Решение от 20.04.2022 по делу № 22-1173/2022 от 16.03.2022

Председательствующий: Лобов Н.А. № 22-1173/2022

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

Судебная коллегия по уголовным делам Омского областного суда в составе:

председательствующего судьи Мазо М.А.

судей Задворновой С.М., Фенглер И.В.

с участием прокурора Кущиго В.О.

оправданного Афанасьева Ю.А.

адвоката Бейсенова А.Х.

при секретаре Абулхаировой Ж.Н.

рассмотрела в открытом судебном заседании 20 апреля 2022 года в г.Омске уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя Кущиго В.О. на приговор Горьковского районного суда Омской области от 02 февраля 2022 года, которым

Афанасьев <...>,

оправдан по предъявленному обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч.4 ст.159 УК РФ на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ, за отсутствием в его действиях состава преступления.

На основании ч.1 ст.134 УПК РФ за Афанасьевым Ю.А. признано право на реабилитацию и разъяснен порядок возмещения вреда, связанного с уголовным преследованием в соответствии с положениями главы 18 УПК РФ.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении в отношении Афанасьева Ю.А. отменена.

Гражданский иск прокурора Нижнеомского района Омской области в интересах Нижнеомского муниципального района Омской области к Афанасьеву Ю.А. о взыскании денежных средств в качестве имущественного вреда, а также исковые требования Боровкой С.Л., Приходько В.М. к Афанасьеву Ю.А. о взыскании компенсации морального вреда оставлены без удовлетворения.

<...>

Приговором также была разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Задворновой С.М.,выслушав прокурора Кущиго В.О., поддержавшего доводы апелляционного представления, выслушав пояснения оправданного Афанасьева Ю.А. и адвоката Бейсенова А.Х., полагавших необходимым приговор суда оставить без изменения, а доводы апелляционного преставления, без удовлетворения, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Афанасьев Ю.А. органами предварительного следствия обвинялся в совершении преступления, предусмотренного ч.4 ст.159 УК РФ, то есть в совершении хищения чужого имущества путем обмана или злоупотребления доверием, совершенное лицом с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере.

В судебном заседании Афанасьев Ю.А. виновным себя в совершении преступления не признал.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Кущий В.О. выражает несогласие с приговором суда,ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела, а также в связи с существенным нарушением уголовно - процессуального закона и в обоснование своих доводов указывает на то, что при производстве допроса Афанасьева стороной защиты неоднократно задавались наводящие вопросы, при этом, председательствующим право, предусмотренное ст. 275 УПК РФ в полной мере не реализовывалось. Равно как и при производстве допросов свидетелей, стороной защиты также неоднократно задавались наводящие вопросы, о чем председательствующим неоднократно делались замечания, которые заносились в протокол судебного заседания.

Кроме того, государственный обвинитель не соглашается с выводами суда в части того, что не нашел своего подтверждения тот факт, что Афанасьев Ю.А. при строительстве домов в с. Нижняя Омка действовал из корыстных побуждений с умыслом на хищение денежных средств, выделенных на реализацию в 2016 году региональной адресной программы Омской области по переселению граждан из аварийного жилищного фонда.

Обращает внимание на то, что, зная о допущенных нарушениях, а также о том, что стены наружные и внутренние жилых помещений в многоквартирных домах, содержащихся в приложении № 1 к документации об электронном аукционе, а также то, что строительство велось с нарушением требований строительных норм и правил, в силу чего не соответствуют требованиям, предъявляемым к жилым помещениям, в то время как <...>» является единственной организацией, строящей дома на территории с. Нижняя Омка, дома граждан-участников программы переселения снесены, Афанасьев Ю.А. рассчитывал, что администрация муниципального района формально отнесется к приемке жилых домов.

Автор представления не соглашается со ссылкой суда на положения п. 2 ч. 2 ст. 49 ГрК РФ.

