Ан.Н. положений ст.73 УК РФ, определить местом отбывания наказания исправительную колонию общего режима.

Потерпевшая Потерпевший №22 в апелляционной жалобе и дополнениях к ней считает приговор несправедливым ввиду чрезмерной мягкости назначенного наказания. Указывает на нарушение судом её права участвовать в судебном заседании, довести свою позицию, представить доказательства в подтверждение исковых требований о возмещении ущерба. Сообщает о неисполнении и возвращении исполнительного листа о взыскании в её пользу сумм по расторгнутому договору долевого строительства в связи с невозможностью взыскания; об отказе в включении её в реестр граждан, чьи денежные средства привлечены для строительства многоквартирных домов и чьи права нарушены. Во вводной части приговора отсутствуют сведения о потерпевших, хотя их показания оглашались в судебном заседании. Приводится судебная практика иного региона о возможности рассмотрения иска в уголовном судопроизводстве при состоявшемся по гражданскому делу решении об удовлетворении этих же исковых требований. Иск фактически остался без рассмотрении, поскольку суд отказал в удовлетворении в иске представителю, т.е. ущерб, причинённый преступлением, не возмещён. Решение о наказании Бородина Ал.Н. не принято, что нарушает права потерпевших. Просит приговор отменить, дело вернуть на новое рассмотрение.

Осуждённый Колмаков А.А. обращает внимание на неполное изложение его показаний, оглашённых на основании ст.276 УПК РФ. Настаивает на отсутствии в его действиях состава преступления, предусмотренного ч.1 ст.201 УК РФ, поскольку потерпевшая ФИО147, перечисляя на счёт ООО «<данные изъяты>» 15 100 000 рублей по договорам долевого участия в строительстве, действовала по просьбе и в интересах своего супруга генерального директора ООО «<данные изъяты>» Свидетель №12 ФИО147 осознавали, что внесённые ими денежные средства сразу будут переводиться застройщиком на счёт ООО «<данные изъяты>» для погашения задолженности по договору субподряда. Сама по себе замена обязательств ООО «<данные изъяты>» по договору строительного субподряда на обязательства ООО «<данные изъяты>» по договорам долевого участия в строительстве не повлияла и не повлекла за собой существенный вред правам и законным интересам участникам долевого строительства. Просит приговор в части его осуждения по ч.1 ст.201 УК РФ отменить.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Колмаков заявил о несправедливости приговора, согласно которому наказание лицу, имеющему смягчающие наказание обстяотельства, активно способствовавшему раскрытию и расследованию уголовного дела, изобличению соучастников в преступлении наказание назначено аналогичное лицу, не имеющему смягчающих наказание обстоятельств.

Адвокат Армеев О.В. в апелляционной жалобе и дополнениях к ней считает приговор незаконным, ввиду неправильного применения материального права, несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

Указывает на отсутствие подтверждающих документов о вступлении Бородина Ан.Н. в сговор с Бородиным Ал.Н., Колмаковым А.А. и иным лицом Я. на хищение денежных средств в особо крупном размере, уплаченных участниками долевого строительства. Также не представлено доказательств совершения Бородиным Ан. изготовления и предоставления фиктивных документов - договоров займа и уступки права требования от 6 и 8 июня 2015 г., по указанию и в интересах Бородина Ал.Н. Данный факт опроверг как сам Бородин Ан.Н., так и Колмаков сообщив, что данные документы сфальсифицировал ФИО13, позднее данные показания Колмаков изменил, указав, что договоры сфальсифицировал юрист.

Перечисление денежных средств на расчётный счёт ИП Бородина Ан.Н. произведено Колмаковым - участником и директором ООО «<данные изъяты>». Расчётный счёт ИП Бородина Ан.Н. открыт задолго до 2015 г. для предпринимательской деятельности. Доказательств тому, что до момента первого платежа, осуществлённого 15 июня 2015г., Колмаков не знал реквизиты данного расчётного счёта, не предоставлено. Обращает внимание на осуществление первой оплаты 15 июня 2015г. в размере 1 977 000 рублей, а не 19 июня 2015 г. как указано по приговору, тем самым общий размер перечисленных на расчётный счёт ИП Бородина Ан.Н. составил 7 795 087,69 рублей, а не предъявленный в приговоре 5 068 087,69 рублей. Данная разница в 1 977 000 рублей не признана судом хищением, хотя денежные средства также перечислены с расчётного счёта «<данные изъяты>».

Аналогичные действия по перечислению на расчётные счета коммерческого предприятия, директором которого является Свидетель №12, квалифицированы по ст. 201 УК РФ, что подтверждает необоснованность квалификации перевода денежных средств ИП Бородину Ан.Н. как растрата.

Перечисление денежных средств на счёт ИП Бородина Ан.Н., не влечёт виновность Бородина Ан.Н. и Бородина Ал.Н., поскольку в то время с Колмаковым велись переговоры о выплате компенсации за выход из состава учредителей ООО «<данные изъяты>». По делу установлены обстоятельства изыскания Колмаковым денежных средств у третьих лиц для проведения расчётов с Бородиным Ан.Н., который полагал, что ему будут перечислены денежные средства, предназначенные именно для расчётов с ним. Судом оставлены без внимания шесть договоров долевого участия, заключённых с Бородиным Ан.Н., хотя это является прямым подтверждением обстоятельств оплаты за выход Бородина Ан.Н. из состава участников, поскольку они были заключены как гарантия оплаты в перспективе Колмаковым оговорённой суммы при появлении свободных денежных средств.