Также, по мнению государственного обвинителя, судом сделан ошибочный вывод о том, что допущенные при строительстве нарушения ч. 2 ст. 51, ч. 6 ст. 52 ГрК РФ, равно и как факты отступления от технических и функциональных характеристик наружных и внутренних стен жилых помещений домов, нарушение строительных норм и правил не свидетельствуют о наличии умысла у Афанасьева Ю.А. на хищение денежных средств.

В силу ряда приведенных обстоятельств, таких как осуществление строительства за свой счет, на свой страх и риск, отсутствие обещаний со стороны администрации о гарантированном приобретении построенных квартир, отсутствие подтверждения того, что ООО «<...>» был единственным застройщиком жилья в с. Нижняя Омка, возможности администрации отказаться от приобретения жилья, а допущенные в ходе строительства нарушения явились следствием отсутствия опыта в указанной сфере, также не подтвержден факт доверительных отношений к Афанасьеву Ю.А. со стороны должностных лиц администрации.

Также, автор представления обращает внимание на то, что судом не учтены обстоятельства, опровергающие выводы, сделанные в приговоре, а именно:

как следует из показаний <...>. до исследуемых обстоятельств 2016 года осуществлял строительство домов на территории Нижнеомского района, его ассоциировали с организацией под названием <...> свидетели осведомленно указывали на то, что ее директором было иное лицо - <...> А.В., Афанасьев Ю.А. в дальнейшем учредил <...>», которое и осуществляло строительство домов в 2016 году в рамках реализации программы по переселению из аварийного жилья. При этом свидетели указывали на не удовлетворительное качество ранее возводимых домов, отсутствии претензий со стороны жильцов, в связи с чем, доверяли Афанасьеву Ю.А.

Сам Афанасьев Ю.А. заявил, что возможно знаком с <...>., но отрицал тот факт, что представлял интересы <...>». Стороной обвинения неоднократно заявлялись ходатайства о приобщении договоров (контрактов) на строительство объектов недвижимости между ООО <...>» и администрацией Нижнеомского района, а также вызове в качестве свидетеля <...> адрес проживания предоставлялся в суд. Тогда как судом в удовлетворении ходатайств стороны обвинения отказывалось, в том числе, мотивируя тем, что собранных по делу доказательство достаточно для принятия решения по делу, что ставит под сомнение соблюдение принципа беспристрастности, равноправия и состязательности.

При этом стороной обвинения обращалось внимание суда на то, что Афанасьев Ю.А. сам лично представлял документацию в 2016 году в рамках возводимых <...> домов в целях получения разрешения на строительство, на ввод в эксплуатацию. На копиях представленных документов имелась печать <...>», заверенная подписью и инициалами Афанасьева Ю.А., что подтверждает его связь с данным юридическим лицом.

Сам Афанасьев Ю.А. также не отрицал свое знакомство со <...>, при этом утверждая, что поставлял в Нижнеомский район строительный материал. Указанные обстоятельства, по мнению автора представления, опровергают факт отсутствия опыта у Афанасьева Ю.А. в строительстве.

Судом также не верно оценен тот факт, что должностные лица администрации Нижнеомского района предложили Афанасьеву Ю.А. построить дома за собственный счет в рамках реализации программы с последующим приобретением построенных домов, мотивируя нежеланием заключать договор строительного подряда, в силу того, что тогда необходимо будет понести затраты на составление проектной документации и финансирование ее экспертизы. Указанное решение принималось в конце 2015, начале 2016 года. При этом ООО <...>» зарегистрировано было 31.03.2016 г., целями создания которого в том числе является извлечение прибыли, местом регистрации явился адрес: <...>, ей же выдано гарантийное письмо о предоставлении в аренду данного помещения, тогда как указанное возможно лишь по условиям аукциона). Указанное свидетельствует о том, что целью создания общества явилось именно строительство жилых домов в Нижнеомском районе для последующей продажи в рамках реализации программы переселения граждан из аварийного жилья. До начала строительства какой-либо хозяйственной деятельности общество не осуществляло, что подтверждается сведениями о движении средств по счетам организации.

Вышеприведенные обстоятельства свидетельствуют о сложившихся доверительных отношениях между должностными лицами администрации района и <...>».

Из показаний потерпевших, свидетелей, Афанасьева Ю.А., следует, что дома строились с целью последующей продажи их администрации района в рамках реализации адресной программы. Из показаний свидетелей и потерпевших следует, что как до начала строительства, так и во время проводились встречи с участием потерпевших граждан - участников программы, должностных лиц администрации, представителей ООО «<...> В том числе в ходе указанных встреч доводилась информация о застройщике по программе - ООО <...>», требования к объектам строительства, цены за квадратный метр, о чем свидетельствуют <...> потерпевшие <...> В.М., другие потерпевшие, сам Афанасьев Ю.А.

Строительство осуществлялось на земельных участках, принадлежащих на праве собственности или аренды потерпевшим, на месте, где находилось ранее признанные аварийными и снесенные перед строительством дома, принадлежащие потерпевшим земельные участки, жилые дома, надворные постройки, в установленном порядке не изымались. Строительство велось с учетом площади помещений, ранее занимаемых потерпевшими. Согласно условиям программы, дома, планируемые к приобретению должны быть вновь построенными, равнозначными по площади ранее занимаемым. В период строительства должностными лицами администрации района составлялись отчеты о готовности жилых помещений, планировавшихся к переселению граждан, иные объекты не осматривались. В то же время, должностными лицами игнорировались факты нарушения земельного и градостроительного законодательства, в том числе отсутствие экспертизы проектной документации, разрешений на строительство со стороны ООО «<...>», меры реагирования не принимались. Более того, как указывала свидетель <...>С., она указывала на недостатки в проектной документации Афанасьеву Ю.А. и <...>., но последним принимались решения о выдаче необходимой документации.

Указанные факты в совокупности свидетельствуют о том, что у администрации муниципального района не имелось иной альтернативы, кроме приобретения жилых помещений, построенных ООО «<...>». О данном факте заявлял и сам Афанасьев Ю.А., который на вопрос защитника об имеющихся рисках пояснил, что риск есть всегда, но было понятно, что в с. <...> нет других пяти новых домов.

В подтверждение данного довода также свидетельствует тот факт, что для участия в аукционе подана лишь одна заявка от ООО <...>», с которым и заключены контракты (договоры) по начальной цене.

<...>. в части причин выдачи разрешения на строительство также пояснил, что указанное было обусловлено, в том числе необходимостью освоения денежных средств, а также реализации программы.

В силу названных причин осуществлялись различные преференции указанному застройщику, несмотря на факты нарушения им законодательства, применения некачественных строительных материалов, некачественное выполнение работ, несмотря на неготовность помещений на момент проведения аукционов и продолжение строительных работ и после приобретения жилых помещений - вплоть до конца декабря 2016 года - начала января 2017 года, а также, несмотря на многочисленные жалобы потерпевших, на некачественные материалы и работу строителей.

При подаче документов для участия в электронном аукционе Афанасьев Ю.А. достоверно знал о том, что объекты, построенные ООО <...>», не соответствуют требованиям к техническим и функциональным характеристикам жилых помещений в многоквартирных домах, содержащихся в приложении № 1 к документации об электронном аукционе. Учитывая необходимость реализации программы до конца 2016 года, проживание потерпевших в зимний период в нежилых помещениях, отсутствие документов, подтверждающих качество материалов, выполнение скрытых работ и отсутствие иных жилых помещений, которые могли быть предоставлены участникам программы переселения, Афанасьев Ю.А. обоснованно надеялся на то, что приемка объектов не будет тщательной, а несоответствующие аукционной документации и требования, предъявляемым к жилым помещениям, дома будут приобретены администрацией в силу сложившихся обстоятельств и доверительных отношений.