Порядок заключения договора и расчётов по нему опровергают обвинение в подконтрольности Колмакова Бородину Ал.Н., об участии ФИО13 в строительстве дома на Воронина по указанию и по поручению Бородина Ал.Н., о замене Колмакова ФИО13 в управлении ООО «<данные изъяты>». Судом не опровергнуты показания ФИО13 о давнишнем (с 2009-2011 г.) знакомстве с Колмаковым, их совместной работе по строительству объектов, наличия общей заинтересованности в ведении долевого строительства «ЖК Ленинградский», намерений получения взаимной выгоды от строительства этого объекта. Согласно исследованным доказательствам именно действия Колмакова, ФИО13 и его ФИО13 ФИО117 по поиску дольщиков и заключению договоров долевого участия от 20.08.2014, 8.09.2014, 15.09.2014, 17.09.2014, 25.10.2014, послужило причиной расторжения Банком договора кредитования. Это повлекло создание нового Общества, которому планировалось продать объект от ООО «<данные изъяты>» для строительства дома. Материалы уголовного дела подтверждают самостоятельное управление и распоряжение Колмаковым имуществом ООО «<данные изъяты>». Колмаков не являлся доверенным лицом Бородиных, не выполнял указания Бородина Ал.Н. Стороной защиты предоставлялись доказательства расходования Колмаковым денежных средств, в т.ч. на личные нужды и в пользу аффилированных к нему других обществ.

Специалист ФИО125 в суде признала, что в связи с использованием ею не всей документации, а также не апробированной методики, её выводы не могут являться достоверными.

Сторона защиты аргументировала цитатами из показаний Колмакова, с указанием на тома и листы уголовного дела. Показания Колмакова не были последовательны, даже период, с которого он, якобы, был полностью отстранён от руководства ООО «Стройресурс», несколько раз менялся. Поэтому находит неверной данную в приговоре оценку показаний Колмакова.

Высказывает несогласие с принятием в качестве доказательства орм «наблюдение», поскольку данным орм не подкреплены выдержками из протокола прослушивания и переноса на другой носитель. Выводы Бородина об осведомлённости о деятельности общества, договорах займа, взаимозачёта не соответствует действительности. Бородин высказывался о том, что ему неизвестно на момент беседы о каком-то втором договоре идёт речь. В переговорах братьев Бородиных проговаривается о беспочвенности претензий Колмакова к ним, поскольку договорённость о переводе денег в счёт выхода из состава учредителей были достигнуты ещё на момент их перечисления, т.е. в 2015г. Судом в качестве доказательства используются записи переговоров между Колмаковым и адвокатом Савинским, что является нарушением адвокатской тайны. Согласно разговору между Колмаковым и Бородиным Ан.Н., инициатором выхода Бородина из состава участников общества был Колмаков, преследуя свои цели.

За основу приговора взяты те показания, который являлись обвинительными. В судебном заседании в нарушение требований ст.240 УПК РФ не исследовались телефонные соединения между Колмаковым и Бородиным Ал.Н. В приговоре не приведены доказательства, опровергающие обвинение, показания свидетелей изменены или приведены с изъятиями. Суд отнёсся критически ко всем доводам стороны защиты, сославшись на противоречивые и непоследовательные показания Колмакова, Свидетель №9, Свидетель №5, Свидетель №7 и других свидетелей обвинения. Данные свидетели характеризуют известные им взаимоотношения между Бородиным Ал.Н. и Колмаковым, имевшие место исключительно до начала событий, касающихся организации и ведения долевого строительства. Свидетель №9 в своих показаниях, желая показать виновность Бородина Ал.Н., изобличить его в управлении Обществом «<данные изъяты>», подтасовал факты.

Просит приговор отменить, Бородина Ан.Н. оправдать.

В апелляционной жалобе адвокат Назаров В.В. в обоснование позиции о невиновности Бородина Ал.Н. указывает следующее. Договор долевого участия не относится к видам сделок, предполагающих сохранение права собственности на передаваемые объекты гражданских прав, а предусматривает окончательный переход права их новому собственнику, который должен ими распорядиться для достижения целей, определённых договором, т.е. право собственности на денежные средства перешло к ООО «<данные изъяты>» с момента зачисления денежных средств на расчётный счёт Общества, собственником безналичных денежных средств также являлся ООО «<данные изъяты>». Считает ошибочным вывод о признании участников долевого строительства в качестве потерпевших, что породило незаконное возбуждение уголовного дела. Настаивает на отсутствии хищения, поскольку отсутствует необходимый признак безвозмездности изъятия. Указывает на идентичности действий инкриминируемых ФИО144 и разной их квалификации по ст.201 УК РФ и по ст.160 УК РФ. Как по эпизоду ст.201 УК РФ, так и по эпизоду ст.160 УК РФ описываются действия, связанные с платежами из средств, полученных по договорам долевого участия в строительстве (от дольщиков), направленных не на цели строительства. Просит приговор отменить, Бородина Ал.Н. оправдать.

В возражениях осуждённый Колмаков А.А. просит апелляционное представление в части исключения из приговора указания о применении ст.73 УК РФ при назначении наказания оставить без удовлетворения.