В пользу данного довода свидетельствует тот факт, что непосредственно Афанасьев Ю.А. осуществлял финансирование и строительство, приобретение материалов, в связи с чем, он был осведомлен о характеристиках строящихся домов, непосредственно Афанасьевым Ю.А. подавалась заявка на аукцион при подаче которой он подтвердил соответствие жилых помещений требованиям аукционной документации.

Суд согласился с обоснованностью выводов экспертов о том, что приобретенные у ООО «<...>» жилые помещения не соответствуют требованиям, предъявляемым к жилым помещениям. По мнению государственного обвинения, причиной несоответствия является именно хищение денежных средств, которые не были затрачены на строительство, стоимость которых значительно ниже стоимости домов (квартир), которые администрация планировала приобрести.

Основанный на показаниях Афанасьева Ю.А. и налоговой декларации вывод суда о том, что поступившие на счете ООО «<...>» денежные средства израсходованы на расчеты с поставщиками и контрагентами, погашение кредитов, а прибыль составила около <...> рублей, не только не подтвержден другими доказательствами, но и прямо опровергается ими.

Установленная экспертами стоимость работ и материалов, затраченных при строительстве домов ООО «<...>», значительно ниже цены жилых помещений, установленной аукционом, даже с учетом заложенной экспертами в расчеты прибыли. При этом, судом не дана оценка тому факту, что представленные Афанасьевым Ю.А. и подтверждающие, по его мнению, выполнение работ и расчеты с контрагентами документы: копии договоров строительного подряда с ООО «<...>», копии локальных сметных расчетов к указанным договорам, копии актов по форме КС-2 и КС-3, счета-фактуры, в судебном заседании были опровергнуты показаниями самого Афанасьева Ю.А., а показания директора ООО «Контакт» <...>., настаивавшего на выполнении работ силами его организации, судом признаны недостоверными. Однако, оценка произведенным необоснованным расчетам между ООО «<...> судом не дана, судебная бухгалтерская экспертиза не проводилась, расходы ООО <...>» не оценивались.

Афанасьев Ю.А. является единоличным исполнительным органом учрежденного им юридическим лица ООО «<...>, является единственным распорядителем поступающих на счет общества денежных средств. Все поступившие на счета общества средства фактически сразу поступают в распоряжение Афанасьева Ю.А. и израсходованы им по своему усмотрению, без документального подтверждения обоснованности расчетов. В том числе средства расходовались на погашения займов ООО <...>» перед самим Афанасьевым Ю.А. Каких-либо документов, подтверждающих займы и фактическое предоставление средств именно Афанасьевым, не имеется.

В качестве довода об отсутствии умысла на хищение денежных средств судом указано на те обстоятельства, что Афанасьев Ю.А. фактически возводил дома, вместе с тем договор строительного подряда с ООО «<...> не заключался, а получение Афанасьевым Ю.А. денежных средств, возможно, было лишь после реализации построенного жилья, в связи с чем, реализовать задуманное не возможно было без наличия в собственности общества объектов недвижимости. Частичное устранение недостатков свидетельствует о принятии Афанасьевым Ю.А. мер к возмещению вреда, но не об отсутствии умысла на хищении денежных средств. Напротив, как сообщил представитель администрации - <...>. решение Арбитражного суда, согласно которому ООО «<...>» обязано возвратить денежные средства по договорам, не исполняется, денежных средств на счету организации не имеется.

Тот факт, что должностными лицами администрации Нижнеомского района имеющиеся недостатки в строительстве и использование иных строительных материалов могли быть вскрыты до момента приобретения объектов недвижимости, не свидетельствует об отсутствии умысла Афанасьева Ю.А., а как правильно отметил суд, на возможное неисполнение своих должностных обязанностей, что не исключает ответственность подсудимого.

Более того, у <...> не имелось строительного образования, в связи с чем, имеющиеся недостатки могли быть не замечены, строительный контроль на стадии стройки ими не осуществлялся, велась фиксации этапов строительства с предоставлением отчетности в уполномоченные ведомства. На стадии приобретения домов, внутренняя и внешняя отделка домов (квартир) была выполнена, вскрытие не производилось, акты скрытых работ не предоставлялись, в связи с чем, достоверно оценить качество приобретаемого жилья и его соответствие требованиям техническим и функциональным характеристикам не представлялось возможным без проведения соответствующей экспертизы. Таким образом, с учетом установленных в судебном заседании обстоятельств, судом необоснованно сделан вывод об отсутствии умысла на хищение денежных средств у Афанасьева Ю.А.

Кроме того, автор представления обращает внимание на тот факт, что судом установлено, что экспертами ООО «<...>» неверно применен НДС при расчете стоимости строительства объектов недвижимости, являющихся предметом судебного спора, как указали эксперты, ими была завышена сметная стоимость строительства каждого объекта на 2% и как следствие стороной обвинения сумма хищения, вменяемая Афанасьеву Ю.А. была ниже реальной, что являлось основанием для возвращения дела прокурору по основаниям, предусмотренным п. 6 ч. 1 ст. 237 УПК РФ.

В связи с чем, просит приговор Горьковского районного суда Омской области от 02.02.2022 г. в отношении Афанасьева Ю.А., отменить, уголовное дело направить на новое судебное разбирательство.

На апелляционное представление государственного обвинителя <...>. поданы возражения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим отмене, а материалы уголовного дела возвращению прокурору по следующим основаниям.

Согласно ст.389.9 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам, представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора, законность и обоснованность иного решения суда первой инстанции.

В силу ст.297 УПК РФ приговор должен быть законным, обоснованным и справедливым. Таким признается приговор, постановленный в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основанный на правильном применении уголовного закона.

В соответствии с п.1 и п.5 ст.389.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке являются несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции; выявление обстоятельств, указанных в ч.1 ст.237 УПК РФ.

Кроме того, в соответствии с положениями п. 6 ч. 1 ст. 237 УПК РФ судья по ходатайству стороны или по собственной инициативе возвращает уголовное дело прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом в случае, если фактические обстоятельства, изложенные в обвинительном заключении, обвинительном акте, обвинительном постановлении, постановлении о направлении уголовного дела в суд для применения принудительной меры медицинского характера, свидетельствуют о наличии оснований для квалификации действий обвиняемого, лица, в отношении которого ведется производство о применении принудительной меры медицинского характера, как более тяжкого преступления, общественно опасного деяния либо в ходе предварительного слушания или судебного разбирательства установлены фактические обстоятельства, указывающие на наличие оснований для квалификации действий указанных лиц как более тяжкого преступления, общественно опасного деяния.

В силу п. 4 ч. 1 ст. 73 УПК РФ при производстве по уголовному делу подлежат доказыванию, в том числе характер и размер вреда, причиненного преступлением.

По данному уголовному делу указанные требования закона органами предварительного следствия, а также судом в ходе судебного разбирательства, в полной мере не были выполнены.

Осуществление уголовного преследования от имени государства по уголовным делам публичного и частно-публичного обвинения прокурором, а также следователем и дознавателем обязывает их к точному установлению причиненного преступлением ущерба, обеспечивая тем самым не только правильную квалификацию содеянного и назначение справедливого наказания, но и доказывание предмета гражданского иска о возмещении причиненного преступлением вреда.

Так, имеющимся в материалах уголовного дела заключением эксперта №2545/3-5 от 15.11.2019 г. установлено, что строительные объекты по адресу: <...> (две квартиры); ул. <...>

Как видно из материалов уголовного дела, обвинение в отношении Афанасьева Ю.А. в основном было построено на заключениях <...>

Афанасьев Ю.А. же обвинялся в хищении денежных средств в сумме <...>, а именно в хищении бюджетных средств, составляющих разницу между стоимостью объектов строительства в соответствии со строительными нормами и правилами, поступивших в муниципальную собственность, и реальной стоимостью указанных построенных объектов.