Потерпевшая Потерпевший №22 в возражениях просит апелляционные жалобы осуждённого Колмакова А.А., адвокатов Армеева О.В., Назарова В.В. оставить без удовлетворения.

В возражениях государственный обвинитель Чернакова М.А. просит апелляционные жалобы осуждённого Колмакова А.А., потерпевшей Потерпевший №22, адвокатов Армеева О.В. и Назарова В.В. оставить без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционных представлении, жалобах, дополнениях к ним и возражениях, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению на основании пп.2,3,4 ст. 389.15 УПК РФ.

Обстоятельства, при которых совершены преступления и которые в силу ст. 73 УПК РФ подлежали доказыванию, судом установлены верно.

Виновность осуждённых в совершении преступлений подтверждается собранными доказательствами, полно, всесторонне, объективно исследованными судом и приведёнными в приговоре.

Все доводы осуждённого Колмакова и защитников адвокатов Савинского, Армеева и Назарова аналогичны тем, что заявлялись в суде первой инстанции. Все они рассмотрены и всем им дана надлежащая оценка в приговоре, с которой соглашается судебная коллегия.

По факту злоупотребления полномочиями Колмаковым

Показания Колмакова в суде о переводе ООО «<данные изъяты>» 15 миллионов рублей, не имеющих отношения к денежным средствам, полученным от граждан - участников долевого строительства, и об отсутствии негативных последствий от этого перевода на финансовое положение ООО «<данные изъяты>» опровергается представленными по делу доказательствами.

Согласно показаниям Колмакова на предварительном следствии, в целях избежать ареста счетов ООО «<данные изъяты>» в связи с возникшей у ООО «<данные изъяты>» задолженностью перед руководимом ФИО147 ООО «<данные изъяты>», осуществлявшем по договору субподряда с ООО «<данные изъяты> строительство комплекса зданий изолятора временного содержания ОМВД России по <адрес> в <адрес> по государственному контракту, заключённому с ООО «<данные изъяты>», он (Колмаков) по предложению ФИО147 и ФИО13 заключил договоры участия в долевом строительстве 6 квартир в ЖК «Ленинградский» с ФИО13 ФИО147 в счёт погашения долга перед ООО «<данные изъяты>». После чего ФИО147 внесла по договорам долевого строительства на расчётный счёт ООО «<данные изъяты>» денежные средства в общей сумме 15 000 000 рублей. Поступившие от ФИО147 денежные средства были перечислены в ООО «<данные изъяты>» по договору о зачёте взаимных требований.

Показания Колмакова относительно расходования денежных средств, поступавших от ФИО147, согласуются с аналогичными показаниями свидетеля Свидетель №5 – главного бухгалтера ООО «<данные изъяты>».

Такие показания об изначальном поступлении денежных средств от ФИО147 в размере 15 миллионов рублей исключительно для нужд ООО «<данные изъяты>» в целях перечисления руководимому ФИО13 ФИО147 ООО «<данные изъяты>» на выполнение работ по государственному контракту строительства ИВС в <адрес> о невиновности Колмакова в совершении преступления, предусмотренного ст. 201 УК РФ, не свидетельствуют.

ФИО147 вносила 15 миллионов рублей в качестве платежа по договорам с ООО «<данные изъяты>» участия в долевом строительстве 6 квартир в ЖК «Ленинградский». Данные денежные средства, как и другие средства, поступившие от дольщиков, в силу положений ст. 18 Федерального закона от 30.12.2004 №214-ФЗ (ред. от 30.12.2013 №318-ФЗ, действовавшей в инкриминируемый Колмакову период) «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» не могли быть перечислены на иные, не связанные со строительством ЖК «Ленинградский», нужды.

Поэтому действия Колмакова, связанные с перечислением полученных от дольщиков средств в сумме 15 100 000 рублей ООО «<данные изъяты>» по договору ООО «<данные изъяты>» о возведении кирпичной кладки в ЖК «Ленинградский», в противоречие с требованиями вышеназванного Федерального закона не входили.

Вместе с тем дальнейшее подписание 24 марта 2016 г. актов зачёта взаимных требований между ООО «<данные изъяты>» и ООО «<данные изъяты>» на сумму 15 100 000 рублей по зачёту аванса по договору на строительство ЖК «Ленинградский» в счёт долга по договору строительства ИВС в <адрес>, не связанном с долевым строительством жилого дома, оформленных путём расторжения договора субподряда и подписание акта зачёта взаимных требований по договору субподряда № 1-К от 25 ноября 2015 г. (по объекту ЖК «Ленинградский») свидетельствовали о злоупотреблении директором ООО «<данные изъяты>» Колмаковым полномочий по распоряжению денежными средствами дольщиков.

Суждения Колмакова о том, что в ООО «<данные изъяты>» перечислялись денежные средства, не связанные с деньгами дольщиков, опровергаются показаниями свидетеля ФИО147 (директора ООО «<данные изъяты>»), выступавшего также субподрядчиком ООО «<данные изъяты>» при выполнении контракта по строительству комплекса зданий изолятора временного содержания ОМВД России по <адрес>, о возникших у ООО «<данные изъяты>» проблемах финансирования работ и совместном с Колмаковым решении выхода из сложившейся ситуации, а также принятом решении заключить ФИО13 ФИО147 с ООО «<данные изъяты>» договоров долевого строительства 6 квартир в ЖК «Ленинградский».

Невозможность ООО «<данные изъяты>» приступить к выполнению кирпичной кладки на объекте строительства ЖК «Ленинградский» не являлось для ООО «<данные изъяты>» основанием для расходования денежных средств, выделенных на строительство ЖК «Ленинградский», в счёт выполнение обязательств по другим контрактам и договорам, не связанным с долевым строительством. Поэтому заявления Колмакова и защиты о расходовании иных, а не дольщиков, средств при подписании акта взаимных требований в пользу невиновности осуждённого не свидетельствуют.

Вышеуказанными действиями директора ООО «<данные изъяты>» Колмакова был причинён существенный вред правам и законным интересам как ООО «<данные изъяты>», выразившийся в невозможности выполнения ООО «<данные изъяты>», как застройщика, обязательств перед участниками долевого строительства по договорам участия в долевом строительстве и невозможности использования вышеуказанных денежных средств в сумме 15 100 000 рублей на цели долевого строительства ЖК «Ленинградский» на <адрес> в <адрес>, причинён существенный вред правам и законным интересам участников долевого строительства, выразившийся в умышленной организации ненадлежащего исполнения застройщиком – ООО «<данные изъяты>» своих обязательств по договорам долевого участия в строительстве ЖК «Ленинградский», расходовании денежных средств участников долевого строительства в сумме 15 100 000 рублей на цели, не связанные с долевым строительством ЖК «Ленинградский», повлекли существенный вред интересам общества и государства в сфере долевого строительства, выразившийся в дискредитации перед гражданами федерального законодательства об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости, самой формы и системы организации долевого строительства в Российской Федерации.

По факту растраты.

Колмаков виновность в совершении растраты, с использованием служебного положения, в особо крупном размере признал полностью.

Совершение инкриминируемых ему действий Колмаков объяснил зависимостью от Бородина Ал.Н., являвшегося депутатом Архангельского областного собрания депутатов, в силу чего лишённого возможности от первого лица вести предпринимательскую деятельность, но в целях контроля за деятельностью ООО «<данные изъяты>» и принятия участия в управлении данного ООО, в распределении и получении прибыли, настоявшего на включение в состав учредителей ООО «<данные изъяты>» своего брата Бородина Ан.Н. с долей в Уставном капитале Общества в 51%. Помимо Бородина Ал.Н., действовавшего через Бородина Ан.Н., учредителем ООО «<данные изъяты>» выступила доверенное лицо Свидетель №2, также не имеющего права совмещать работу в НО СРО «Союз профессиональных строителей» с осуществлением коммерческой деятельности, Свидетель №1 с долей в Уставном капитале 16%. В отличие от Бородина Ан.Н., Свидетель №1 и Свидетель №2 – не принимавших участие в деятельности Общества, Бородин Ал.Н. активно реализовал свои права в управлении Обществом. В частности, трудоустройство в ООО «<данные изъяты>» главных бухгалтеров, начальника сметного отдела, заключение договоров, включая государственные контракты, осуществлялось исключительно по согласованию с Бородиным Ал.Н. Решение о строительстве ЖК «Ленинградский» (ранее принадлежавшего Колмакову как ПЖСК «<данные изъяты>») Обществом с ограниченной ответственностью «<данные изъяты>» также было предложением Бородина Ал.Н., в связи с чем ему (Колмакову) пришлось передать активы ПЖСК «<данные изъяты>» Обществу «<данные изъяты>». Решением ФИО145 Ал.Н. в целях полного контроля над деятельностью ООО «Стройресурс» было введение Бородиным Ал.Н. в качестве своего представителя ФИО13, который должен был руководить проектами Общества и как профессиональный строитель курировать вопросы строительства ЖК «Ленинградский». ФИО13 через агентство недвижимости ООО «<данные изъяты>» заключала договоры долевого участия в строительстве ЖК «Ленинградский». С весны 2014 г. волю Бородина Ал.Н. озвучивал и воплощал в жизнь ФИО13. По указанию ФИО13, действовавшего по велению Бородина Ал.Н., в начале июля 2015 г. были подготовлены документы о предоставлении ООО «<данные изъяты>» займов братом Бородина Ал.Н. – Бородиным Ан.Н., однако денежных средств по этим займам ООО «<данные изъяты>» не получало. В то время как по основанию возврата займа с расчётного счёта ООО «<данные изъяты>» были перечислены денежные средства на расчётный счёт ИП Бородина Ан.Н. в сумме более 7 000 000 рублей в качестве возврата по вышеуказанным договорам займа и несуществующему договору уступки прав требования. Он (Колмаков) не вмешивался в происходившую ситуацию, выполнял указания Бородина Ал.Н., которые тот передавал через ФИО13, подписав предоставленные ими договоры займа от 5 и 8 июня 2015 г. с ИП Бородиным Ан.Н., которые уже были подписаны Бородиным Ан.Н.

Колмаков настаивал, что денежные средства ИП Бородин Ан.Н. не передавал, даты оформления документов не соответствуют фактическим. Данные договоры были изготовлены «задним числом» и подписаны Бородиным Ан.Н. для сокрытия хищения денег со счетов ООО «<данные изъяты>». По указанию ФИО13 со счёта ООО «<данные изъяты>» на расчётный счёт ИП Бородина Ан.Н. были переведены более 7 000 000 рублей по основанию погашения займа. В последующем ФИО13 ему пояснил о фиктивности договоров займа с братом Бородина Ал.Н. – Бородиным Ан.Н. Никаких денег Бородины в заем ООО «<данные изъяты>» не предоставляли и не должны были предоставить. Договоры оформлены для придания законности перечисления денег дольщиков депутату Бородину Ал.Н., поскольку у последнего возникли проблемы с финансированием госконтракта по строительству школы в <адрес>. Все данные действия были сделаны по указанию депутата Бородина Ал.Н., переданному через ФИО13. Поскольку строительство ЖК «Ленинградский» фактически не велось он потребовал у ФИО13 прекратить передачу денег, поступающих от дольщиков, депутату Бородину Ал.Н. и вернуть их. Однако ФИО13 заявил, что деньги возвращены не будут, а депутат Бородин Ал.Н. будет говорить, что он забрал их в счёт выхода из бизнеса, определив свою долю путём расчёта 51% из возможной прибыли ООО «<данные изъяты>» от строительства ЖК «Ленинградский». В декабре 2016 г. после того как начались серьёзные проблемы с возведением дома депутат Бородин Ал.Н. вывел своего брата Бородина Ан.Н. из состава участников ООО «<данные изъяты>». Он (Колмаков) никогда не договаривался с Бородиными о передаче им денег со счетов ООО «<данные изъяты>» за выход из состава участников ООО «<данные изъяты>» Бородина Ан.Н.

Такие показания Колмакова согласуются с показаниями свидетелей сотрудников ООО «<данные изъяты>» главных бухгалтеров Свидетель №5 и Свидетель №6, начальника сметно-договорного отдела Свидетель №9, а также Свидетель №2, Свидетель №1, Свидетель №7 подробно изложенным в приговоре, не доверять которым у суда оснований не имелось.

Отмеченные адвокатом Армеевым несоответствия, к категории существенных, влекущих недоверие свидетелям, не относятся. Каждый из вышеуказанных свидетелей сообщил сведения, очевидцем которых был либо указал источник своей осведомлённости. Показания указанных свидетелей в целом последовательны, непротиворечивы, согласуются между собой, воссоздавая целостность рассматриваемых событий.

Фиксация внимания адвокатом на то, что после переезда офиса ООО «Стройресурс» в офисные помещения здания на <адрес> бухгалтер Свидетель №5 работала на дому и, поэтому её показания о действиях Бородиных и ФИО13 не достоверны, опровергаются показаниями самой Свидетель №5, что она хотя и работала на дому и по основному месту работы, но в целях выполнения работы главного бухгалтера ООО «Стройресурс» бывала в офисе Общества на <адрес>.

Отсылки на знакомство Колмакова с ФИО13 как участников СРО «Союз профессиональных строителей» задолго до инкриминируемых Колмакову и Бородиным событиям, каких-либо сомнений в достоверности показаний Колмакова о том, что именно Бородин Ал.Н. ввёл ФИО13 как своё доверенное лицо в управление Обществом «Стройресурс» не порождают.

Из показаний свидетеля Свидетель №1, согласно учредительным документом ООО «<данные изъяты>» имевшей долю в Уставном капитале Общества 16%, следует, что ни она, ни Свидетель №2, чьи фактически интересы она представляла в данном Обществе, дивидендов и иной прибыли от участия в Обществе не имели. Помимо неё и Колмакова участником Общества «<данные изъяты>» с долей 51 % Уставного капитала официально числился Бородин Ан.Н., являвшийся номинальным учредителем, от имени которого управлял бизнесом депутат Бородин Ал.Н. В 2013 г. Свидетель №2 решил выйти из бизнеса ООО «<данные изъяты>», о чём сообщил Бородину Ал.Н., оценив свою долю в 16% в 1 миллион рублей. Бородин Ал.Н. предложил Свидетель №2 за долю однокомнатную квартиру в ЖК «Ленинградский». Свидетель №2 принял указанное предложение Бородина Ал.Н. Формально она оставалась учредителем ООО «<данные изъяты>», несла ответственность по многим поручительствам за ранее взятые обществом кредиты в банках, поэтому не могла выйти из состава участников, выплатила лично 400 000 рублей по поручительствам за ООО «Стройресурс».

Свидетель Свидетель №2 подтвердил сообщённые Колмаковым сведения об участии в бизнесе депутата Бородина Ал.Н., о введении в состав учредителей ООО «<данные изъяты>» номинальных Бородина Ан.Н. с долей 51%, подконтрольного Бородину Ал.Н., и Свидетель №1 с долей 16%, представлявшей его (Свидетель №2) интересы. Колмаков постоянно отчитывался о деятельности общества перед Бородиным Ал.Н. В целях контроля за финансово-хозяйственной деятельностью ООО «<данные изъяты>» главным бухгалтером ООО «<данные изъяты>» была назначена Свидетель №5. Депутат Бородин Ал.Н. оказал содействие ООО «Стройресурс» в получении ряда иных контрактов. Строительством дома ЖК «Ленинградский» вместе с Колмаковым занимался ФИО13, который являлся подотчётным лицом депутату Бородину Ал.Н. и представлял его интересы. У ФИО13 был долг перед принадлежавшем Бородину Ал.Н. ООО «<данные изъяты>», который он отрабатывал.

О подложности договоров займа ООО «<данные изъяты>» у ИП Бородина свидетельствуют показания бухгалтеров Свидетель №5 и Свидетель №6, специалиста Аншуковой, подтвердивших отсутствие поступлений на расчётные счета ООО «<данные изъяты>» денежных средств в заявляемых Бородиным Ан.Н. суммах и от ИП Бородин Ан.Н. в частности, что подтверждается и банковскими документами о движении денежных средств на счетах ООО «<данные изъяты>».

Мотивы, по которым сторона защита предлагает не доверять выводам специалиста ФИО125, разъяснившей в судебном заседании применённый ею математический подход при производстве расчётов при проведении исследования банковских счетов и документов ООО «<данные изъяты>», не влекут признание заключений специалиста недопустимыми доказательствами. Выводы специалиста подлежали оценке наряду с иными доказательствами.

Суждения о том, что, передав по договорам участия в долевом строительстве, потерпевшие утратили права на денежные средства, в связи с чем не могут выступать потерпевшими по предъявленному обвинению по ч.4 ст. 160 УК РФ, необоснованны.

Как указывалось выше, в силу ст.18 Федерального закона от 30.12.2004 №214-ФЗ (ред. от 30.12.2013 №318-ФЗ, действовавшей в инкриминируемый осуждённым и Бородину Ал.Н. период) «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» поступившие от дольщиков денежные средства не могли быть перечислены на иные, не связанные со строительством ЖК «Ленинградский», нужды. Следовательно, расходуя средства дольщиков, не связанные со строительством, Бородин Ал.Н., преследуя корыстные цели, используя полномочия владельца доли в 51 % Уставного капитала ООО «<данные изъяты>», организовав через пособничество брата Бородина Ан.Н., официально указанного в учредительных документах Общества как владелец этой доли в 51 %, и иного лица Я., уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство, а также организовав Колмакова, должностные полномочия которого как директора Общества позволяли распоряжаться путём списания денежных средств с банковских счетов ООО «<данные изъяты>» денежных средств, растратить переданные дольщиками по договорам участия долевого строительства денежные средства.

Заявления защиты о том, что возврат займа ИП Бородину Ан.Н. осуществлялось из средств, находящихся на счёте ООО «<данные изъяты>», не связанных с деньгами дольщиков и строительством ЖК «Ленинградский», материалами уголовного дела не подтверждается. Тем более, что, как установил суд, договоры займа с ИП Бородиным Ан.Н. имели фиктивный характер и оформлены «задним» числом. Учитывая же испытываемую Обществом нехватку денежных средств на ведение строительства, безосновательное их расходование лишь подтверждает корыстный умысел Бородиных и Колмакова на хищение денежных средств дольщиков в крупном размере, и опровергает суждения защиты о том, что одни и те же действия Колмакова по расходованию средств дольщиков необоснованно квалифицированы по разным статьям уголовного закона.

Существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих признание приведённых в приговоре доказательств недопустимыми, не допущено.

Оперативно-розыскные мероприятия проведены в соответствии с требованиями ст.6 Федерального закона №144-ФЗ от 12.08.1995 «Об оперативно-розыскной деятельности», поэтому результаты орм являются допустимыми доказательствами.

Раскрывая содержание оперативно-розыскного мероприятия «наблюдение», содержащие разговоры между Бородиным Ан.Н., Бородиным Ал.Н., Колмаковым А.А., ФИО13 А.С., суд сослался на том и листы дела, где находятся данные процессуальные документы, без искажения смыслового содержания привёл имеющие значения сведения, при этом, вопреки утверждению адвоката Армеева, каких-либо данных, относящихся к адвокатской тайне, в приговоре не приведено и в деле не представлено. Данных, подтверждающих проведение в отношении адвокатов оперативно-розыскного мероприятия, в уголовном деле нет.

Ссылки адвоката Армеева о неохваченном обвинением переводе денежных средств ИП Бородину Ан.Н. от 15 июня 2015 г., отражённому в назначении платежа как возращение займа, об ошибочности выводов суда не свидетельствует. В соответствии с положениями ст. 252 УПК РФ судебное разбирательство проводится лишь по предъявленному подсудимым обвинению. Изменение обвинения в судебном разбирательстве допускается, если этим не ухудшается положение подсудимого и не нарушается его право на защиту.

При таком положении судебная коллегия соглашается с выводами суда о виновности:

- Колмакова в растрате с использованием служебного положения в особо крупном размере, т.е. в преступлении, предусмотренном ч.4 ст. 160 УК РФ;

- Бородина Ан.Н. в пособничестве в растрате в особо крупном размере, т.е. в преступлении, предусмотренном ч.5 ст. 33 и ч.4 ст. 160 УК РФ;

- Бородина Ал.Н. в организации растраты в особо крупном размере и руководстве её исполнением, т.е. в преступлении, предусмотренном ч.3 ст. 33 и ч.4 ст. 160 УК РФ,

признавая при этом и правомерность апелляционного представления об излишней квалификации действий Колмакова и Бородиных по ч.4 ст. 160 УК РФ по признаку совершения растраты «группой лиц по предварительному сговору», т.к. исполнителем преступления являлся Колмаков, пособником признан Бородин Ан.Н., в отношении иного лица Я., уголовное дело выделено в отдельное производство как в отношении пособника в данном преступлении, Бородин Ал.Н. являлся организатором растраты. Иных фигурантов, в отношении которых выдвигалось бы обвинение (подозрение) как соисполнителя растраты не установлено.

Из квалификации действий Колмакова, Бородина Ан.Н. и Бородина Ал.Н. подлежит исключению квалифицирующий признак растраты «совершение преступления группой лиц по предварительному сговору», что влечёт снижение наказания, назначенного Колмакову и Бородину Ан.Н. за данное преступление, а Колмакову и по совокупности преступлений на основании ч.3 ст.69 УК РФ.

При снижении наказания подлежат учёту личность виновных, влияние назначенного наказания на их исправление и условия жизни их семей, совокупность имеющихся у Колмакова смягчающих наказание обстоятельств и отсутствие таковых у Бородина Ан.Н.

Выводы о том, что за совершение растраты в особо крупном размере достижение целей наказания, восстановление социальной справедливости, исправление осуждённых и предупреждение совершения новых преступлений, возможно только при назначении лишения свободы верны. В то время как решение о возможности применения ст. 73 УК РФ нельзя признать соответствующим требованиям статей 6, 60 УК РФ. Назначение условного осуждения лицам, путём растраты вверенных на строительство жилого дома денежных средств, лишивших потерпевших и денежных средств и возможности построить жилье, не отвечает принципу справедливости, не соответствует характеру и степени общественной опасности совершённого Колмаковым и Бородиным преступления и их личности, что свидетельствует о невозможности достижения в отношении них целей наказания, в том числе исправления без изоляции от общества.

Принимая во внимание, что Комлаковым и Бородиным не принято мер к реальному возмещению ущерба и не имеется таких намерений, у суда первой инстанции отсутствовали основания для применения при назначении наказания за содеянное положений ст. 73 УК РФ.

Как правильно отметил автор апелляционного представления, заключённые рядом потерпевших с ООО «<данные изъяты>» договоры уступки прав требований в полном объёме права потерпевших не восстанавливают и к обстоятельствам, смягчающим наказание осуждённых, дающих надежду на их исправление при условной мере наказания, не относятся.

Изложенное свидетельствует о том, что судом неправильно применён уголовный закон и допущена несправедливость приговора, что в соответствии с пп.3,4 ст. 389.15 УПК РФ и ст. 389.18 УПК РФ является основанием для исключения из приговора указания на применение ст. 73 УК РФ и направления Колмакова и Бородина Ан.Н. для реального отбывания наказания в виде лишения свободы УК РФ в исправительное учреждение.

В целях исполнения приговора и апелляционного определения следует избрать меру пресечения в виде заключения под стражу.

Местом отбывания наказания Колмакову и Бородину Ан.Н. с учётом положений п. «б» ч.1 ст. 58 УК РФ надлежит определить исправительную колонию общего режима.

Время задержания Бородина Ан.Н. в порядке статей 91-92 УПК РФ с 6 по 8 марта 2018 г. в соответствии с п. «б» ч.3.1 ст. 72 УК РФ подлежит зачёту в срок лишения свободы из расчёта один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Поскольку на досудебной стадии уголовного судопроизводства в отношении Бородина Ан.Н., признанного виновным в совершении преступления до 14 июля 2018 г., избиралась мера пресечения в виде домашнего ареста и запрета определённых действий, к нему (с учётом требований статей 9 и 10 УК РФ) при зачёте в срок отбывания наказания в виде лишения свободы этой меры пресечения подлежат применению положения ч.3 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 декабря 2011 г. №420-ФЗ), согласно которым время нахождения под домашним арестом Бородина Ан.Н. в период с 9 марта 2018 г. по 16 мая 2018 г. засчитывается в срок лишения свободы из расчёта 1 день за 1 день.

Время нахождения Бородина Ан.Н. под запретом определённых действий, предусмотренных п.1 ч.6 ст.105.1 УПК РФ, в период с 17 мая 2018 г. по 5 июля 2018г., выразившимся, в том числе, в запрете выхода с 22 часов до 6 часов за пределы жилого помещения, расположенного по адресу <адрес> канал, <адрес>, квартра,113, в соответствии с п. 1.1 ч.10 ст. 109 УПК РФ подлежит зачёту в срок лишения свободы из расчёта два дня нахождения под запретом определённых действий за один день лишения свободы (т.13 л.д. 180, 184-185).

В суде созданы необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. Предприняты необходимые меры для обеспечения явки потерпевших, свидетелей.

Заявление потерпевшей Корельской и её представителей о существенном нарушении её прав как участника уголовного судопроизводства опровергается материалами уголовного дела.

Корельская и её представитель извещались о каждом дне рассмотрения уголовного дела. Представитель Корельская участвовала в судебном заседании и имела возможность представить все документы, имеющие, по мнению потерпевшей, важное значение.

Не отражение во вводной части приговора сведений об участвовавших в судебном заседании потерпевших к категории существенных процессуальных нарушений, влекущих изменение или отмену приговора, не относится, прав потерпевшей Корельской не нарушает.

Принимая решение по иску, заявленному представителем Корельской, суд исходил из формулировок текста искового заявления, представленного в томе 12 л.д. 173.

Повода принимать решение о назначении умершему Бородину Ал.Н. наказания у суда не имелось. С учётом отказа близких родственников Бородина Ал.Н. от прекращения уголовного дела по нереабилитирующим основаниям, суд рассмотрел уголовное дело и в отношении Бородина Ал.Н. Установив наличие доказательств, подтверждающих виновность Бородина Ал.Н. по ч.3 ст. 33 и ч.4 ст. 160 УК РФ, суд в соответствии с требованиями п. 4 ч. 1 ст. 24 УПК РФ прекратил уголовное дело.

Такое решение способствует реализации прав потерпевших, имеющих возможность предъявить требования и к наследникам Бородина Ал.Н., что в большей степени будет отвечать интересам взыскателей, чьи исковые требования к ООО «<данные изъяты>» уже рассмотрены и удовлетворены в порядке гражданского судопроизводства.

Оснований для отмены судебного решения в части гражданского иска судебная коллегия не находит.

В соответствии с ч.1 ст. 252 УПК РФ судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению. Пленум Верховного Суда Российской Федерации в п. 24 постановления от 29 ноября 2016 г. № 55 «О судебном приговоре» указал, что использование в приговоре формулировок, свидетельствующих о виновности в совершении преступления других лиц, не допускается.

Приведённые требования закона по данному уголовному делу судом соблюдены не в полной мере.

Так, из приговора следует, что при описании преступных действий Бородиных и Колмакова суд неоднократно указал фамилию ФИО13, как лица, содействовавшего совершению растраты.

Между тем, ФИО13 подсудимым по данному уголовному делу не являлся и обстоятельства совершения им действий, подпадающих под признаки преступления, предметом рассмотрения судом не были.

Поэтому из описания в приговоре преступного деяния Колмакова и Бородиных подлежит исключению указание на ФИО13 как на лицо, содействовавшее совершению растраты.

Руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20 и 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Октябрьского районного суда г. Архангельска от 11 декабря 2020 г. в отношении Колмакова А.А., Бородина Ан.Н. Бородина Ал.Н. изменить.

Исключить из приговора при описании растраты ссылки:

- на совершение преступления группой лиц по предварительному сговору;

- на ФИО13 А.С. как на лицо, участвующее в совершении преступления, указав вместо фамилии ФИО13 А.С.. в данной части приговора в качестве такового лица - иное лицо Я.

Исключить из осуждения Колмакова А.А. по ч.4 ст.160 УК РФ квалифицирующий признак преступления «группой лиц по предварительному сговору», снизив ему наказание по ч.4 ст. 160 УК РФ до 2 лет 6 месяцев лишения свободы.

На основании ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч.4 ст. 160 УК РФ и ч.1 ст. 201 УК РФ путём частичного сложения наказаний окончательно назначить Колмакову А.А. к отбытию 2 года 7 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Исключить при назначении наказания Колмакову А.А. указание о применении ст. 73 УК РФ.

Меру пресечения в отношении Колмакова А.А. изменить на заключение под стражу, взять под стражу в зале суда. Срок отбывания наказания исчислять с 4 марта 2021 г.

Исключить из осуждения Бородина Ан.Н. по ч.5 ст. 33 и ч.4 ст.160 УК РФ квалифицирующий признак преступления «группой лиц по предварительному сговору», снизив ему наказание по ч.5 ст. 33 и ч.4 ст. 160 УК РФ до 3 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Исключить при назначении наказания Бородину Ан.Н. указание о применении ст. 73 УК РФ.

Меру пресечения в отношении Бородина Ан.Н. изменить на заключение под стражу.

Срок отбывания наказания исчислять с момента фактического задержания Бородина Ан.Н.

Зачесть в срок лишения свободы время задержания Бородина Ан.Н. с 6 по 8 марта 2018 г. из расчёта один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Время нахождения Бородина Ан.Н. под домашним арестом до судебного разбирательства с 9 марта 2018 г. по 16 мая 2018 г. зачесть в срок лишения свободы из расчёта один день нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

Зачесть в срок лишения свободы время нахождения Бородина Ан.Н. под запретом определённых действий в период с 17 мая 2018 г. по 5 июля 2018 г. из расчёта два дня нахождения под запретом определённых действий за один день лишения свободы.

Исключить из квалификация деяния Бородина Ал.Н. по ч.3 ст. 33 и ч.4 ст.160 УК РФ квалифицирующий признак преступления «группой лиц по предварительному сговору».

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционное представление заместителя прокурора г. Архангельска Коваевой Л.В., апелляционные жалобы осуждённого Колмакова А.Н., адвокатов Армеева О.В., Назарова В.В., потерпевшей Потерпевший №22 – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, предусмотренном ст.ст. 401.7 и 401.8 УПК РФ, в Третий кассационный суд общей юрисдикции через суд первой инстанции в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора или иного итогового судебного решения, а осуждённым, содержащимся под стражей, – в тот же срок со дня вручения ему копии такого судебного решения, вступившего в законную силу.

В случае пропуска указанного срока или отказа в его восстановлении кассационная жалоба, представление подаётся непосредственно в Третий кассационный суд общей юрисдикции и рассматривается в порядке, предусмотренном ст.ст. 401.10 - 401.12 УПК РФ.

Осуждённые вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий    А.С. Шпанов

Судьи    О.В. Фадеева

    Я.А. Казарина