При этом, на основании данных, полученных в результате обследования, наличием дефектов и повреждений, влияющих на снижение несущей способности и эксплуатационной пригодности, техническое состояние несущих и ограждающих конструкций, указанных выше домов в соответствии с положениями СП13-102-2003, оценивается как ограниченно работоспособное состояние. В результате оценки технического состояния объектов экспертиза пришла к выводу, что все указанные обследуемые строительные объекты, согласно требованиям Постановления Правительства РФ от 28.01.2006 г. № 47, не являются пригодными для проживания, не имеют эксплуатационной пригодности и долговечности в связи с нарушениями строительных норм и правил, допущенных при строительстве.

Суд же, рассматривая данное дело, не принял во внимание и не дал объективной оценки показаниям экспертов <...>., проводивших вышеуказанные экспертизы, которые в суде первой инстанции пояснили, что весь комплект документов, который исследовался, был представлен не полностью. При этом, при расчете стоимости строительства объектов недвижимости ими неверно был применен НДС и кроме того сметная стоимость строительства каждого объекта ими была завышена на 2%. Из указанного следует, что сумма материального ущерба может быть выше, чем предъявлено органами предварительного расследования, судом же данное обстоятельство не было учтено, а оно подлежало обязательной проверке и оценке, что судом сделано не было.

Также, судебная коллегия обращает внимание на то, что судом первой инстанции не дана оценка совокупности имеющихся в деле доказательствам, а именно: тому, что Афанасьевым была предоставлена проектная документация, несоответствующая требованиям, предъявляемым к техническим и функциональным характеристикам жилых помещений в многоквартирных домах, содержащихся в приложениях № 1 к документации об электронном аукционе «<...>

Кроме того, в суде первой инстанции не был допрошен ряд свидетелей, о вызове которых настаивала сторона обвинения.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия считает необходимым отменить состоявшееся судебное решение в отношении Афанасьева и возвратить уголовное дело прокурору в соответствии с п.6 ч.1 ст.237 УПК РФ, п.1 п.5 ст.389.15 УПК РФ, п.7 ч.1 ст.389.20 УПК РФ, для устранения препятствий его рассмотрения судом.

С учетом принятия такого решения, коллегия не считает возможным в настоящем определении высказаться по доводам представления в части доказанности вины Афанасьева в инкриминируемом ему преступлении.

Допущенные нарушения требований закона не могут быть устранены судебной коллегией, они исключают возможность постановления приговора или вынесения иного решения, в связи с тем, что материальный ущерб причинённый муниципалитету, органами предварительного расследования и, соответственно, судом определён односторонне и субъективно, без учёта оценки проведённых экспертиз по вопросу сметной стоимости построенных домов и без учёта показаний экспертов проводивших данные экспертизы, пояснивших в судебном заседании о завышении ими сметной стоимости указанных строительных объектов, что, соответственно, увеличивает объём обвинения Афанасьеву Ю.А., а, соответственно, и сумму причинённого ущерба.

При указанных обстоятельствах, в целях устранения таких нарушений, коллегия считает необходимым отменить приговор суда, апелляционное представление удовлетворить, а уголовное дело следует возвратить прокурору Нижнеомского района Омской области.

Руководствуясь п.5 ч.1 ст.389.15 УПК РФ, п.7 ч.1 ст.389.20 УПК РФ, ч.3 ст.389.22 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор Горьковского районного суда Омской области от 02 февраля 2022 года в отношении Афанасьева <...>, отменить.

Уголовное дело в отношении Афанасьева Ю.А. возвратить прокурору Нижнеомского района Омской области для устранения препятствий его рассмотрения судом.

Апелляционное представление государственного обвинителя Кущиго В.О. удовлетворить.

Апелляционное определение может быть обжаловано через суд постановивший приговор в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции в течение шести месяцев со дня вступления приговора в законную силу.

Осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в судебном заседании суда кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: